TÜRK ÝÞ HUKUKUNDA GECÝKME FAÝZÝ VE UYGULAMA SORUNLARI

Transkript

1 TÜRK ÝÞ HUKUKUNDA GECÝKME FAÝZÝ VE UYGULAMA SORUNLARI Doç. Dr. Zehra Gönül BALKIR Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ýþ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Ana Bilim Dalý Öðretim Üyesi Ýstanbul doðumludur senesinde, Ýstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirerek serbest avukatlýða baþlayan Balkýr, 1985 yýlýnda "Devletin Kurumlaþma Yoluyla Ekonomiye Müdahalesi" isimli master teziyle yüksek lisansýný, 1989 yýlýnda "Özelleþtirmeye Kuramsal Bir Yaklaþým ve Türkiye'de Özelleþtirme" konulu doktora teziyle doktorasýný tamamlamýþtýr yýlýnda çalýþma þartlarýnýn deðiþtirilmesi isimli tezle doçent olmuþtur yýlýnda Kocaeli Üniversitesi Hukuk fakültesinin kurucu öðretim üyeleri arasýnda yer alan ve ayný yýl Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi öðretim üyeliðine atanan Balkýr, tarihleri arasýnda dekan yardýmcýsý olarak görev yapmýþtýr. Halen Özel Hukuk Bölüm Baþkan Yardýmcýsý ve Ýþ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Ana Bilim Dalý Öðretim Üyesi olarak çalýþmaktadýr. GÝRÝÞ Türk ekonomisinde uygulanan cari faiz düzeni, enflasyon oraný ve bu orandaki dalgalanmalar; herkesi zor duruma düþürmüþ ve bu karmaþadan iþçi alacaklarý da etkilenmiþtir. Bu baðlamda, iþ hukukumuzda; büyük oranda faiz sorunlarý gündeme gelmeye baþlamýþtýr. Ýþçi alacaklarýnýn, enflasyonist ortamlarda korunmasý gereði çok açýktýr. Yürürlükteki faiz oranlarýnýn yetersizliði, iþçilerin hak ettikleri alacaklarý zamanýnda alamamalarý, Türk Ýþ Hukukunda gecikme faizinin önemini arttýrmýþ ve bu konuda faizle ilgili yasal düzenlemeler yapýlmasýna neden olmuþtur. Türk Ýþ hukukunda, iþçi alacaklarýna uygulanan gecikme faizlerinde yasal faizin uygulandýðý ihbar tazminatýnda pek fazla sorun çýkmamakta, gecikme faizinde yaþanan sorunlar, aðýrlýklý olarak kýdem tazminatýnýn düzenleme þeklinden kaynaklanan farklýlýklar yüzünden ortaya çýkmaktadýr. Ýþçi alacaklarýnýn zamanýnda ve gereði gibi ödenmesi halinde sorun yaþanmazken, ödeme de gecikilmesi durumunda; alacaða, gecikilen süre için hangi gecikme faizinin uygulanacaðý sorusu gündeme gelmektedir. Böyle bir durumda; BK.103/1. maddesindeki temerrüt faizi mi? yoksa Ýþ K. 14/11. maddesinde belirlenen mevduata uygulanan en yüksek mevduat faizinin mi uygulanacaðý ve iþçi alacaklarýnýn toplu iþ sözleþmesinden kaynaklanmasý halinde, Toplu Ýþ Sözleþmesi Grev ve Lokavt Kanunu nun 61/1. maddesindeki; bankalara uygulanan en yüksek iþletme kredisi faizinin mi uygulanacaðý sorularýy- 3

2 la karþýlaþýlmaktadýr. Uygulama da; üstelik bu faizlerin, en yüksek faiz oranýnýn hangi dönemler için öngörülen faiz oranýna denk geleceðinin hesaplanmasý ve bu hesapta hangi faiz kriterine göre ve hangi bankalardan alýnan oranlara göre, tespit edilmesi gerektiði gibi sorular, baþlýca tartýþmalarý yaratmaktadýr. Faiz oranlarýyla ilgili, bir baþka tartýþma konusu, gecikme faizleri düzenlenmeyen; Deniz Ýþ ve Basýn Ýþ Kanunlarýna, hangi kanunlarýn ve hangi faiz türlerinin uygulanacaðý noktasýnda yaþanmaktadýr. Çalýþmamýzda; özellikle bu konular üzerinde durularak, Ýþ kanunu 14/11. maddesindeki kýdem tazminatýnýn ödenmesindeki gecikme faiziyle, 2822 sayýlý Toplu Ýþ Sözleþmesi Grev ve Lokavt Kanununun 61/1. maddesi hükmüne dayanan, gecikme faizleri ele alýnacak; bu çerçevede, gecikme faizlerinde mevduata uygulanan en yüksek mevduat faizi kriteriyle, bankalarca uygulanan en yüksek iþletme kredisi faizi baþta olmak üzere; kýdem tazminatýnýn ödenmesinde gecikilmesi halinde, gündeme gelen gecikme faizleri ve faizin ödenmesinde yaþanýlan sorunlar üzerinde durularak, faizin baþlangýç aný ya da hangi faiz oraný ve bunlarýn nasýl hesaplanmasý gerektiði gibi sorulara cevap aranacaktýr. Türk Ýþ Hukukunda gecikme faizindeki uygulama sorunlarýný araþtýrdýðýmýz, bu çalýþmada; öncelikle büyük bir hareketlilik ve karmaþa yaþanan, Türk Hukukundaki faiz kurumunun; Borçlar Kanunu Türk Ticaret Kanunu ve 3095 sayýlý Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine iliþkin Kanunu çerçevesindeki konumu ortaya konmaya çalýþýlarak, Ýþ Hukukunda gecikme faiziyle; bu anlamda farklýlýk ve özellik arz etmesi nedeniyle, kýdem tazminatýnda uygulanan gecikme faizleri, 1475 sayýlý Ýþ Kanunu ve 2822 sayýlý kanundaki düzenlemeler, göz önüne alýnarak araþtýrýlmýþ, çalýþmanýn ikinci bölümünde ise; gecikme faiziyle ilgili olarak, yaþanan uygulama sorunlarý ele alýnmýþtýr. I. TÜRK HUKUKUNDA GECÝKME FAÝZÝ. Para borcunun, ifasýyla ilgili; en önemli sorunlardan biri, faizdir. Faiz, para olarak borçlanýlan bir sermayenin geliridir. Bir para borcu varsa, bu borç zamana baðlý olarak faiz doðurur. Para; sadece ödeme aracý olmayýp, ayný zamanda bir deðer olarak yatýrým aracý olmasýyla; sermaye biriktirmeye yaradýðýna göre, paranýn kullanýlmasýnýn da bir bedeli olacaðý doðal olup; iþte faiz, paranýn bu kullanýmýnýn karþýlýðýdýr 1. Faiz 2 bir para alacaðýnýn vadeye baðlanmasý ya da ödenmesindeki gecikme nedeniyle; bir oran dahilinde olmak üzere, alacaklýya verilmesi gereken para miktarýdýr 3. Gerçekten faiz, ödünç sözleþmesinin getirdiði istisnalar dýþýnda; para borçlarýndan doðan, asýl alacaða baðlý, zamana göre iþleyen, oraný kanun ya da taraflarca belirlenebilen, kusur ve zararýn ispatýna gerek olmadan dava ve tahsil edilebilen, asgari özel bir tazminattýr 4. Anayasa Mahkemesi tarafýndan da faiz kavramý, benzer þekilde tanýmlanarak tarif edilmiþtir 5. Faiz Kavramýnýn, daima bir para borcuna dayanmasý, mevcudiyeti için; daima eski bir borcun mevcudiyetinin þart olmasý nedeniyle, daima ana borçla birlikte ve zamana baðlý olarak meydana gelme gibi; üç önemli ayýrýcý özelliði vardýr 6. Bu ayýrýcý özelliklerden de anlaþýldýðý gibi, faiz borcunun kay- 4

3 naklarý; ya bir hukuki iþlemden ya da kanundan doðar ki, borcu doðuran hukuki iþlem; herhangi bir akit veya vasiyet gibi tek taraflý hukuki bir iþlem bile olabilir 7. Türk Hukukumuzda, son zamanlara kadar faizle ilgili düzenlemeler; öncelikle Osmanlýlar zamanýndan kalan, Murabaha nizamnamesi ile yürütülmüþtür Murabaha Nizamnamesi; tarihinde yürürlüðe giren 3095 Sayýlý Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine Ýliþkin Kanun'a kadar, hukuk hayatýmýzda etkin bir rol oynamýþ ve bu tarihe kadar adi iþlerde faiz oranlarý bakýmýndan yürürlükte kalmýþ ve 3095 sayýlý faiz kanunu yürürlüðü girene kadar; adi iþlerde Murabaha Nizamnamesi, ticari iþlerdeki faiz hesabýnda ise tarihli Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanmýþtýr. Türk Hukuk Tarihinde, faizle ilgili uygulama sorunlarý; 3095 sayýlý faiz yasasýnýn çýkarýlmasýyla bir ölçüde durulmuþ olsa da; bu yasanýn öðreti ve uygulamalarda en fazla tartýþýlan ilk iki maddesi, Anayasa Mahkemesi tarafýndan oybirliðiyle iptal edilmesi nedeniyle 8, faiz sorunlarý artarak devam edecek gibi görünmektedir. 1. Borçlar Kanununda Gecikme Faizi. Borçlar hukukunda, faizle ilgili genel düzenlemeler; Borçlar Kanununun 72, , 113, maddelerinde yer almýþtýr. Bu maddeleri incelersek, Borçlar Kanununda genel düzenleme niteliðindeki faiz hükümlerinin; 72. madde de, Temerrüt faizinin ve ana para faizlerinin de 307/308. maddelerde düzenlendiði görülmektedir. Borçlar Kanununun, 72. maddesindeki hükme göre 9, bir kimsenin faiz vermesinin zorunlu olduðu durumlarda; faiz oranýnýn sözleþme, kanun veya örf ve adet ile belirli olmamasý halinde uygulanacak faiz oraný yýllýk %5 olarak tespit edilmiþken; bu oran, halen 3095 sayýlý Faiz Kanunu nun 1. maddesinin verdiði yetki çerçevesinde; tarihinden itibaren, %50 olarak uygulanmaktadýr. Bakanlar Kurulu gerekli þartlarýn varlýðý halinde yýllýk yasal faiz oranýnýn tarihinden itibaren %60 'a çýkarýlmasýna karar vermiþtir 10. Temerrüt faizinde ise; para borçlarýnda, borçlunun temerrüdüne baðlanmýþ bir sonuç olarak ortaya çýkmakta, faizin uygulanmaya baþlayacaðý zamaný ve bazý özel düzenlemeleri belirlemektedir. BK. 103/1. maddesi hükmü de, temerrüt faiz oranýný belirleyerek, aksine mukavele yapýlmasýný reddetmiþtir. Maddenin ikinci fýkrasýnda, doðrudan doðruya veya dönemsel banka komisyonu þeklinde, yasal oranýn üzerinde bir ana para faizi öngörülmüþse, temerrüt faizinin; ayný oran üzerinden, istenebileceði hükme baðlanarak, borçlunun; temerrüde düþmekte karlý duruma geçmesi, önlenmek istenmiþtir. Ana para faizine iliþkin düzenlemeler, ödünç sözleþmesi çerçevesinde; BK. 307 ve 308. maddelerinde düzenlenmiþ olup, bu hükümlerde de, Kanun Koyucu; faiz oranýnýn tespiti bakýmýndan, Borçlar Kanunu nun, 72. maddesine benzer bir süreç izlemiþtir. 2. Ticaret Kanununda Gecikme Faizi. Faiz Kurumu; Ticaret Kanunu nun 8, 9 ve maddelerinde, ticari iþler için, ayrýca düzenlenmiþ olup, bu düzenlemelerde; gerek ana para, gerekse 5

4 temerrüt faizinin serbestçe düzenlenebileceði, hüküm altýna alýnmýþtýr 11. Faizin iþlemeye baþlayacaðý zaman ise, TK. 10. Maddesinde; "Aksine mukavele yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa, ihtar gününden itibaren iþlemeye baþlar" diyerek, faizin baþlangýç tarihi, vadeye; vade yoksa, ihtar tarihine baðlanmýþ ve böylece faizin baþlangýcý açýsýndan farklý bir tarih kararlaþtýrýlabileceði kabul edilmiþtir Sayýlý Faiz Kanunu. Genel olarak faiz; Borçlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu ve Murabaha Nizamnamesinde kurala baðlanmýþken, enflasyon oranlarýnýn yükselmesi nedeniyle; tarihinde, 3095 sayýlý Kanun ile yeniden düzenlenmiþtir 12. Kanun Koyucu, 3095 sayýlý faiz kanunu ile faizi, enflasyona karþý bir araç olarak kullanmak istemiþse de zamanýnda yükseltilmeyen faiz oranlarý nedeniyle bunda baþarýya ulaþamamýþtýr. Gerçekten bu kanunda yapýlan deðiþiklikle %30 olarak belirlenen sabit oran tam 13 yýl sonra %50 ya çýkarýlmýþ olduðundan kanun; bu anlamdaki amaca hizmet edememiþtir sayýlý Faiz Kanunu, Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununda olduðu gibi; ana para ve temerrüt faizi ayýrýmýný vurgulayarak, faiz oranlarýn yükseltmiþ; Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununda yer alan faiz oranlarýna iliþkin hükümlerin, uygulanma olanaðýný ortadan kaldýrmýþtýr. Yasanýn 1. Maddesi ile, faiz oranlarý "Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarý sözleþme ile tespit edilmemiþse, faiz ödemesi; senelik %30 oranýnda yapýlýr. Bakanlar Kurulu, ekonomik þartlarý dikkate alarak, bu oranýn yüzde seksenine kadar arttýrma ve eksiltme yapabilir. Bakanlar Kurulunun bu kararý, kararýn alýnmasýný izleyen takvim yýlý baþýndan itibaren uygulanýr" hükmü ile, öncelikle yýllýk %30'a yükseltilmiþtir. Yasanýn çýkmasýndan tam 13 yýl sonra, Bakanlar Kurulu kararý ile, yasal faiz ve Temerrüt faizi oraný, tarihinde, tarihinden baþlamak üzere % 50' ye çýkarýlmýþ olup 14, bu oranlar gerekli koþullarýn varlýðý halinde, tarihinden itibaren % 60 olarak uygulanacaktýr sayýlý Kanunun geçici maddesine göre; "Bu kanunun yürürlüðünden önceki iliþkilerden doðan faiz alacaklarý hakkýnda da yürürlük tarihinden itibaren bu kanun hükümleri uygulanýr" hükmü getirilmiþtir. Yargýtay'da birçok kararýnda, ayný þekilde karar vermiþtir sayýlý Faiz Kanununun, anýlan geçici maddesinde; ayrýca, "Ancak alacaklý ve borçlunun anlaþmalarý ile bir ödeme planýna baðlanan alacaðýn faizleri hakkýnda, anlaþma tarihindeki hükümleri uygulanýr. Þu kadar ki, borçlu ödeme planýna uymadýðý takdirde alacaklý ödeme planý ile baðlý kalmaksýzýn, bu kanun hükümlerine göre alacaðýný tahsil eder." hükmü getirilmiþtir sayýlý Faiz Kanununda, ticari temerrüt faizi; týpký Ticaret Kanununda olduðu gibi, farklý ve ek bir düzenlemeye tabi tutularak, ödeme yerinde ve ödeme zamanýndaki banka iskontosu yukarýda açýklanan orandan fazla ise, arada sözleþme olmasa bile; ticari iþlerde, temerrüt faizi; T.C. Merkez Bankasýnýn kýsa vadeli krediler için, öngördüðü reeskont faiz oraný istenebilecektir 17. 6

5 3095 sayýlý Faiz Kanununa genel hatlarýyla bakacak olursak; bu kanunla Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanununun faize iliþkin hükümlerinde önemli deðiþiklikler yapýldýðýný söyleyebilir ve bu deðiþiklikleri, kýsaca þöyle özetleyebiliriz Ticari iþlemlerde, faiz oranlarýný; taraflar, serbestçe tayin edebilirler. Oran tayin edilmemiþse, bu oran %30 dur. Temerrüt faizi ise, T.C. Merkez Bankasýnýn kýsa vadeli krediler için uyguladýðý reeskont faizi oranýna göre belli olur. 2. Adi iþlemlerde de; taraflarýn, faiz oranýný serbestçe kararlaþtýrmalarý mümkündür. Bu konuda daha önce belli sýnýrlar koyarak, faizi sýnýrlayan pozitif hükümlerin yer aldýðý 22 Mart 1303 tarihli eski bir nizamname olan Murabaha nizamnamesi yürürlükten kaldýrýlmýþtýr sayýlý Faiz Kanunu hakkýnda söyleyebileceðimiz en önemli noktalardan biri de; yasanýn, 1 ve 2. maddelerinin Anayasa Mahkemesi tarafýndan, Anayasaya aykýrý bulunarak iptal edilmesi olmuþtur. Anayasa Mahkemesi vermiþ olduðu kararla, ilgili olarak; "Enflasyon ve buna baðlý olarak oluþan döviz kuru, mevduat faizi, hazine bonosu ve devlet tahvili faiz oranlarýnýn sabit yasal ve temerrüt faiz oranlarýnýn çok üstünde gerçekleþmesi; borçlunun yararlanmasý, alacaklýnýn zarara uðramasý sonucunu doðurmuþtur. Bu nedenle borçlu, süresinde borcunu ödememekte, yargý yoluna baþvurulduðunda da yargý sürecini uzatma gayreti gösterilmekte, böylece yargý mercilerindeki dava ve takipler çoðalmakta, yargýya güven azalmakta, kendiliðinden hak almak düþüncesi yaygýnlaþarak, kamu düzeni bozulmakta; kiþi ve toplum güvenliði sarsýlmaktadýr. Ýtiraz konusu kurallarýn borçlu yararýna, alacaklý zararýna sonuçlar doðurmasý, ekonomik ve sosyal yaþamý olumsuz yönde etkilediði gibi hukuk devleti ilkesini de zedelemektedir. Açýklanan nedenlerle, yasanýn incelenen kurallarý; Anayasanýn 2 ve 5. maddelerine aykýrýdýr." þeklindeki kararla iptal etmiþtir 19. Anayasa Mahkemesi, kararýnda; bu iptal kararýnýn, 6 ay sonra yürürlüðü gireceðini söylemiþ olmasýna ve bu çoktan sona ermesine raðmen, henüz bu konuda yeni bir düzenleme yapýlmadýðýndan; ortaya, faiz oranlarý bakýmýndan bir boþluk çýkmýþtýr. Bu boþluðun, Kanun Koyucu tarafýndan, bir an önce doldurulmasý gerekmektedir. Yapýlacak bu düzenleme esnasýnda, iptal kararý bir fýrsat olarak deðerlendirilmeli; 3095 sayýlý Faiz Kanununun 5/2. madde hükmü ilga edilerek, Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunundaki sisteme geri dönülmelidir sayýlý Faiz Kanunuyla ilgili, son olarak; tarihinde T.C. Merkez Bankasý tarafýndan çýkarýlan teblið ile kýsa vadeli kredi iþlemleri için uygulanan reeskont oranýnýn % 60, avans iþlemlerinde uygulanan faiz oranýnýn ise % 70 olarak, tespit edildiðini söylemeliyiz 21. II. TÜRK ÝÞ HUKUKUNDA GECÝKME FAÝZÝ. Türk Ýþ Hukukunda gecikme faizi sadece 1475 sayýlý Ýþ Kanunu nda ve 2822 sayýlý Toplu Ýþ Sözleþmesi Grev ve Lokavt Kanunu nda düzenlenmiþtir Sayýlý Ýþ Kanununda Gecikme Faizi. Ýþçi alacaklarýnda ve ihbar tazminatýna uygulanan yasal faizle ilgili olarak çok fazla bir sorun yaþanmamasýna rað- 7

6 men, kýdem tazminatýnda gecikme faizinin oraný ve bu oranýn hesaplanmasý, büyük sorunlar yaratmaktadýr. Gerçekten kýdem tazminatý, kanunen belirlendiði þekillerde, iþçinin düzgün çalýþmasý sonucunda, iþverence kendisine ödenen bir mükafat ve bir para alacaðý olup 22, zamanýnda ödenmemiþ olmasý halinde; gecikme süreleri için, gecikme faizi tahakkuk etmektedir. Kýdem tazminatýnýn zamanýnda ödenmemesi üzerine, gecikme süresi içinde ödenmeyen süre için; mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesi zorunlu olup 23, kýdem tazminatýyla ilgili olarak uygulamada ortaya çýkan sorunlarý gidermek amacýyla; tarih ve 2869 sayýlý Kanunun 3. maddesi ile, Ýþ Kanunu nun 14. maddesine "Kýdem tazminatýnýn zamanýnda ödenmemesi sebebiyle açýlacak davanýn sonunda, hakim gecikme süresi için ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine karar verir " þeklinde bir hüküm ilave edilerek, iþçinin gecikme faizi hakkýnýn mahfuz olduðu belirtilmiþtir. Kýdem tazminatýyla ilgili, yasadaki bu düzenleme ile; Ýþ Kanunu kapsamýndaki kýdem tazminatýna ait gecikme faizi; genel temerrüt faizi oran ve esaslarýndan ayrýlmýþtýr. Yasa, kýdem tazminatýna getirdiði özel bir hükümle, mevduata uygulanan en yüksek faiz kriterini getirmiþtir. Kýdem tazminatýnda, artýk genel olarak para alacaklarýnýn ödenmesindeki faizi düzenleyen, Borçlar Kanunu ve 3095 sayýlý faiz kanunun hükümleri uygulanmayarak, Ýþ K. 14/11. maddesindeki en yüksek mevduat faizi uygulanacaktýr. Ýþ Kanunu muzda, ihbar tazminatý için; böyle bir düzenlemeye gidilmediðinden ihbar tazminatý alacaklarý için, Ýþ K. 14/11. maddesindeki en yüksek mevduat faizi uygulanamayacaktýr. Gerçekten ihbar tazminatý için, yasalarda ayrýca gecikme zammý öngörülmediðinden; bu hakkýn genel hükümler çerçevesinde deðerlendirilmesi ve böylece ihbar tazminatýna yasal faizin uygulanmasý gerekmektedir Sayýlý Yasada Gecikme Faizi. Ýþ Hukukumuzda, 2822 sayýlý TSGLK da toplu iþ sözleþmesinden kaynaklanan iþçi alacaklarýnýn; gecikmeye uðramadan bir an önce ödenmesi ve böylece çalýþma barýþýnýn saðlanmasý için; gecikme faizinin özel olarak düzenlendiði görülmektedir sayýlý TSGLK. 61/1. maddesinde, "Toplu iþ sözleþmesine dayanan eda davalarýnda, ifaya mahkum edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek iþletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi ödemeye mahkum edilir." hükmü getirilmiþ ve böylece iþçi alacaklarýna daha yüksek bir faiz uygulanmasý imkaný doðmuþtur. Madde de, iþçi alacaklarýnýn toplu iþ sözleþmesinden kaynaklanmasý halinde, ifaya mahkum olan tarafýn temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek iþletme kredi faizi ödeyeceði hüküm altýna almýþtýr. Maddede düzenlenen özel yüksek faiz yaptýrýmý, Toplu iþ sözleþmesinden doðan ödeme yükümlülüðünü yerine getirmekte ihmal gösteren iþverenleri caydýrmak maksadýyla sevk edilmiþtir 25. Gerçekten bu hükmün; uygulama da genel kanuni faizin düþüklüðünden yararlanarak, yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçýnanlara karþý bir önlem 8

7 olarak getirildiði çok açýktýr. Kanundaki yüksek faize iliþkin hüküm, sadece toplu iþ sözleþmesine dayanan eda davalarý için öngörülmüþtür 26. Bir ödeme hükmü, toplu iþ sözleþmesinde yer alsa bile; kaynaðý, yasadan doðuyor ise; gecikme halinde en yüksek iþletme kredisi faizi deðil, yasal temerrüt faizi uygulanacaktýr 27. Yargýtay'ca da görülen bir davada, bu nokta önemle vurgulanmýþ; toplu iþ sözleþmesine dayanan ve dayanmayan alacak kýsýmlarýnýn ayrýlarak, toplu iþ sözleþmesine dayanmayan alacak kýsmý için; yasal % 30 faize hükmedilmesi gerektiði sonucuna varýlmýþtýr 28. Ayný ayýrýma yer verilen baþka bir kararda, toplu iþ sözleþmesinde öngörülen ikramiye talebinin iþletme kredisi faizine, 6772 sayýlý kanundan doðan ilave tediye talebinin ise, yasal faize tabi olacaðý açýklanmýþtýr 29. Yargýtay bir baþka uyuþmazlýkta ise 30 ; yýllýk ücretli izin alacaðý için, toplu iþ sözleþmesinden kaynaklanan fark alacaða 2822 sayýlý yasanýn 61.maddesinin uygulanmasý gerekirse de; hiç kullandýrýlmamýþ izin alacaklarý için, yasal temerrüt faizi uygulanmasý gerektiðine hükmetmiþtir ki; karar bu biçimiyle çok tartýþýlabilir niteliktedir 31. Kýdem tazminatýnýn toplu iþ sözleþmesi ile belirlenmesi halinde; 2822 sayýlý yasanýn, 61/1. madde hükmü uygulanacaktýr. Ayný þekilde; ihbar tazminatýnýn toplu iþ sözleþmesinden doðan haklarý içinde, bu hüküm; uygulanma olanaðý bulacaktýr. Yargýtay görüþleri de; ihbar tazminatýnda, fark alacaðýnýn toplu iþ sözleþmesinden kaynaklanmasý halinde, 61/1.madde de öngörülen, en yüksek iþletme kredi faizi yürütüleceði yönündedir 32. III. GECÝKME FAÝZÝNDE UYGULAMA SORUNLARI. Ýþ Hukukunda; gecikme faizinde, farklý yasalarla yapýlan farklý düzenlemelerden kaynaklanan, bir çok uygulama sorunu yaþanmaktadýr. Hukuksal tartýþmalarýn çok ötesinde uygulama da yaþanan bir baþka sorun da, ülkemizde uygulanan ekonomik istikrar politikalarý nedeniyle yasal faiz %50 iken, mevduata uygulanan en yüksek mevduat faizinin þu günlerde yaklaþýk brüt % 45 olmasýyla yaþanmakta olup, bu uygulama iþçi alacaklarý açýsýndan aleyhe bir durum yaratarak, maðduriyete yol açmaktadýr. 1. Gecikme Faizinin baþlangýcýnýn tespiti. Kýdem tazminatýnýn ödenmesi gereken anýn tespitinde sorunlar yaþanmakta olup, bu noktada; kýdem tazminatýnda gecikme faizine hangi andan itibaren hükmedilebileceði sorunu ortaya çýkmaktadýr. Tartýþmalar; kýdem tazminatýnýn akdin fesih anýnda mý doðduðuna, yoksa faize hükmedilmesi için, iþverenin temerrüde düþürülmesi gerekip gerekmediðinde ya da kýdem tazminatýnýn gecikme faizinin dava tarihinden veya icraya konuluþ tarihinden itibaren mi iþlemeye baþlamasý gerekeceði konusunda yaþanmaktadýr. Borçlar hukukunda, gecikme faizinin baþlangýç aný; gecikmeyle verilen zararýn doðduðu an olarak belirlenmiþtir 33. Ýþ Hukukunda ise kýdem tazminatýna faiz uygulanabilmesi; alacaðýn muaccel hale gelmiþ olmasýna; kýdem tazminatýnýn, Ýþ K. 14/11. maddesi gereðince doðmuþ ve talep edilebilir olmasýna ve borçlu tarafýndan zamanýnda ödenmemiþ olmasýna baðlýdýr. 9

8 Kýdem tazminatý; kanundan doðan bir para alacaðý olup, bu para alacaðýnýn ödenmesi gereken zaman; hizmet akdinin sona erdiði zaman olarak tespit edilmiþtir. Kýdem tazminatý, kanunda öngörülen þartlarýn gerçekleþmesi ile, talep edilebilir bir alacak niteliðini kazanýr. Kýdem tazminatý talep hakkýnýn doðmasý ve miktarý; iþ sözleþmesinin sona erdiði zaman belli olacaðýndan; kýdem tazminatýnýn, hizmet sözleþmesinin fesihle sona ermesi hallerinde; fesih iþleminin kesinleþtiði tarihte veya iþçinin ölümü halinde, ölüm tarihinde muaccel olur 34. Ýþ K. 26. maddesinde, genel olarak tazminat borçlarýnýn bir ihtara gerek olmaksýzýn, doðduklarý anda; muacceliyet kazanmalarý esasýna uygun olarak, "hizmet akitlerinin sona ermesinde iþçinin ücreti ile sözleþme ve kanundan doðan para ve para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi" hükmü getirilmiþtir. Anýlan bu madde hükmüne göre; kýdem tazminatýnýn, kanundan doðan bir alacak olmasý nedeniyle, hizmet akdinin sona erme tarihinden itibaren muaccel hale geldiði ve bu andan itibaren gecikme faizinin iþlemeye baþlayacaðýnýn kanunen tespit edildiði çok kesin olarak ortadadýr. Kýdem tazminatý alacaðý; doðduðu anda, muaccel olur ve taraflar arasýnda ayrýca bir ifa zamaný kararlaþtýrýlmamýþsa, herhangi bir ihtara lüzum kalmaksýzýn borçlu mütemerrid duruma düþer ve gecikme faizi hakký doðar 35. Bu konudaki tartýþmalara; Hukuk genel Kurulunda, verilmiþ olan çok yeni bir kararla, yön gösterilmiþ olmaktadýr. Kurulun vermiþ olduðu kararda; gecikme faizinin baþlangýcýný, hak ediþ aný olarak belirleyen yerel mahkeme kararýnýn; Yargýtay'ca dava tarihi olarak bozulmasýndan sonra, verilen direnme kararýnýn sonucunda; yerel mahkemenin "gecikme faizi, kýdem tazminatý hak ediþ tarihinden itibaren yürütülmelidir" þeklindeki, direnme kararýný; oybirliði ile onaylayarak, faizin baþlangýç anýyla ilgili tartýþmalara son noktayý koymuþ oldu Gecikme faizinin baþlangýç anýnýn tespitinde temerrüt. Ýþ Hukukunda alacaðýn doðum anýnýn açýkça ortada olmadýðý durumlarda, gecikme faizinin baþlangýç noktasýnýn tespiti için, karþý tarafa açýk bir haber verme ile iþverenin temerrüde düþürülmesi gerekmektedir. Yargýtay bir kararýnda, "Hüküm altýna alýnan izin alacaðý için davacý davalýyý dava tarihinden önce çektiði bir ihtarname ile Temerrüde düþürmüþtür. Bu itibarla ihtarnamenin davalý iþverene tebliði belirlenip o tarihten itibaren... yasal faizin yürütülmesi gerekir." biçiminde, görüþ bildirmiþtir 37. Ýþ Hukukumuzda, gecikme faizinin baþlangýcý için temerrüdün gerekli olduðu hallerden biri de ihbar tazminatýdýr. Ýhbar tazminatý için faiz Temerrüt tarihinden itibaren yürütülür 38. Ýhbar tazminatýnda dava tarihinden önce temerrüde düþüldüðünün belirlenememesi halinde bu tazminat için dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmesi gerekir. Bu konuda kýdem tazminatýnda olduðu gibi mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedilemez 39. Yargýtay'da verdiði çeþitli kararlara bu görüþe katýlmaktadýr 40. Kýdem tazminatýnda, gecikme faizinin baþlangýç anýnýn; kanunen, hizmet sözleþmesinin sona erme tarihi olduðu 10

9 açýk olmasýna raðmen, bazý hallerde hizmet sözleþmesinin sona erme tarihi çok açýk olmayabilir. Veya yine kanundan doðan bazý haklarýn kullanýlabilmesi için, karþý tarafa ihtar gerekebilir. Bu durumlarda kýdem tazminatýnýn doðma ve gecikme faizinin baþlama aný; ihtarýn, karþý tarafa varma zamanýdýr. Kýdem tazminatý doðmuþ olmasýna raðmen, ayný þekilde gecikme faizinin de daha sonraki bir tarihten ya da temerrüt tarihinden itibaren baþlayacaðý haller olabilir. Kýdem tazminatýnda gecikme faizinin iþleyebilmesi için temerrüdün gerekli olduðu baþlýca haller; emeklilik nedeniyle hizmet akdine son verilmesi ve iþçinin tutuklanmasý halleridir. A. Emeklilik amacýyla, hizmet sözleþmesinin feshinde; Kuruma yazýlan yazýnýn iþverene verilmesiyle, kýdem tazminatý hakký doðacaktýr tarihli 4447 sayýlý yasa deðiþikliðinin 14. maddeye yaptýðý ekten sonra bile; herhalde, emeklilik hakkýnýn kazanýldýðýna dair, bir kurum belgesinin; iþverene verilmesi gerekmektedir. Nitekim Yargýtay vermiþ olduðu bir kararda, iþverenin kýdem tazminatý ödeme yükümlülüðünün, fesihten itibaren geriye gitmemek kaydýyla; bu belgenin kendisine verildiði tarihten itibaren baþlayacaðýný belirterek; faiz ödeme yükümlülüðünün, belgenin verildiði tarihten itibaren doðacaðýnýn altýný çizmiþtir Sayýlý Kanunla, Ýþ Kanunu nun 14/5 maddesine yapýlan bir ekle; artýk emekli olmaya hak kazanan iþçiye kýdem tazmýnatý ödenmesi için SSK'ya emeklilik baþvurusu gerekli olmayýp, sadece iþçinin emeklilik aylýðý baðlanmasýna yetecek kadar çalýþmýþ olmasý ve emeklilik için gereken SSK prim ödeme gün sayýsýný doldurmuþ olmasý halinde, kendi istekleriyle iþten ayrýlmayý isteyen iþçilere kýdem tazminatý ödeneceði, hükmü getirilmiþtir 42. B. Ýþçinin tutuklanmasý halinde; bu durumda, Yargýtay kararlarýna göre; iþçinin kýdem tazminatý hakký doðduðuna göre, iþyeri ile ilgili olmayan bir iþten tutuklanan iþçinin sözleþmesinin feshinde; faiz baþlangýcý olarak, genel temerrüt tarihi yani davanýn açýldýðý tarih esas alýnacaktýr En Yüksek Mevduat Faizi Oranýnýn Tespiti. Ýþ Kanununun 14/11. maddesinde kýdem tazminatýna, mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacaðý hükmü getirilmiþtir. Anýlan hüküm uygulamada büyük güçlük çýkartmakta, mevduata uygulanacak en yüksek faiz beyanýnýn ne þekilde deðerlendirileceði tartýþma yaratmaktadýr. Ýþ Kanunu 14/11. madde hükmünde; gecikme faizini, devlet bankasý/özel banka ayýrýmý yapmaksýzýn genel bir þekilde düzenlemiþtir. Bu düzenleme ile, hükmün yerine getiriliþ gayesi de dikkate alýnmak suretiyle; mevduata bankalarca uygulanacak en yüksek faizin hesaplanarak, kýdem tazminatýna bu faizin uygulanmasý gerekmektedir 44. Bu noktada; karþýmýza faiz oranlarýyla ilgili olarak, iki temel soru çýkmaktadýr; 1. Mevduata uygulanan en yüksek faiz oraný, hangi ana göre hesap edilecektir? 2. En yüksek banka mevduat faizi oraný; hangi dönemlere göre, tespit edilecektir? Yargýtay; mevduata uygulanan faizin hangi andaki faiz olduðu sorusuna; kýdem tazminatýnýn ödenmesi gereken ilk an cevabýný vermekte ve oranlarla ilgili kanunun yaptýðý bu tanýmýn; yýllýk 11

10 en yüksek mevduat faizini deyimlediðini ve bu nedenle, bu oranýn yýllýk faiz oraný olduðunu kabul etmektedir 45. Böylece, yýl içinde mevduat oranlarýyla ilgili deðiþiklikler, gecikme faizi oranýný etkilemeyecektir Yargýtay bu konuda verdiði bir baþka kararýnda da,"...fesih tarihindeki, I yýllýk mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi, gecikme süresi; bir yýlý aþtýðý takdirde, 2. Yýlýn baþlangýç tarihindeki mevduata uygulanan en yüksek faizin esas alýnmasý, yýl içinde artan ve eksilen oranlara göre faiz yürütülmemesi ve faiz oranlarýnýn da gösterilmemesi gerekir..."þeklinde hüküm vermiþtir 46. Yargýtay'ýn faiz oranlarýyla ilgili olarak; Kýdem tazminatýnýn faizi birkaç yýl sonra talep edilmiþse, akdin fesih tarihi esas alýnarak; faiz oranýnýn belirlenmesini ve bu oran üzerinden ilk l. yýllýk faizin hesaplanarak, sonraki yýllar içinde her yýlbaþý faiz oranýnýn yeniden belirlenmesini hüküm altýna aldýðý görülmektedir 47. Gerçekten, Yargýtay; mevduata uygulanan en yüksek faiz hesabýnda faiz miktarýnýn yýllýk dönemler itibariyle göz önünde bulundurulmasý gerektiðini kabul etmiþtir 48. Bu kabul, BK. md.103 ve 3095 sayýlý Faiz kanununun 1, 2 ve 4. maddelerince de desteklenmektedir 49. Yargýtay, bir baþka kararýnda da; "Üç yýllýk kýdem tazminatýna uygulanacak faiz oranýnýn belirlenmesinde izlenecek yöntem, her yýlýn baþýndaki oranlarýn esas alýnmasý ve sonuçta bu oranlarýn toplanmasý þeklindedir." diyerek, faiz oranýnýn belirlenmesi yöntemini göstermiþtir 50. Uygulamada; ihtilaf konusu dönemlerin, en yüksek yýllýk faiz oranýnýn, somut olarak ne olmasý gerektiðinin tespiti için; T.C. Merkez Bankasýna sorulmakta, gelecek cevaba göre, faiz oranlarýnýn saptanmasý yoluna gidilmektedir. Nitekim Yargýtay'da vermiþ olduðu kararlarda "Kýdem tazminatýna uygulanacak en yüksek mevduat faizi oranýnýn T.C. Merkez Bankasýna sorularak, gecikme faizinin hesaplanmasý gerekir " þeklinde hüküm kurarak, bu yöntemi iþaret etmiþtir 51. Yargýtay, bir baþka kararýnda; bu yöntemi çok daha ayrýntýlý bir þekilde tarif ederek, " Ýkramiye alacaðý, toplu iþ sözleþmesinden kaynaklandýðýndan bu alacak için bankalarca uygulanan en yüksek iþletme kredisi faizi yürütülür. Bu alacak yönünden, geçmiþ günler faizi istendiðinden, geçirilen süreye göre hesaplama; birer yýllýk dönemler itibariyle yapýlmalýdýr. Bunun içinde somut olayda, tarihinde ikramiye ödenmediðine göre; bu tarihteki bir yýllýk süre için, en yüksek iþletme kredisi faizi belirlenecek, sonra ayný þekilde tarihinde, baþlayan ikinci yýllýk dönem içinde; ayný belirleme yoluna gidilmeli ve tarihinde de ayný iþlem yapýlmalý ve gecikilen ay ve gün sayýsýna göre en yüksek iþletme kredisi faizi üzerinden hesaplama yapýlmalýdýr. Ortalama hesap yöntemi, Dairemiz uygulamasýna aykýrýlýk oluþturur. Bunun için Merkez Bankasýnca, yýllýk süre için bankalarca uygulanan en yüksek faiz, tereddüde yer vermeyecek þekilde sorulmalý ve alýnacak cevaba göre; belirtilen dönemler faizleri tespit edilerek, toplam üzerinden hüküm kurulmalýdýr" þeklinde görüþ bildirmiþtir 52. Yargýtay kararlarý; ne kadar ayrýntýlý yöntemler verse de, en yüksek faiz oranýnýn tespiti; uygulama da sorun yaratmaya devam etmektedir. Konuyla ilgili olarak Yargýtay'ýn farklý dairelerinin farklý yöntemler önerdikleri görülmektedir. 12

11 Gerçekten Yargýtay'ýn 9.Hukuk Dairesi; kararlarýnda, kýdem tazminatý faizinin ödenmeyen yýllýk dönemler þeklinde uygulanarak, her bir yýlýn baðýmsýz olarak ele alýnmak suretiyle hesaplanacaðý hükmüne karþýlýk; Yargýtay 12. Hukuk Dairesinde; faiz oranlarýnýn Merkez Bankasýna sorulduktan sonra, özel bankalara yazý yazýlmak suretiyle, bunlardan gelecek cevaplardan en yüksek 3 tanesinin, faiz oranlarýnýn aylara göre belirlenmesiyle, o yýlýn en yüksek mevduat faizinin bulunacaðý hükmü getirilmiþtir 53. Uygulama da, sorun yaratan bir baþka durum; yerel mahkeme kararlarýnda; gecikme faiz oranlarýnýn, "en yüksek banka mevduat faizi" deyimi yerine rakam olarak belirtilmesi nedeniyle yaþanmaktadýr. Yargýtay; bu konuda verilen bütün kararlarý, "Dairemizin yerleþmiþ uygulamasýna göre, hüküm altýna alýnan kýdem tazminatý için; oran belirtilmeksizin, mevduata uygulanan en yüksek faizin yürütülmesi gerekir" diyerek bozmaktadýr 54. Mevcut durumda; yerel mahkemelerin verdiði kararlarda; oran belirtmeksizin, en yüksek banka mevduat faizi þeklinde hüküm kurmalarý gerekmektedir. Oranlarla ilgili bir baþka karmaþa da, 4046 sayýlý Özelleþtirme Kanunu kapsamýnda yaþanmaktaydý sayýlý Özelleþtirme Kanununun geçici 15. maddesinde "Bu kanunun yürürlüðe girdiði tarihte, özelleþtirme kapsamýnda bulunan kuruluþlar ile; bundan sonra özelleþtirme kapsamýna alýnacak kuruluþlarýn doðmuþ veya doðacak borçlarýndan dolayý uygulanacak faiz oraný, T.C. Merkez Bankasýnca belirlenen reeskont faizi oranlarýný geçemez." þeklinde bir hüküm yer almakta ve bu kanun kapsamýnda yer alan iþçilerin kýdem tazminatý gecikme faizlerinde reeskont faizi uygulamasýna gidilmekteydi. Ancak bu madde; 1997 yýlýnda, Anayasa Mahkemesi tarafýndan, Anayasaya aykýrý bulunarak iptal edilince; gecikme faizi oranlarý arasýnda, uygulanan bu farklýlýk yeni düzenlemelere kadar giderilmiþ oldu Deniz Ýþ ve Basýn Ýþ Kanunlarýnda Gecikme Faizi. Gecikme faizi ile ilgili, tartýþma ve sorunlardan biri de; Deniz Ýþ ve Basýn Ýþ Kanunlarýnda yaþanmaktadýr. Deniz Ýþ Kanunu nun 20. maddesi ve Basýn Ýþ Kanunu nun 6. maddesi; kýdem tazminatýný ayrýca düzenlemiþ olmasýna raðmen, bunlar için uygulanacak bir temerrüt faizi veya oranlarýndan hiç söz etme-miþtir. Acaba bu kanunlara tabi olarak çalýþanlara, 1475 sayýlý yasanýn 14/11. maddesindeki en yüksek banka mevduat faizi uygulanabilecek midir? Bu konu tartýþmalý olup; Ýþ Kanunu 14/11. madde ile getirilen faiz hükmünün, Deniz Ýþ ve Basýn Ýþ Kanunu açýsýndan da getirilmiþ özel bir hüküm olmamasý nedeniyle ve Ýþ Kanununun; bu yasalara göre genel bir kanun niteliði taþýmadýðý gerekçesiyle, bu yasalara tabi çalýþanlarýn; kýdem tazminatlarýna, Ýþ K. 14/11. maddesindeki faiz hükmünün deðil, 3095 sayýlý Faiz Kanunundaki, genel temerrüt faizinin uygulanmasý gerektiði iddia edilmektedir 56. Ýþ Kanunlarý arasýndaki iliþki, özel kanun/genel kanun þeklinde olmamasýna raðmen; Yargýtay'ýn eski bir kararýnda, iþ kanununun; diðer iþ yasalara karþýsýnda, toplu iþ hukukuna iliþkin olanlarda dahil olmak üzere; ana Kanun niteliðinde, olduðu kabul edilmektedir. Diðer Ýþ kanunlarý, yani; Basýn ve deniz Ýþ Kanunlarý, 1475 sayýlý Ýþ Kanununun 13

12 özelliði olan bir bölümüdür 57. Yargýtay, bir baþka kararýnda ise; 6379 sayýlý Deniz Ýþ Kanununun 3008 sayýlý Ýþ Kanunu nun bir bölümü olduðu kabul olunduðundan, Deniz ve Basýn Ýþ Yasalarýnda bulunan düzenleme boþluklarý; kural olarak, ana kanun olan 1475 sayýlý Ýþ Kanunu ile doldurulmalýdýr 58. Bu yoruma göre; Deniz ve Basýn Ýþ Kanunlarýna tabi olarak çalýþanlara, Ýþ K. 14/11. maddesindeki gecikme faizi, yani bankalarca ödenen en yüksek mevduat faizi uygulanabilecektir ki, bu yorum; bize çok doðru gelmektedir. Deniz ve Basýn Ýþ Kanununa tabi çalýþanlarýn, iþçi alacaklarýnýn toplu iþ sözleþmesinden doðmuþ olmasý halinde; uygulanacak gecikme faizi, ne olacaktýr? Bu kanunlara tabi çalýþanlarýn, toplu iþ sözleþmesinden doðan alacaklarýnýn gecikme faizi için; TSGLK 61/1 madde hükmüne göre, uygulanmakta olan en yüksek iþletme kredisi faizinin uygulanýp uygulanmayacaðý da tartýþma konusudur 59. Ayný þekildeki bir yorumla, TSGLK. 61/1 madde hükmünün; tüm iþçi alacaklarýna uygulanan bir eda davasý hükmü olarak, genel bir hüküm olduðu yorumuyla; Deniz ve Basýn Ýþ Kanunlarýna tabi olarak çalýþan iþçilerin, kýdem tazminatlarýnýn toplu iþ sözleþmeleriyle düzenlenmesi halinde; yine 61/1. madde hükmündeki; en yüksek iþletme kredi faizinin, uygulanmasý gerektiði çok açýktýr. 5. Yabancý Para Ýle Ödemelerde Gecikme Faizi. Türk Hukukunda yabancý para ile borçlanmalarýn artýþý üzerine BK. 83/3. maddesi ile bu borçlanmalarýn vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parasý ile ödeneceði hükmü konmuþ ve bu hükme baðlý olarak ta 3095 sayýlý Faiz kanununun 4/A maddesinde yabancý paralar için; "Sözleþmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaþtýrýlmadýðý halde,yabancý para borcunun faizinde, Devlet bankalarýnýn o yabancý para ile açýlmýþ bir yýl vadeli mevduat hesabýna ödediði en yüksek faiz oraný uygulanýr." hükmü getirilmiþtir. Türk iþ hukuku uygulamalarýnda, çeþitli nedenlerle zaman zaman; kýdem tazminatýnýn yabancý bir parayla ödenmesi mümkün olabilmektedir. Kýdem tazminatýnýn ücret sayýlmamasý; Ýþ K. 26/2. maddesine göre, Türk parasý olarak ödenmesi zorunluluðunu ortadan kaldýrdýðýndan; BK. 83. maddesindeki genel hükümler gereðince, kýdem tazminatýnýn yabancý para ile ödenmesi olanaðýný yaratmýþtýr. Yargýtay; yabancý para ile ödemede yasal faiz uygulanmasýyla ilgili olarak, yasal faiz yerine, dolara uygulanan en yüksek banka faizi yürütülmesi gerekeceði kararýný vermiþtir 60. Anýlan bu karar, 3095 sayýlý Faiz Kanununun 4/A. maddesiyle birlikte ele alýndýðýnda; "bir yýl vadeli mevduat hesabýna ödediði en yüksek faiz" beyanýnýn ne þekilde deðerlendirilmesi gerektiði konusunda uygulama güçlüðü çýkmaktadýr. Bu karar ve hüküm; temerrüdün devamý boyunca devlet bankalarýnýn bir yýl içinde uyguladýklarý en yüksek faiz olarak anlaþýlabildiði gibi, yýl içinde deðiþen faiz oranlarýnýn; uygulandýklarý dönem itibariyle göz önüne alýnarak, dönemsel olarak; en yüksek faiz uygulanmasý gerektiði þeklinde de anlaþýlabilir ki, bizce doðrusu budur Gecikme Faizi Hakkýnýn Saklý Tutulmasý. Faiz borcu, ana para borcuna baðlý ve baðýmlý bir feri, yan, eklenti ve uzantý 14

13 borç olarak; ana para alacaðýyla birlikte doðar, onunla birlikte el deðiþtirir, onunla birlikte rehin ve kefalet gibi; güvencelerin, kapsamýna girer ve onunla birlikte yýllanýr. Faiz Borcuyla, ana para borcu arasýndaki bu hukuki yazgý birliði; ispat açýsýndan da gereklidir. Þöyle ki ana paraya iliþkin, çekincesiz alýntý keyfiyeti; faizlerinin de alýnmýþ olduðuna kanýt sayýlýr, (BK. 88/2, 113/2, 131, 168, 490; MK. 790, 860, 891 md.) 62. Asýl borç ortadan kalkýnca, BK. 113/1. maddesine göre; faiz iþlemez. Hatta asýl borç ortadan kalkmýþsa; kural olarak, daha önce iþlemiþ ve doðmuþ olan faizler, gerçekte ödenmemiþ olsalar bile; alacaklý, artýk bunlarý isteyemez. Alacaklý; ancak asýl borcun sona ermesinden önce iþleyen faizleri, sonradan isteyebilme hakkýný saklý tutmuþsa; bu haklarý talep edebilir 63. Yargýtay, banka yoluyla ödemede bile, faiz isteme hakkýnýn saklý tutulmasýný aramakta ve aksi halde faiz isteme hakkýnýn düþeceði sonucuna varmakta ve bu konuda hatta çekincenin bankada kalan nüshaya yazýlmasý gerektiðini belirtmektedir 64. Yargýtay, kýdem tazminatýnýn banka aracýlýðýyla ödenmesinin; çekince konulmasýna engel olmayacaðýný belirtmekte ise de, burada özellikle bankamatik kartýyla çekilen paralarda; itirazi kayýt koyma zorluðu nedeniyle, Yargýtay'ýn; vermiþ olduðu bu kararýn, iþçinin korunmasý ilkesine aykýrý düþtüðüne inanmaktayýz Taksitle Ödemelerde Faiz Alacaðý. Ýþ akdi feshedildiðinde, kýdem tazminatýnýn iþverence, peþinen iþçiye ödenmesi gerekmektedir. Ancak taraflar; kýdem tazminatýnýn taksitle ödeneceði konusunda, mutabýk kalmýþlar veya anlaþmýþlarsa; bu durumda, asýl alacak/feri alacak iliþkisine ait genel hükümler çerçevesinde hareket edilecektir 66. Asýl borcun ödenmesi ile, feri borçta sona ereceðinden; itirazi kayýt konulmadan alýnan kýdem tazminatý için, daha sonra geçmiþ günlere ait gecikme faizi talep edilemez 67. Kýdem tazminatýnýn taksitle ödenmesini kabul eden iþçi de; gecikme faizi hakkýný saklý tutmadýðý takdirde, sonradan bunu talep edemez 68. Yargýtay; vermiþ olduðu kararlarda, kýdem tazminatýnýn taksitlendirerek ödenmesi halinde, gecikme faizlerinin ödeme tarihleri dikkate alýnarak hesaplanacaðý görüþünü bildirmektedir 69. Hukuk Genel Kurulu'da; asýl alacaðýn, taksitler halinde bölüm bölüm ödenmesi durumunda, her bir ödeme sonunda faiz talep etme ile ilgili feri hakkýn saklý tutulduðunun, ayrýca belirtilmesine gerek olmadýðýna karar vermiþtir 70. Hukuk genel kurulunun; vermiþ olduðu bu kararýn arkasýndan, Yargýtay verdiði bir baþka kararda; "...Davanýn açýlmasýndan önce davalý tarafça kýdem tazminatýnýn bir bölümü iki taksit halinde ödenmiþtir. Davacýnýn gerçekleþen kýdem tazminatýna mahsuben ödenen bu taksitler için itirazi kayýtta bulunmasý gerekmez. Kýdem tazminatýnýn tamamý ödenmeden önce davacýnýn açmýþ olduðu bu dava itirazi kayýt niteliðindedir. Dairemizin ve HGK'nun yerleþmiþ içtihatlarýna göre, taksitler halinde ödemelerde; son taksitin ödenmesinden önceki, itirazi kayýt yeterlidir. Bu durumda davadan önce 15

14 ödenmiþ bulunan taksit tutarlarýnýn dikkate alýnarak, fesih tarihinden her bir taksitin ödeme tarihine kadar, gerçekleþen geçmiþ günler faizinin hüküm altýna alýnmasý gerekir..." diyerek; taksitler bitmeden gecikme faizi talebiyle açýlan davayý, itirazi kayýt olarak kabul etmiþtir 71. Kýdem tazminatýnýn taksitler halinde ödendiði durumlarda; baþlangýçta gecikme faizi hakký saklý tutulmasa da tazminatýn tamamý ödeninceye kadar, kanunda belirtilen miktarlarda faiz ödenmesi zorunlu olduðundan; son olarak, son taksit, tahsil edilirken faiz hakkýnýn saklý tutulmasý þarttýr 72. Aksi halde; BK maddesi gereðince, faiz istenmesi artýk mümkün olamayacaktýr. 8. Gecikme Faizine Faiz Yürütülmesi. Birleþik, Mürekkep faiz; iþleyen faizin ana paraya eklenerek, meydana gelen yeni bir bütüne faiz yürütülmesi demek olup; BK. 308/4. maddesi gereðince, adi iþlemlerde; faize faiz yürütülmesi yasaklanmýþtýr 73. Ayný þekilde BK. 104/son. maddesi de, geçmiþ günler faizinin tediyesinde; temerrüt nedeniyle ayrýca faiz yürütülemeyeceði öngörülmüþ olup, bu hükmün kýdem tazminatýyla ilgili faiz hakkýnda da uygulanacaðý çok açýktýr 74. Yargýtay'da bu konuda benzer doðrultu kararlar vererek; gecikme faizine, tekrardan faiz yürütülmeyeceðini kabul etmiþtir 75. Yargýtay, bir baþka kararýnda da; Ýhbar ve kýdem tazminatý ödemelerinde faize faiz yürütülemeyeceði gibi, ihbar tazminatý için fesih tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi talep edilemez, hükmünü vermiþtir Geç Açýlan Davada Faiz Ýndirimi. Gecikme faizi; kanunda herhangi bir kayda baðlanmamýþ olarak, sadece kýdem tazminatýnýn geç ödenmesine baðlý olduðuna göre ve iþverenin de asýl borcunun; borcunu ödemek olmasýna göre, bu konuda açýlacak davayý; borcu ödemek suretiyle önlemesi mümkün olduðu halde, borcunu zamanýnda ödememesine göre; iþverenin, davanýn geç açýlmasý dolayýsýyla faiz miktarýndan indirim yapýlmasýný istemesi mümkün deðildir Taraflarýn Anlaþmasýyla Faiz Oranlarýnýn Arttýrýlmasý. Yürürlükteki Türk Hukukunda, taraflarca kararlaþtýrýlmak istenen, faiz yada Temerrüt faizi oranýyla ilgili; herhangi bir yasal tavan belirlenmiþ deðildir tarihinde yürürlüðe giren 3095 sayýlý Faiz Kanununa göre; her çeþit faiz, sözleþmeyle serbestçe saptanabilir 78. Ýþ Hukukuna baktýðýmýzda; Ýþ K. 14/11. madde hükmü, mutlak emredici bir hüküm olduðundan, kanun hükümleri aksine sözleþme yapýlamayacaðý ortaya çýkmaktadýr. Nasýl ki kýdem tazminatýnýn hesaplanmasýnda, belli bir tavanýn üstüne çýkýlamýyorsa; faiz oranlarýnda da, ayný þekilde; mutlak emredici hükümlere, aykýrý düzenlemeler yapýlamaz 79. Yargýtay'da; ayný görüþle, bir kararýnda "Davacý, kýdem tazminatý faiz oranýný belirlemiþse; bu oraný geçmemek kaydýyla en yüksek mevduat faizi oraný uygulanmalýdýr." þeklinde hüküm vermiþtir 80. IV. SONUÇ. Yýllardýr, ülkemizde; yaþanan enflasyon ve enflasyonun bir para politikasý olarak 16

15 benimsenmesi, para deðerindeki aþýnma, para borçlarýnýn zamanýnda ödenmemesi ve alacaklýlarýn maðdur olmasý; faiz sorununu, güncel hale getirmiþtir. Hukukumuzda, genel olarak gecikme faizi; Borçlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu ve Murabaha Nizamnamesinde kurala baðlanmýþken, enflasyon oranlarýnýn yükselmesi nedeniyle; tarihinde 3095 sayýlý Faiz Kanunu ile yeniden düzenlenmiþtir. Kanun koyucu; 3095 sayýlý Faiz Kanunu ile, faizi enflasyona karþý bir araç olarak kullanmak istemiþse de, zamanýnda yükseltilmeyen faiz oranlarý nedeniyle; bunda baþarýya ulaþýlamadýðý gibi, Anayasa Mahkemesi de; bu yasanýn 1 ve 2. maddelerini anayasaya aykýrý bularak, iptal etmiþtir. Ýþ Kanunu nda, baþlangýçta özel bir gecikme faizi düzenlenmemiþ olmasýna raðmen; iþçi alacaklarýnýn zamanýnda ve gereði gibi ödenmemesi üzerine, özellikle kýdem tazminatýna gecikilen günler için gecikme zammý uygulanmasý gündeme gelmiþ ve bu alandaki düzenlemelerin; birbirinden farklý bir þekilde düzenlenmesi, faiz oranlarýnýn farklý olmasý ve bunlarýn farklý hesaplanma þekilleri uygulama sorunlarýna yol açmýþtýr. Ýþ K. 14/11. maddesinde; kýdem tazminatýna bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi uygulanacaðý hükmü getirilmiþse de, uygulama da; bu faiz oranýnýn, hangi andan itibaren ve ne þekilde hesaplanacaðý sorunlarý yaþanmýþtýr. Yargýtay uygulamalarý da dikkate alýnarak; gecikme faizinin, kýdem tazminatýnýn hakediliþ tarihinden itibaren, l yýllýk mevduata uygulanan en yüksek faize göre hesaplanmasý ve gecikme süresinin bir yýlý aþmasý halinde 2. Yýlýn baþlangýç tarihindeki mevduata uygulanan en yüksek faizin tespit edilmesiyle en yüksek banka mevduat faizi oranýnýn bulunmasýnýn gerektiði söylenebilir. Bu noktada yýllýk en yüksek mevduat kredi faiz oranlarýnýn öncelikle merkez bankasýna sorularak, hesaplamalarýn bu oranlara göre yapýlmasý gerekmektedir sayýlý Toplu Ýþ Sözleþmesi Grev ve Lokavt Kanunu nun 61/1. maddesiyle, iþçi alacaklarýna daha yüksek bir faiz uygulanmasý hüküm altýna alýnmýþtýr. Madde de; iþçi alacaklarýnýn, toplu iþ sözleþmesinden kaynaklanmasý halinde; ifaya mahkum olan tarafýn; temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek iþletme kredi faizi ödeyeceði hüküm altýna almýþtýr. Ýhbar tazminatý için, yasalarda; ayrýca gecikme zammý öngörülmemiþtir. Bu yüzden, ihbar tazminatýnda gecikme faizi; genel hükümler çerçevesinde deðerlendirilerek, ancak yýllýk yasal faiz uygulanabilecektir. DÝPNOTLAR: 1 SEROZAN,Rona; Ýfa Engelleri, Haksýz Zenginleþme, Ýstanbul 1994, sh Faiz kavramý, ticaret kavramý kadar eski bir kavram olmasýna raðmen birçok din ve devlet tarafýndan yasaklanmýþ veya bu kavrama yasakçý bir tavýrla yaklaþýlmýþtýr.; HELVACI, Mehmet; Para Borçlarýnda Faiz kavramý, Ýstanbul 2000, sh TEKÝNAY/AKMAN/BURCUOÐLU/ALTOP; Tekinay Borçlar hukuku Genel hükümler, Ýstanbul 1993, sh HELVACI; sh AYM; t.1997/34 E. 1998/79K. sayýlý kararý; RG AYBAY, Aydýn; Borçlar Hukuku Dersleri, Ýstanbul 1995, sh TEKÝNAY/AKMAN/BURCUOÐLU/ALTOP; sh AYM; t. 1997/34 E. 1998/79 K. sayýlý kararý; RG "Bir kimse faiz ödemeyi mecbur olup ta miktarý ne 17

16 mukavele ile ne de kanun veya örf adetle muayyen deðil ise bu faiz senevi yüzde beþ hesabýyla tediye olunur. Mukavele ile faiz meselesinde suistimalin men'i hukuku amme kanunlarýna aittir." Sayýlý Kanunu Deðiþtiren tarih ve 4489 Sayýlý Kanun; RG; Ticaret Kanunu 9.maddesinde ticari iþlerde temerrüt faizinin o zaman için %10 olarak belirlendiði görülmektedir sayýlý Faiz Kanunu, taraflarýn faize iliþkin sözleþme yapma serbestliðini koruyarak, Murabaha Nizamnamesini yürürlükten kaldýrmýþ ve böylece adi faizin önünü açmýþtýr. 13 Bakanlar Kurulunun 1997/9807 sayýlý Kararý; RG RG; Sayýlý Kanunu Deðiþtiren tarih ve 4489 Sayýlý Kanun; RG; Y11HD; t. 1985/3887 E. 1985/4202 K.sayýlý kararý; YKD, 1985 sayý,11, sh ;Y5HD; t. 1985/7027 E.1985/7867 K. sayýlý kararý,ykd, 1986.sayý.2, sh HELVACI; sh AYBAY;sh AYM; t E. 1998/79 K.sayýlý Kararý; RG; HELVACI; sh RG Bu konuda bkz.;narmalioðlu, Ünal; Ýþ Hukuku, Ýzmir Sh.360. vd.; NARMANLIOÐLU,Ünal ;Türk Hukukunda Kanundan Doðan Kýdem Tazminatý, Ýstanbul Sh vd.;tunçomað, Kenan; Ýþ Hukukunun Esaslarý, Ýstanbul 1989, Sh.233. vd.; EKONOMÝ, Münir; Ýþ Hukuku, Ýstanbul 1984, sh.227. vd.; ELBÝR, Halid Kemal; Ýþ Hukuku Ders Notlarý, Ýstanbul 1984, sh.117. vd. ; ÇELÝK, Nuri; Ýþ Hukuk Dersleri, Ýstanbul 1998, sh.193. vd.;centel,tankut; Ýþ Hukuku, Ýstanbul 1992, sh.199. vd. CUHRUK, Mahmut; Kýdem Tazminatý ve Uygulamasý, Ankara 1978, sh. 63. vd. 23 CENTEL; Ýþ Hukuku, sh NARMANLIOÐLU, Ünal; sh TUNCAY, A. Can; Toplu Ýþ Hukuku, Ýstanbul 1999, sh ÇELÝK, Nuri; Ýþ Hukuku Dersleri, Ýstanbul sh TUNCAY; sh Y9HD; t.1989/3391 E. 1989/3764 K. sayýlý kararý;tühýs, Mayýs 1989, sh.44.; t. 1994/15566 E. 1994/17723 K. sayýlý Kararý, ÝNTES ÝÞVEREN,ocak-þubat 1995, sh.22. ; t. 1997/16772 E. 1998/197 K.sayýlý Kararý, Tekstil ÝÞVEREN, Mart-nisan 1998, sh Y9HD; t.1997/17591 E. 1997/19624 K.sayýlý kararý, TÜHÝS. Kasým 1997.; ÇELÝK; sh Y9HD; t.1997/14619 E. 1997/18911 K.sayýlý kararý, ÇÝMENTO ÝÞVEREN, Ocak 1998, sh TUNCAY; sh Y9HD; t.1997/3866 E.1987/4816 K.sayýlý kararý;tesktýl ÝÞVEREN, temmuz-aðustos 1997,sh YHGK; t. 36 E.28 K. sayýlý kararý ve Y4HD; t E K.sayýlý kararlarý; AYBAY; sh NARMANLIOÐLU; sh Y9HD; t. 1984/8139 E. 1984/9017 K. sayýlý kararý; GÜNAY;sh YHGK; t. 1999/9-462 E. 1999/455 K.sayýlý kararý; Genel Kurul Kararý, henüz hiçbir yerde yayýnlanmadýðýndan karar dosya taraflarýndan temin edilmiþtir. 37 Y9HD; t. 1998/19660 E. 1999/2088 K.sayýlý kararý, YKD;C.26. Sayý 2, Þubat 2000, sh YHGK; t.1991/9-287 E. 1991/348K.sayýlý kararý; TEKSTÝL ÝÞVEREN, ocak-mart 1992, sh Çelik; sh Y9HD; t.1996/21966 E. 1997/5242 K.sayýlý kararý,tekstýl ÝÞVEREN, Ekim 1997, sh.14.; t. 1995/35251 E. 1996/9441 K.,TEKSTÝL ÝÞVEREN, eylül 1996, sh.17.; t. 1993/4588 E. 1993/4626 K. ÝÞVEREN, nisan 1996, sh. 18.; Y9HD; t. 1998/18856 E.1999/2883 K.sayýlý kararý, Yasa Hukuk Ýçtihat ve Mevzuat D., C.XVIII., sayý, 214/9, eylül 1999, sh Y9HD; t.1990/12432e. 1990/12654 K.sayýlý kararý, TEKSTÝL ÝÞVEREN, ocak 1991, sayý,153, sh.13.;bu yönde bkz.; Y9HD; t. 1997/10215 E. 1997/13356 K.Sayýlý kararý; GÜNAY; sh.694.;y9hd; t. 1996/19752 E. 1997/2747 K.sayýlý kararý,; GÜNAY; sh Sayýlý Kanun tarihinden itibaren yüyürlüðü girmiþtir.;rg;

17 43 Y9HD; t. 4079E. 4853K. sayýlý kararý ve t E K.sayýlý kararý; NARMANLIOÐLU; sh sayýlý faiz kanununda devlet bankalarýnca uygulanan en yüksek faizden söz ettiði için bu anlamda iki kanun arasýnda çeliþki ortaya çýkmýþ bulunmaktadýr. 45 Y9HD; t. 1997/10793 E. 1997/14007 K. sayýlý kararý; GÜNAY; sh Y9HD; t. 1996/6068 E. 1996/17595 K.sayýlý kararý,;günay;sh Y9HD; t. 1999/4414 E.1999/8378 K.sayýlý kararý,ykd, c:26, sayý.4, sh Y9HD; t. 1989/4264 E. 1989/5445 K.sayýlý kararý, YKD, XVI, sayý:2, þubat 1990, sh AKYÝÐÝT;sh Y9HD; t.1999/4414 E. 1999/8378 K.sayýlý Kararý, Yasa Hukuk Ýçtihat ve Mevzuat D., c. XVIII, sayý,214/9, eylül 1999, sh Y9HD; t. 1999/4793 E. 1999/17938 K.sayýlý Kararý, Yasa Hukuk Ýçtihat ve Mevzuat D., c. XIX, sayý,218/01, Ocak 2000, sh Y9HD; t. 1998/3831 E. 1998/3093 K.sayýlý kararý,ykd, c.24, sayý. 9, eylül 1998, sh.1314.; bu yönde bkz.;y9hd; t.1997/23011 E. 1997/6512 K. sayýlý kararý.;günay; sh Y12HD; t. 1995/12975 E. 1995/13114 K. sayýlý Kararý; AKYÝÐÝT;sh Y9HD; t. 1997/10202 E. 1997/13234 K. sayýlý kararý; GÜNAY;sh.403.; bu yönde bkz.; Y9HD; t. 1996/19426 E. 1997/1958 K. sayýlý Kararý; GÜNAY;sh AYM; t. 1996/66 E. 1997/7 K. sayýlý kararý,; RG AKYÝÐÝT, Ercan; Kýdem Tazminatý, Ýstanbul 1998, sh.79l. 57 Y9HD; t. 1966/4311 E. 1967/377 K. sayýlý kararý; GÜNAY; sh GÜNAY; sh AKYÝÐÝT;sh "Yabancý para ile hüküm kurulduðuna göre; dolara uygulanan en yüksek banka faizinin yürütülmesine karar verilmesi gerektiði halde, yasal faize karar verilmesi hatalý olduðundan bozmayý gerektirmiþtir."; Y9HD; t. 1999/11440 E. 1999/14359 K.sayýlý kararý, TÜHÝS, Þubat 2000, sayý, 1, sh HELVACI; sh SEROZAN;sh TEKÝNAY/AKMAN/BURCUOÐLU/ALTOP; sh Y9HD; t.1995/6780 E.1996/7184 K.sayýlý Kararý,GÜNAY, Þerhli Ýþ Kanunu, c.1, sh Y9HD; t, 1992/10277 E. 1992/9956 K.sayýlý kararý, ÝÞVEREN, c, lv, sh NARMANLIOÐLU; Ýþ Hukuku, sh Y9HD; t. 1995/37046 E. 1995/35474 K. sayýlý kararý,; GÜNAY; sh CENTEL; Ýþ Hukuku, sh Y9HD; t. 1991/15138 E. 1992/5687 K.sayýlý kararý ve Y9HD; t. 1987/21 E. 1987/10726 K.sayýlý kararý; AKPINAR, A. Aydýn; Ýþ Hukuku ile Ýlgili Mevzuat ve Yargýtay Kararlarý, Ankara 1998, sh YHGK; t. 1992/9-588 E. 992/687 K.sayýlý kararý,ykd, c.19, Þubat 1993, sayý. 2,sh Y9HD; t.1995/13751 E. 1995/34343 K. sayýlý kararý;günay;sh NARMANLIOÐLU; sh Ticari iþlemlerin bazýlarýnda TK. 8/11. maddesi gereðince; en aþaðý 3 aylýk dönemler için buna müsaade edilmiþtir.;aybay; sh NARMANLIOÐLU; sh Y9HD; t. 1996/10972 E. 1996/20094 K.sayýlý kararý; GÜNAY;sh Y9HD; t. 1995/26427 E. 1995/25225 K. sayýlý kararý; GÜNAY;sh NARMANLIOÐLU; sh Bu durumda; fahiþ faize karþý savaþým, ancak BK. 20/2. maddesindeki hukuka aykýrýlýk ve gabin kurallarý eliyle yürütülebilir.;serozan; sh Bu konuda bkz; AKYÝÐÝT; Kýdem Tazminatý, sh Y9HD; t. 1999/6929 E. 1999/7413 K. sayýlý kararý, YKD, c.26, sayý, 4, Nisan 2000, sh