MEVLÂNA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ

MEVLÂNA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ Cilt: 1 Sayı: 1 Yıl: 2013

MEVLÂNA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ Cilt (Volume): 1 Sayı (Number): 1 Yıl (Year): 2013 ISBN: Sahibi (Owner): Mevlâna Üniversitesi Hukuk Fakültesi Adına Prof. Dr. Bahattin ADAM (Mevlana Üniversitesi Rektörü) Editörler (Editors) : Prof. Dr. Süleyman YALMAN Yrd. Doç. Dr. Mahmut KİZİR Yrd. Doç. Dr. Yalçın BOSTANCI Yrd. Doç. Dr. S.Serhat KIRTILOĞLU Yayın Kurulu (Editorial Board) : Prof. Dr. Zehra ODYAKMAZ Prof. Dr. Süleyman YALMAN Yrd. Doç. Dr. Mahmut KİZİR Yrd. Doç. Dr. Yalçın BOSTANCI Yrd. Doç. Dr. S.Serhat KIRTILOĞLU Editör Yrd. (Assistant Editors) Yrd. Doç. Dr. Halid ÖZKAN Arş. Gör. M. Furkan TAMKOÇ Arş. Gör. Elif KILINÇ Arş. Gör. Oğuzhan GÜZEL Yrd. Doç. Dr. Soner Hamza ÇETİN Yrd. Doç. Dr. Halid ÖZKAN Arş. Gör. M. Furkan TAMKOÇ Arş. Gör. Elif KILINÇ Arş. Gör. Oğuzhan GÜZEL Danışmanlar Kurulu (Advisory Board Prof. Dr. Osman KAŞIKÇI Fatih Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Osman PEHLİVAN KTÜ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Seyithan DELİDUMAN Yalova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Mustafa TİFTİK Ondokuz Mayıs Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Murat ŞEN Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Hakan HAKERİ Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Fatih UŞAN Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sami KARAHAN Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Muharrem KILIÇ Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Ömer ULUKAPI Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Yusuf KARAKOÇ Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi, Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Muhammed ÖZEKES Gediz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Nuray EKŞİ Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuku Anabilim Öğretim Üyesi Prof. Dr. Yener ÜNVER Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Haberleşme Adresi (Communication Address) : Mevlâna Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Yeni İstanbul Cad. No: 235/42003/ KONYA Telefon: 444 42 43 (1360) e- posta: hukukdergi@mevlana.edu.tr Mevlana Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisinde yer alan makaleler en az bir hakem tarafından incelenmektedir. Yayın şartları son sayfada yer almaktadır.

İÇİNDEKİLER KAMU HUKUKU MAHKEME KARARLARI IŞIĞINDA TERÖR OLAYLARINDA İDARENİN SORUMLULUĞUNA GENEL BİR BAKIŞ...1 Prof. Dr. Zehra ODYAKMAZ Arş. Gör. Oğuzhan GÜZEL İDARENİN UYGULAMALARI BAKIMINDAN İDARE, ETİK VE AHLÂK...63 Prof. Dr. Zehra ODYAKMAZ Arş. Gör. Oğuzhan GÜZEL İNSAN HAKLARININ KORUNMASINDA SİVİL TOPLUMUN İMKÂNLARI VE SINIRLARI...107 Doç. Dr. Reyhan Sunay ELEKTRİK, SU ve DOĞAL GAZ DAN KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇU (TCK m.163/3)...139 Yrd. Doç. Dr. Soner Hamza ÇETİN ULUSLARARASI HUKUKTA SAVAŞA VARMAYAN KUVVET KULLANIMI...199 Yrd. Doç. Dr. Yasin Poyraz Yrd. Doç. Dr. Aydın İpek PLÂSTİK VE REKONSTRÜKTİF CERRAHÎNİN İÇERİSİNDE YER ALAN ESTETİK OPERASYONLARIN HUKUKÎ OLARAK NİTELENDİRİLMESİ VE İDARÎ YARGI SÜRECİNE ETKİLERİ...231 Yrd. Doç. Dr. Serkan ÇINARLI Arş. Gör. Ezgi AVCIOĞLU Seyit Ali KIZILKAYA

663 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME İLE KURULAN SAĞLIK BAKANLIĞI SAĞLIK MESLEKLERİ KURULU NUN, TABİP ODALARININ DİSİPLİN YAPTIRIMI YETKİSİ ÜZERİNE ETKİLERİ...267 Yrd. Doç. Dr. Serkan ÇINARLI Av. Mithat KARA 663 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME DE ÖNGÖRÜLEN SAĞLIK SERBEST BÖLGESİ...301 Selman Sacit BOZ DOĞU AKDENİZ DENİZ YETKİ ALANLARININ SINIRLANDIRILMASI SORUNU VE TÜRKİYE...333 Arş. Gör. Tuğce TATLISÖZ ÖZEL HUKUK MEVLÂNA ve HUKUK...367 Prof. Dr. Recep Akcan HASTANEYE KABUL SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA ÖZEL HASTANELERDEKİ SAĞLIK ÇALIŞANLARININ FİİLLERİNDEN DOĞAN SORUMLULUĞUN DEĞERLENDİRİLMESİ...371 Yrd. Doç. Dr. Mahmut KİZİR TOPLU İŞ İLİŞKİLERİNDE GÜNCEL HUKUKİ GELİŞMELERİN DEĞERLENDİRİLMESİ...397 Yrd.Doç.Dr. Yalçın BOSTANCI 818 SAYILI BORÇLAR KANUNU VE 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU KAPSAMINDA YÜKLENİCİNİN ESERİ ŞAHSEN MEYDANA GETİRMESİ VEYA ESERİ KENDİ İDARESİ ALTINDA BAŞKASINA YAPTIRMA YETKİSİ...419 Yrd.Doç.Dr.Turan ŞAHİN Yrd. Doç. Dr. Yasemin DURAK GARANTİLİ ÇEK UYGULAMALARININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE KARŞILIKLI ÇEK KAVRAMI...439 Yrd. Doç. Dr. Nesrin AKIN SUNAY iv

Kamu Hukuku

MAHKEME KARARLARI IŞIĞINDA TERÖR OLAYLARINDA İDARENİN SORUMLULUĞUNA GENEL BİR BAKIŞ ÖZET Prof. Dr. Zehra ODYAKMAZ * Arş. Gör. Oğuzhan GÜZEL ** İdare hukukunda kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi ve tehlike ilkesi olmak üzere kusursuz sorumlulukla ilgili iki ilke vardır. Tehlike (risk) sorumluluğunun uygulandığı hallerden biri olan sosyal risk ilkesi, anarşi ve terör olaylarından ya da benzeri toplumsal olaylardan doğan zararlardan idarenin kusursuz olarak sorumlu tutulmasıdır. Burada zararla idarenin eylemi arasında nedensellik bağı bulunmamaktadır. 5233 sayılı Kanun ile terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarar gören kişilerin uğradıkları zararların yargı yoluna gidilmeden idare tarafından en kısa süre içinde sulh yoluyla ödenmesi amacıyla Zarar Tespit Komisyonları kurulmuştur. Burada terör eylemi ile ilgisi olmayan üçüncü kişilerin gördükleri zararlar söz konusudur. Çünkü terörle mücadele sırasında idare veya teröristler üçüncü kişilere zarar vermişlerdir. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ne göre terör eylemleri ile ilgili faaliyetler sırasında kamu hizmetini ifa ederken idare ajanının zarara uğraması ile hizmet arasında nedensellik bağı bulunmaktadır. Danıştay; öncelikle hizmet kusurunun araştırılmasının gerektiğini belirtmekte, zarar görenin önceden başvurmasına rağmen, idare tarafından korunamadıysa, idarenin hizmet kusuru olduğuna karar vermektedir. Hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilemeyeceği belirlenecektir. Danıştay zarar ile idarî eylem * ** Mevlâna Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı, İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. Mevlâna Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İdare Hukuku Anabilim Dalı.

2 Odyakmaz - Güzel arasında nedensellik bağının kurulamadığı hallerde hemen sosyal risk ilkesinin uygulanmasına başvurmaktadır. İdarenin sorumluluğu hizmet kusuruna dayandırılırsa kusuru ispat etmek davacıya ait olacaktır. Terör olaylarından dolayı idareyi kusursuz sorumluluk ilkesine göre sorumlu tutmak ise kişilerin yararınadır. Anahtar kelimeler: Hizmet kusuru, kusursuz sorumluluk, sosyal risk ilkesi, zarar tespit komisyonu, maddî zarar. A GENERAL OUTLOOK ON ADMINISTRATION S LIABILITY IN TERROR INCIDENTS IN CONSIDERATION OF COURT DECISIONS ABSTRACT There are two principles in administrative law, which are related with responsibility without fault: Principle of equal apportionment of public burdens (Balancing of Sacrifices) and principle of danger (risk). Social risk principle, which is one of the cases where principle of danger (risk) is applied, is holding the administration responsible without fault, for the damages arising due to anarchy and terror actions or for the similar social incidents. Here, there is no causal relation between the damage and administration s action. By Law No.5233 Damage Assessment Commissions have been established to lay down the principles and procedures for the earliest compensation of pecuniary damages suffered by persons due to terrorist actions or activities undertaken during the fight against terror, by the administration through a friendly settlement without applying to judiciary. Here, the damages suffered by third persons who are not related with the terrorist action is in question because the administration or terrorists had damaged third persons during fight against terror. According to the High Military Administrative Court; there is a causal relation between the service and the damage which the administrative agent suffers during execution of the public service related with the activities on terror incidents. The Council of State states that service failure should be examined primarily. If the victim has not been protected by the administration despite his/her advance applica-

Mahkeme Kararları Işığında Terör 3 tion, the Council of State decides for service failure of the administration, if there is no service failure, in terms of the principle of no-fault liability, it shall be decided whether the loss will be compensated or not. In cases where it is not possible to establish causal-link relation between the damage and the administrative action, The Council of State immediately applies social risk principle. If administration s fault is based upon service failure, it shall be the plaintiff to prove the fault. It is in the interest of individuals, to keep the administration responsible for terrorist actions as per responsibility without fault. Key words: Service failure, responsibility without fault, social risk principle, damage assessment commission, pecuniary damage. İÇİNDEKİLER *** I. GİRİŞ II. GENEL OLARAK İDARENİN SORUMLULUĞU A. Kavramlar B. İdarenin Sorumluluk Nedenleri C. İdarenin Sorumluluğunun Şartları III. İDARENİN KUSURSUZ SORUMLULUĞU A. İdarenin Kusursuz Sorumluluğunun Tarihî Gelişimi B. İdarenin Kusursuz Sorumluluğunun Özellikleri C. Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi (Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesi) D. Risk (Tehlike) İlkesi ya da Hasar İlkesi IV. SOSYAL RİSK İLKESİ A. Sosyal Risk İlkesinin Tanımı B. Sosyal Risk İlkesinin Özellikleri C. Sosyal Risk İlkesinin Dayanağı *** Kısaltmalar: age. adı geçen eser; agm. adı geçen makale; agt. adı geçen tez; AİHM. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; AYİM. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi; bkz. bakınız; C. Cilt; D. Daire; E. Esas; K. Karar; md. madde; s. Sayfa; S. Sayı; vd. ve devamı.

4 Odyakmaz - Güzel V. TÜRKİYE DEKİ UYGULAMALARDAN ÖRNEKLER A. Mevzuat 1. 1982 Tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 2. 3 Kasım 1980 Tarihli ve 2330 Sayılı Nakdî Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun 3. 12 Nisan 1991 Tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu 4. 17 Temmuz 2004 Tarihli ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun 5. 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname 6. Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malûl Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malûllerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkında Yönetmelik B. Terör Eylemlerinde Sosyal Risk İlkesi Uygulaması 1. Danıştay ın Yaklaşımı 2. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi nin Yaklaşımı 3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin Yaklaşımı C. Yüksek Mahkemelerin Kararlarının Doktrin Tarafından Değerlendirilmesi D. Doktrin ve Mahkeme Kararları Hakkındaki Değerlendirmelerimiz VI. SONUÇ VII. KAYNAKÇA I. GİRİŞ Devletler bazı hallerde idarenin eylemi ile mağdurun uğradığı zarar arasında bir nedensellik bağı olmamasına rağmen, sosyal risk ilkesine dayanarak zarar görenin zararını ödemektedirler. Bu uygulama

Mahkeme Kararları Işığında Terör 5 daha ziyade terör eylemlerinden doğan zararlar için söz konusu olmaktadır. Bu makalenin konusu; terör eylemlerinden zarar görenlerin zararlarının tazmini için açtıkları davalarda başvurulan sosyal risk ilkesi nin Türk İdarî Yargısında nasıl uygulandığının ve doktrin in görüşlerinin incelenmesidir. Bu makalenin amacı; bütün hukukçuların dikkatini terör eylemlerine çekmektir. Bugün, maalesef dünyanın birçok ülkesinde terör olayları azalacağı yerde artmaktadır. Bunun en önemli sebebi terör ve terörist kavramlarının tarifinde devletlerin anlaşamaması ve diğer devletlerdeki teröristleri aktivist, direnişçi, gerilla gibi terimlerle nitelendirmeleridir 1. Bunun da sebebi kendi ülkelerinde henüz terörün acı sonuçlarını yaşamayan devletlerin bu konuya gereken önemi vermemeleri, terör eylemlerinin sebebolduğu zararın boyutlarını tam olarak kavrayamamaları ve bir gün kendi ülkelerine de gelebileceğini asla düşünememeleridir. Bütün hukukçular özellikle idare hukukçuları; terör eylemi nedeniyle ölüm veya yaralanma sonucu zarar görenlerin açtıkları tazminat davalarında uğradıkları maddî veya manevî zararın ödenmesinin en kolay ve en çabuk şekilde nasıl sağlanabileceği konusuna odaklanmalıdırlar. 1 Terör, terörizm kavramları ve terörle mücadele konusunda fazla bilgi için bkz. GÜLFİDAN, Osman Serkan: AİHM İçtihatları ve Demokratik Toplum Gerekleri Karşısında 5532 Sayılı Kanunla Değişik 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007/1 Hakemli Dergi, s.257-288, s.291-322; ATABEY, Ömer Serdar-Ahmet ULUTAŞ: Terörizmin Önlenmesinde Önemli Bir Araç Olarak Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi-As An Important Instrument For The Prevention of Terrorism: Council of Europe Convention on The Prevention of Terrorism, Türkiye Barolar Birliği Dergisi-Union of Turkish Bar Associations Review, Kasım-Aralık/November- December, 2011, Y.24, S.97, s.339-352; KARAKAŞ, Işıl: The European System For The Protection of Human Rights and Terrorism, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2/2002, s.11-28. 14 Eylül 2005 tarihinde New York da imzalanan ve 15.02.2012 tarihli ve 6277 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan Nükleer Terörizmin Önlenmesine İlişkin Uluslararası Sözleşme için bkz. 8 Mayıs 2012 tarihli ve 28286 sayılı Resmî Gazete.

6 Odyakmaz - Güzel İdarî yargı yerleri idarenin ister kusurlu, ister kusursuz sorumluluğuna ve çeşitli ilkelere dayansınlar, kararlarında gerekçelerini çok kuvvetli olarak ifade etmelidirler. Böylece doktrinin eleştirilerine maruz kalmayan ve sonraki olaylarda emsal karar olarak kullanılabilecek kararlar ortaya çıkartmış olacaklardır. Bu çalışmada özellikle vurgulamak istediğim husus; davacıların uğradıkları zararların idare tarafından tazmin edildiğinde, tazminatın hem maddî, hem manevî açıdan tatmin edici olması gerektiğidir. II. GENEL OLARAK İDARENİN SORUMLULUĞU A- Kavramlar 2 Hukuk; toplumun huzur ve barış içinde yaşamasını sağlayan sosyal düzen kurallarıdır. 2 Konumuzla ilgili kavramlar için bkz. ÖZKARSLI, Oğuz: İdarenin Kusursuz Sorumluluğu ve Risk İlkesi, Yüksek Lisans Tezi, Afyonkarahisar Temmuz 2008, (X+107 sayfa), http://www.belgeler.com/idarenin-kusursuz-sorumluluğu-verisk-ilkesi-faultless-liability-of -administration-and-risk-principle (Erişim tarihi: 20.02.2013) ; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: İdare Hukuku Dersleri, Düzeltilmiş ve Güncelleştirilmiş Onikinci Baskı, Bursa Ekim 2012, (XXXII+863+[1] sayfa), Ekin Kitabevi Yayınları, s.738-741, s.744-748; GÖZLER, Kemal: İdare Hukukuna Giriş, Güncelleştirilmiş ve Düzeltilmiş Beşinci Baskı, Bursa Ekim 2006, (XVI+352 sayfa), Ekin Kitabevi Yayınları, s.274-275; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: Kısa İdare Hukuku, Birinci Baskı, Bursa Kasım 2011, Ekin Basım,Yayın Dağıtım, (XVI+264 sayfa), s.204-215; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: İdare Hukukuna Giriş, Güncelleştirilmiş 14. Baskı, Bursa Ağustos 2011, (XXIV+519 sayfa), Ekin Basım Yayın Dağıtım, Öğrenci Dostu Serisi No:4, s.405 vd.; GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, 10.Baskı, Ankara Ekim 2011, (xxxiv+652 sayfa), İmaj Yayınevi, s.369 vd.; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref-Turgut TAN: İdare Hukuku C. 1, Genel Esaslar, Güncelleştirilmiş 6.Bası, Ankara Ağustos 2008, (XXII+1187 sayfa), Turhan Kitabevi Yayınları, s.835-837; YAYLA, Yıldızhan: İdarenin Sorumluluğu ve Mücbir Sebep, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler Sempozyumu III, Ankara 12-13 Mayıs 1979, İstanbul 1980, Fakülteler Matbaası, s.45-59; ÖZDEMİR, Selman: İdarî Tazminatların Personele Rücu Usulü-1, ŞanlıUrfa Barosu Dergisi, 19, Nisan-Mayıs-Haziran 2011, s.6-15; ÖZDEMİR, Selman: İdarî Tazminatların Personele Rücu Usulü-2, ŞanlıUrfa Barosu Dergisi, 20, Temmuz-Ağustos- Eylül 2011, s.6-13.

Mahkeme Kararları Işığında Terör 7 Sorumluluk; zarar doğurucu davranışın sonuçlarını giderme yükümlülüğüdür. Hukukta sorumluluk; siyasî, cezaî, mâli sorumluluk olmak üzere üç çeşittir. İdarenin siyasî ve cezaî sorumluluğu yoktur. İdarenin sorumluluğunun en önemli sebebi; devletin hukuk devleti olmasıdır. Hukuk devleti kendi koyduğu kurallara kendisinin de uymak zorunda olduğunu bilen devlet demektir. Hukuk devletinin unsurlarından biri de idarenin mâli sorumluluğudur. İdarenin mâli sorumluluğu; yürüttüğü faaliyetlerin tâbi olduğu hukukî rejime göre değişmektedir: İdarenin özel hukuka tâbi faaliyetlerinden doğan mâli sorumluluğu özel hukuk hükümlerine tâbidir. İdarenin idare hukukuna tâbi olan faaliyetlerinden doğan mâli sorumluluğu idare hukuku kuralları ile düzenlenir. İdarenin idarî sorumluluğu (idarî sorumluluk); idarenin kamu hukukuna tâbi olan ve uyuşmazlıkları idarî yargıda çözümlenen mâli sorumluluğudur. B- İdarenin Sorumluluk Nedenleri İdarenin sorumluluk nedenleri kusurlu sorumluluk ve kusursuz sorumluluk olmak üzere ikiye ayrılır. Kusurlu sorumluluk; 3 idarenin hukuka aykırı bir eylem veya işlemiyle zarar verdiği bir kişinin zararını tazmin etmesi yükümlülüğüdür. 3 İdarenin kusurlu sorumluluğu için bkz. ÖZKARSLI, Oğuz: agt.,s.32-43; ODYAKMAZ, Zehra-Ümit KAYMAK- İsmail ERCAN: İdarî Yargı, Konu Soru Mevzuat, Güncelleştirilmiş 8. Baskı, İstanbul Eylül 2012, (XII+491 sayfa), Themis, Oniki Levha Yayıncılık A.Ş., Yayın No:224, s.169-170; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: İdare Hukuku Dersleri, age.,s.748-760; GÖZLER, Kemal: İdare Hukukuna Giriş, age.,s.275-280; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: İdare Hukukuna Giriş, age., s. 408-414; ODYAKMAZ, Zehra-Ümit

8 Odyakmaz - Güzel İdarenin kusurlu sorumluluğu hizmet kusuru kavramı ile açıklanmaktadır. Hizmet kusuru; idarenin yürüttüğü bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ve işleyişindeki bozukluk ve aksaklıktır. Bugün gerek doktrinde, gerek uygulamada üç halde hizmet kusurunun var olduğu kabûl edilmektedir: Hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi, hiç işlememesi. Kusursuz sorumluluk; idarenin hukuka uygun eylem ve işlemlerinden doğan zararları bazı durumlarda tazmin etme yükümlülüğüdür. C- İdarenin Sorumluluğunun Şartları 4 İdarenin gerek kusurlu gerek kusursuz sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için gereken şartlar şunlardır: Ortada bir idarî tutum ve davranış, idarî işlem veya eylem bulunmalıdır. İdarî davranış bir zarar doğurmuş olmalıdır. Bu zarar maddî veya manevî olabilir. Zarar 4 KAYMAK-İsmail ERCAN: Anayasa Hukuku İdare Hukuku, Genişletilmiş Güncellenmiş 15. Baskı, İstanbul Ağustos 2012, (XXXX+655 sayfa), Themis, XII Levha Yayıncılık A.Ş., Yayın No:183. s.412-420; GÜNDAY, Metin: age., s.369-378; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref-Turgut TAN: İdare Hukuku C. I, Genel Esaslar, age.,s.859-869; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref-Turgut TAN: İdare Hukuku C. 2, İdarî Yargılama Hukuku, Güncelleştirilmiş 3.Bası, Ankara Ağustos 2008, (XIV+1245 sayfa), Turhan Kitabevi Yayınları, s.749-769; KOÇAK, Yüksel: Danıştay Kararları Işığında Tam Yargı Davaları, Vergi Raporu, Y.15, S.91, Nisan 2007, s.54-64; ODYAKMAZ, Zehra: Administration s Responsibility in Health Services, (s.263-297), Pravni život, časopis za pravnu teoriju i praksu, Tematski Broj, Pravo I Prostor, Tom II, 23, godina kopaonicka skole prirodnog prava, Beograd, 2010, s.265 vd; ÖZDEMİR, Selman: agm., s.12-15. İdarenin sorumluluğunun şartları için bkz. ÖZKARSLI, Oğuz: agt., s.16-25; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: İdare Hukuku Dersleri, age., s. 780-787; GÖZLER, Kemal: İdare Hukukuna Giriş, age., s.286-288; GÖZLER Kemal- Gürsel KAPLAN: İdare Hukukuna Giriş, age., s.423-426; GÜNDAY, Metin: age., s.383-384; ODYAKMAZ, Zehra- Ümit KAYMAK-İsmail ERCAN: Anayasa Hukuku İdare Hukuku, age., s.425-428; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref-Turgut TAN: İdare Hukuku, C. 1, Genel Esaslar, age., s.891-895; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref-Turgut TAN: İdare Hukuku, C. 2, İdarî Yargılama Hukuku, age., s.785-801.

Mahkeme Kararları Işığında Terör 9 doğmuş olmalıdır, yani belli ve gerçek bir zarar olması gerekir, henüz doğmamış ve fakat doğması muhtemel zararlar idarenin sorumluluğuna yol açmaz. Ancak henüz doğmamış olmakla beraber ileride doğacağı muhakkak olan zararların da tazmini istenebilir. Zarar kesin, özel ve hukuken korunan bir değere yönelik olmalıdır, parayla ölçülebilir olmalıdır, zarara yol açan eylem idareye yüklenebilir nitelikte olmalıdır. İdarî davranış ile meydana gelen zarar arasında nedensellik bağı, yani neden sonuç ilişkisi bulunmalıdır. İdarenin sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için idarî davranışın, idarî işlem veya eylemin kusurlu olması gerekmektedir. Kusur şartı; idarenin kusursuz sorumluluğu için değil, kusurlu sorumluluğu için aranmaktadır. Bazı hallerde idarî davranış ile zarar arasındaki nedensellik ilişkisi araya giren başka bir olay nedeniyle ya zayıflar veya tamamen ortadan kalkar. İdarenin sorumluluğunun tamamen ortadan kalkmasına veya azalmasına yol açan sebeplerin başlıcaları şunlardır: Zorlayıcı nedenler (mücbir sebep), beklenmeyen durumlar (kaza), zarar görenin kusuru, üçüncü kişinin kusuru. 5 III. İDARENİN KUSURSUZ SORUMLULUĞU A - İdarenin Kusursuz Sorumluluğunun Tarihî Gelişimi 6 İdarenin sorumluluğu hukuk devleti ile paralel bir şekilde 19.yüzyılda gelişmiştir. Birinci dönemde idarenin (devlet) sorumsuz olduğu kabûl edilmekteydi. İkinci dönemde idarenin eğer kusuru 5 6 Konumuz dışı olduğu için hatırlatmakla yetinilmiştir. İdarenin kusurlu ve kusursuz sorumluluğunun tarihî gelişimi için bkz. ÖZKARSLI, Oğuz: agt., s.9-13, s.48-52; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: İdare Hukuku Dersleri, age., s.742-743; GÜNDAY, Metin: age., s.378; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref Turgut TAN: İdare Hukuku, C. 1, Genel Esaslar, age.,s.837-838; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref-Turgut TAN: İdare Hukuku, C. 2, İdarî Yargılama Hukuku, age., s.745-747; KIRTEPE, Ahmet: 5233 Sayılı Yasa Kapsamında Sosyal Risk İlkesi Gereğince Karşılanacak Zararlar ve İdarenin Sorumluluğunun Sınırları, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Y.5, S.43, Mart 2010, (s.145-155), s.145-146.

10 Odyakmaz - Güzel varsa- sorumluluğu kabûl edilmişti ve özel hukuk hükümlerine göre belirlenmekteydi. Bu dönemde bazı teoriler geliştirilmiştir: Vekâlet teorisi, hazine teorisi, hâkimiyet ve temşiyet tasarrufları ayırımı teorisi, devletin tüm faaliyetlerinden dolayı özel hukuka göre sorumluluğu teorisi gibi. Üçüncü dönem idarenin; kamu hukuku kurallarına göre sorumlu tutulduğu sürecin başlangıcıdır. Bu dönemin; Fransız Danıştayı nın 06.12.1855 tarihli Rothschilt kararı ile başladığı kabûl edilmektedir. Bu karardan sonra Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi verdiği 1.2.1873 tarihli Blanco kararı ile idarenin sorumluluğunun özel hukuk kuralları ile çözümlenemeyeceğini teyit etmiştir. İdarenin sorumluluğunun dayanağı önceleri hizmet kusuru iken, bu dayanak sonraları yetersiz hale gelmiştir. Çünkü idarenin üstlenmiş olduğu hizmetler artmış, karmaşık bir hal almıştır. Özellikle sosyal devlet ilkesi nin benimsenmesiyle idare yeni hizmetleri üstlenince, kişilere zarar verme ihtimali de artmıştır. Kusursuz sorumluluğun ortaya çıkış nedenleri kısaca; sanayi ve teknolojide meydana gelen ilerlemeler, kusuru ispat güçlüğü, kusur esasının yetersizliği, kusurla zarar arasında orantısızlıkların oluşması olarak özetlenebilir. Bunun sonucu olarak idarenin; idarî davranış ile zarar arasında sadece bir nedensellik bağı nın bulunması halinde, bazı durumlarda kusur şartı aranmaksızın, sorumlu olması kabûl edilmiştir. Kusursuz sorumlulukta idarenin davranışının kusurlu olduğunun ispatlanmasına gerek yoktur. Ayrıca, idarenin tutum ve davranışının hukuka aykırı olması da gerekmez. Son aşamada ise; bu çalışmanın konusu olan bazı hallerde idarî davranış ile zarar arasında nedensellik bağı bulunmasa bile idare, zararı tazmin ile yükümlüdür.

Mahkeme Kararları Işığında Terör 11 B İdarenin Kusursuz Sorumluluğunun Özellikleri 7 Kusursuz sorumluluk idarenin sorumluluğu alanında prensibi değil, istisnayı teşkil eder. Kusursuz sorumluluk halinde zarar gören kişi, idarenin kusurlu olduğunu ispat etmek zorunda değildir. İdare de kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını ispat etse bile sorumluluktan kurtulamaz. Dolayısıyla kusursuz sorumluluk halinde idare bir kusuru olmasa dahî sorumludur. Kusursuz sorumluluk zarar gören kişi için oldukça elverişli bir sorumluluk rejimidir. Çünkü kusursuz sorumluluk üçüncü kişinin fiilinden veya beklenmeyen hallerden etkilenmez. Bu haller söz konusu olsa bile idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaz. Ancak mağdurun kusuru veya mücbir sebep durumunda idarenin sorumluluğu kalkar. İdarenin bir zarardan dolayı sorumlu tutulabilmesi için kişinin uğradığı zararın olağandışı, anormal olması gerekmektedir. İdarenin kusursuz sorumlu olduğu hallerde sorumluluğuna hükmedilebilmesi için meydana gelen zararın özel olması, belirli bir veya birkaç kişiye özgü bulunması gerekir. Kusursuz sorumluluk kamu düzenine ilişkindir. Dolayısıyla mağdur kusursuz sorumluluk sebeplerini, yargılamanın her safhasında ileri sürebilir, hâkim de kusursuz sorumluluk sebeplerini re sen dikkate alır. Kusursuz sorumluluk bir objektif sorumluluk halidir. İdarenin kusursuz sorumluluktan dolayı tazminat ödemeye mahkûm olması idarenin ayıplanmasına yol 7 İdarenin kusursuz sorumluluğunun özellikleri için bkz. ÖZKARSLI, Oğuz: agt., s.44-48, s.52-56; ODYAKMAZ, Zehra- Ümit KAYMAK-İsmail ERCAN: İdarî Yargı, age., s.170 vd.; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: İdare Hukuku Dersleri, age., s.760 vd.; GÖZLER, Kemal: İdare Hukukuna Giriş, age., s.280 vd.; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: İdare Hukukuna Giriş, age., s.415 vd.; ODYAKMAZ, Zehra- Ümit KAYMAK-İsmail ERCAN: Anayasa Hukuku İdare Hukuku, age., s.421 vd.; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref Turgut TAN: İdare Hukuku, C. 1, Genel Esaslar, age.,s.871-885; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref-Turgut TAN: İdare Hukuku, C. 2, İdarî Yargılama Hukuku, age., s.769 vd.; ODYAKMAZ, Zehra: Administration s Responsibility in Health Services, agm., s.289 vd; KORKMAZ, Kadir: AYİM Kararları Işığında Askerî Hizmetin Yürütülmesi Esnasında Askerî Personelin Karşılaştığı Bireysel Zararlardan İdarenin Kusursuz Sorumluluğu Esasları, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi-Gazi University Faculty of Law Review, C.XIV, Haziran 2010, S.1, V. XIV, June 2010, No.1, s.371-374.

12 Odyakmaz - Güzel açmaz. Kusursuz sorumluluk değer yargılarıyla ilgili bir durum değildir. Dolayısıyla kusursuz sorumluluk bu bakımdan idarenin de lehine bir sorumluluk halidir. Kusursuz sorumluluk ilk defa Fransız Danıştayı nın 21 Haziran 1895 tarihli Cames kararıyla ortaya atılmıştır. Bugün idare hukukunda kusursuz sorumluluğu yaratan iki ilke vardır: Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi (=fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi)(=hakkaniyet- nasafet ilkesi) ve tehlike ilkesi (=risk ilkesi)(=hasar ilkesi). C- Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi (Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesi) 8 Bu ilkeye göre idarenin hiçbir kusuru olmasa bile, bir idarî faaliyetten bazı kişilerin, diğerlerine göre özel ve olağandışı bir zarara uğramış olması durumunda bu zararın tazmin edilmesidir. İdare; kamu yararını gerçekleştirmek, toplumsal bir ihtiyacı karşılamak için bir hizmet yürütmüştür, bir faaliyette bulunmuştur. İdarenin bu hizmet veya faaliyetinden bütün toplum yararlanacaktır. Ancak tüm toplumun yararlanacağı bu hizmet veya faaliyet belli kişi ya da kişileri bir külfet altına sokmuş ve onları kamu yararı lehine özel bir fedakârlığa katlanmak zorunda bırakmıştır. İşte bu şekilde bozulan kamu külfetleri- 8 Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi (Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi) için bkz. ÖZKARSLI, Oğuz: agt., s.57-64; ODYAKMAZ, Zehra- Ümit KAYMAK-İsmail ERCAN: İdarî Yargı, age., s.171; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: İdare Hukuku Dersleri, age., s.771-779; GÖZLER, Kemal: İdare Hukukuna Giriş, age., s.283-286; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: İdare Hukukuna Giriş, age., s.418-423; GÜNDAY, Metin: age., s.382-383; ODYAKMAZ, Zehra- Ümit KAYMAK-İsmail ERCAN: Anayasa Hukuku İdare Hukuku, age., s.424-425; GÖZÜBÜYÜK,A.Şeref Turgut TAN: İdare Hukuku, C. 1, Genel Esaslar, age.,s.872-874; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref-Turgut TAN: İdare Hukuku, C. 2, İdarî Yargılama Hukuku, age., s.772-774; KORKMAZ, Kadir: agm., s.376 vd.; IŞIKLAR, Celâl: Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararlarında İdarenin Sorumluluğunu Ortadan Kaldıran Haller, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu (28-29 Mayıs 2009), Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara 2009, s.577-579.

Mahkeme Kararları Işığında Terör 13 nin dağılımındaki dengenin bir denkleştirme ile yeniden kurulması gerekir. Bu denkleştirme ise, kamu yararını gerçekleştirmek için girişilen bir hizmet veya faaliyet ile zarara uğramış kişi ya da kişilerin zararlarının idare tarafından tazmin edilmesi suretiyle gerçekleşir. Fransız Danıştayı bu ilkeyi hukukun bir genel ilkesi olarak kabûl etmektedir. Fransız Anayasa Konseyi de kanun karşısında eşitlik genel ilkesi nin kapsamına giren bir anayasal ilke olarak değerlendirmektedir. Kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk, kusursuz sorumluluk ve tehlike (risk) sorumluluğuna nazaran tamamlayıcı niteliktedir. Yani zarar doğuran bir olayda kusurlu sorumluluk ve tehlike (risk) sorumluluğu uygulanamıyorsa ancak o zaman kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluğun uygulanıp uygulanmaması söz konusu olur. Kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk kamu düzenine ilişkindir. Mağdur; kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk sebeplerini yargılamanın her safhasında ileri sürebilir. Hâkim de kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluğun uygulanacağı bir durum olup olmadığını re sen inceler. Kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk; kazalardan kaynaklanmayan yani arızî nitelikte olmayan zararların tazmini nde söz konusu olur. Bu sorumlulukta tazmin edilen zarar, daha önceden öngörülen, tamamıyla yapılan işin doğal sonucu olan bir zarardır. Bu husus kusursuz sorumluluğun iki çeşidi olan kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulmasından dolayı sorumluluk ile tehlike(risk) sorumluluğu arasındaki farkı da oluşturur. Risk sorumluluğu kazalarda da uygulanabilir. Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinde zarar özel olmalıdır, yani toplumun bütün üyelerinin uğradığı bir zarar değil, sadece bazı üyelerinin uğradığı bir zarar olmalıdır, anormal olmalıdır, yani zarar belli bir ağırlık derecesini aşmalıdır, olağandışı olmalıdır. Çünkü bir

14 Odyakmaz - Güzel toplumun üyeleri, karşılığını beklemeden toplum halinde yaşamanın olağan sakınca ve sıkıntılarına katlanmak zorundadır, aksi takdirde sosyal yaşam diye bir şey söz konusu olamaz. Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin türleri ve uygulama alanlarına örnek olarak; bayındırlık işlerinin daimî zararlarından dolayı sorumluluğu, hukuka uygun idarî işlemlerden dolayı sorumluluğu, kanunlardan dolayı sorumluluğu, uluslararası antlaşmalardan dolayı sorumluluğu sayabiliriz. D- Risk (Tehlike) İlkesi ya da Hasar İlkesi 9 Bu ilkeye göre idare hiçbir kusuru olmasa bile, yürüttüğü tehlikeli faaliyetler veya kullandığı tehlikeli araçlar nedeniyle ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Kusursuz sorumluluğun bir ilkesi olarak özel hukuktan idare hukukuna aktarılmıştır. Tehlikeli faaliyet ile ortaya çıkan zarar arasında nedensellik bağı yeterli olup, ayrıca kusur aranmaz. Özel hukuktaki kusursuz sorumluluk nedeni olan tehlike ilkesi ile idare hukukundaki kusursuz sorumluluk nedeni olan tehlike ilkesi arasında fark vardır: Özel hukukta, tehlikeli faaliyetlerle uğraşan kimseler kurtuluş kanıtı (beyyinesi) getirerek sorumluluktan kurtulabilirler. Yani bu kimseler tehlikeyi önleyebilmek için her türlü özeni gösterdiklerini ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilirler. Hâlbuki idare 9 Risk (=Tehlike)(=Hasar) ilkesi için bkz. ÖZKARSLI, Oğuz: agt., s.65-77; ODYAKMAZ, Zehra- Ümit KAYMAK-İsmail ERCAN: İdarî Yargı, age., s.170-171; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: İdare Hukuku Dersleri, age., s.762-768; GÖZLER, Kemal: İdare Hukukuna Giriş, age., s.281-282; GÖZLER, Kemal-Gürsel KAPLAN: İdare Hukukuna Giriş, age., s.415-418; GÜNDAY, Metin: age., s.379-381; ODYAKMAZ, Zehra- Ümit KAYMAK-İsmail ERCAN: Anayasa Hukuku İdare Hukuku, age., s.421-424; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref Turgut TAN: İdare Hukuku, C. 1, Genel Esaslar, age.,s.871-872; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref-Turgut TAN: İdare Hukuku, C. 2, İdarî Yargılama Hukuku, age., s.771-772; IŞIKLAR, Celâl: agm., s.573-577. Tehlike sorumluluğu kavramı yerine risk kavramını kullanan yazarlar vardır: GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, age. ve GÖZLER, Kemal: İdare Hukukuna Giriş, age. Oğuz ÖZKARSLI da risk sorumluluğu kavramını kullanmayı tercih etmiştir: agt., s.65 vd.