Türkiye de Hukuk Devleti İlkesi Nasıl Güçlendirilebilir? Hukuk Devleti Kavramı ve Tarihsel Gelişimi Dilimize Alman hukuk literatüründen giren ve Almancada Rechtsstaat kelimesine karşılık gelen hukuk devleti kavramı, on dokuzuncu yüzyıl başlarından itibaren telaffuz edilmeye başlanmıştır. Anavatanı Almanya olan bu kavram diğer hukuk literatürlerinde yer almamış ancak farklı isimlerde tezahür etmiştir. Örneğin, Anglo-Sakson hukuk literatüründe hukuk devleti kavramı yer almasa da bu kavramın muadili sayılabilecek başka bir kavram vardır: Rule of law. Türkçe ye hukukun egemenliği olarak çevirebileceğimiz bu kavram, Türkiye de daha çok hukukun üstünlüğü olarak telaffuz edilmiştir. Keza Fransız hukuk literatüründe hukuk devleti kavramı insan hakları teorisi içerisinde yer almıştır. Hukuk devleti kavramının ortaya çıkışında liberal burjuvazinin büyük öneme sahip olduğunu söyleyebiliriz. Şöyle ki; hukuk devleti kavramı, burjuva toplumunun hem ekonomik ilişkilerini güvence altına almakta hem de siyasal egemenlik mücadeleleri ile örtüşmekteydi. Burjuva toplumunun, toplumsal ve ekonomik ilişkilerin öngörülebilir olması talebi hukuksal güvenlik kavramını ortaya çıkarmıştı. Hukuksal güvenliğin sağlanabilmesi ise ancak normlaştırmayla mümkündü. Bu da kanunlar aracılığıyla gerçekleştirilebilecekti. Hukuksal güvenliği sağlayacak olan kanunların genel ve soyut olması da oldukça önemliydi burjuvazi için. Kanunların genel ve soyut olması, yani herhangi bir ayrım gözetmeden herkese yönelik olması; kapitalist ekonomik düzende herkesin eşit fırsatlara sahip olması gerektiğini kabul eden burjuvazinin taleplerine uygun düşmekteydi. 1 Görüldüğü üzere, hukuk devleti kavramı liberal burjuvazinin ihtiyaçlarına cevap vermekteydi. İşte bu yüzden, hukuk devleti kavramı liberal burjuvazinin bir talebi olarak ortaya çıkmıştı. Bütün bu açıklamalardan sonra hukuk devletini; vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistem olarak tanımlayabiliriz. 2 1 Mithat Sancar, Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim Yayınları, İstanbul 2000, s. 36-37 2 Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2005, s. 113
Bu tanımla yetinmeyip Anayasa Mahkemesi nin içtihadında yer verdiği tanımı belirtmemiz gerekirse eğer; insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet 3 diyebiliriz hukuk devletine. Polis Devleti, Kanun Devleti, Hukuk Devleti Literatürde hukuk devleti kavramı, devletin hukuk kurallarıyla bağlı olmadığı polis devleti kavramının karşıtı olarak kullanılmaktadır. Ancak devlet kudretinin hukuk kurallarıyla sınırlandırılması bizi her zaman hukuk devletine götürmez. Söz konusu hukuk kurallarının içerikleri, hukukun genel ilkeleri ve insan hakları ile bağdaşmadığı takdirde hukuk devletinin varlığından söz edemeyiz. İşte burada kanun devleti kavramı karşımıza çıkmaktadır. Kanun devleti kavramının ortaya çıkışı ile birlikte, polis devleti - hukuk devleti ayrımı yerini kanun devleti - hukuk devleti ayrımına bırakmıştır. Artık günümüzde polis devletinin varlığından söz edemeyiz; bütün devletler eylem ve işlemlerini bazı normatif kurallara bağlı kalarak yerine getirirler. Ancak bu onları hukuk devleti olarak kabul etmemiz sonucunu doğurmaz. Eğer ki, kanun devleti - hukuk devleti ayrımını yapmazsak gerekli yasal düzenlemeleri yapan bütün ceberut devletleri - Hitler Almanya sını, Mussolini İtalya sını, Stalin Sovyetler ini - hukuk devleti olarak kabul etmek zorunda kalırız. Nitekim ünlü Alman hukukçu Kelsen, normativist olması sebebiyle, Hitler dönemi Almanya sını hukuk devleti olarak kabul etmiştir. Oysa gerçek anlamda hukuk devleti eylem ve işlemlerinde evrensel hukuk kurallarına bağlı kalır, salt kendi koyduğu yasalara değil. 4 3 E. 1976/1, K. 1976/28, K.T. 25.5.1976, AMKD, S. 14, s. 189 4 Mümtaz er Türköne (Ed.), Siyaset, Opus Yayınları, İstanbul 2009, s. 92 1
Hukuk Devleti İlkesinin Gerekleri Woodrow Wilson, özgürlüğün tarihi, devlet gücünün sınırlandırılmasının tarihidir der. Ona göre, bireylerin özgürlüklerine yönelik en ciddi tehdit devlettir. Çünkü devlet meşru güç kullanma tekeline sahiptir. İşte bu yüzden devlet kudretinin sınırlandırılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu ihtiyacı gidermenin en iyi yolu ise hukuk devleti ilkesini tesis etmektir. 5 Hayek e göre, hukuk devleti ilkesinin başlıca dört gereği vardır. Bunlar; kanunların genel ve soyut olması, kanunların herkesçe bilinir ve açık seçik olması, herkesin hukuk önünde eşit olması, kişi haklarına müdahale teşkil eden idari takdire dayalı cebri işlemlerin bağımsız mahkemelerce denetlenmesidir. 6 Hukuk devleti ilkesinin varlığından söz edebilmemiz için, öncelikle devletin eylem ve işlemlerinin yargısal denetiminin mümkün olması gerekir. Söz konusu denetim, hukuk kurallarına bağlılığın sağlanabilmesi açısından oldukça önemlidir. Yapılacak bu denetimin etkin bir biçimde işleyebilmesi için ise mahkemelerin bağımsız, hakimlerin güvenceli olması gerekir. Organik ve işlevsel olmak üzere iki farklı anlamda mahkemelerin bağımsızlığından söz edebiliriz. Organik anlamda bağımsızlık, mahkemelerin yasama ve yürütmeden bağımsız olarak örgütlenmelerini ve kendi özlük işlerini kendilerinin yürütmelerini ifade eder. İşlevsel anlamda bağımsızlık ise, hakimlerin görevlerini yerine getirirken emir ve talimat almaksızın sadece hukuka ve vicdani kanaatlerine göre karar verebilmelerini ifade eder. Mahkemelerin bağımsızlığının yanında tarafsızlığı da oldukça önemlidir. Yargının amacına uygun işleyebilmesi için hakimlerin aynı zamanda tarafsız olmaları gerekir. Hakimler iki farklı anlamda tarafgir bir tutum sergileyebilirler. Bunlardan birincisi olan dışsal tarafgirlik, siyasi kurumların yargının üzerinde etkili olmasından kaynaklanır. Yargının içsel tarafgirliği ise, hakimlerin önyargılarının ve sempatilerinin karar verme 5 Mümtaz er Türköne (Ed.), a.g.e., s. 92 6 Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, Ankara 2005, s. 118-119 2
sürecinde etkili olmasından kaynaklanır. 7 Bir diğer önemli konu ise hakimlik teminatıdır. Bu teminata göre hakimler azlolunamaz, kendileri istemedikçe kanuni yaş haddinden önce emekli edilemezler. Ayrıca yasama veya yürütme organı, çeşitli yollarla - aylık, ödenek ve diğer özlük haklardan yoksun bırakma - hakimlerin meslek hayatı ve özlük hakları üzerinde etkili olamaz. 8 Öte yandan hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise tabii hakim ilkesidir. Bu ilkeye göre, uyuşmazlığı yargılayacak olan mahkemenin, o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olması gerekir. Böylece davanın, uyuşmazlığın çıkmasından sonra çıkarılacak bir kanunla başka bir mahkemenin önüne getirilmesi engellenmiş olacaktır. 9 Son olarak hukukun genel ilkelerine bağlılıktan söz edebiliriz. Hem kuralların konulmasında hem de kuralların uygulanmasında bu ilkelere bağlı kalınması gerekir. Hukukun genel ilkeleri olarak kabul gören ilkelerin bazıları ise şunlardır: iyi niyet, ahde vefa, kazanılmış haklara saygı, hakların kötüye kullanılamaması, haksız olarak verilen zararın tazmini, sorumluluğun kusura dayanması, kesin hükme saygı. 10 Hukuk Devleti İlkesi ve Türkiye Resmi İdeoloji Üzerine Türkiye Cumhuriyeti Anayasası nın 2. maddesinde, cumhuriyetin nitelikleri arasında hukuk devleti ilkesine yer verilmiştir. Ancak yine aynı anayasada bu ilkeye aykırı birçok hüküm yer almaktadır. İlk olarak belirtmemiz gereken husus anayasada bir resmi ideolojiye yer verilmesidir. Devletin resmi ideolojisi olan Kemalizm, anayasanın 2. maddesinde Atatürk milliyetçiliği adı altında tezahür etmiştir. Yine anayasanın başlangıç kısmında hiçbir faaliyetin Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları karşısında korunma göremeyeceği belirtilmiştir. Anayasanın 81. ve 103. maddelerinde 7 Mustafa Erdoğan, a.g.e., s. 126-127 8 Ergun Özbudun, a.g.e., s. 358-359 9 Ergun Özbudun, a.g.e., s. 118-119 10 Mustafa Erdoğan, a.g.e., s. 133-134 3
ise milletvekilleri ve cumhurbaşkanının Atatürk ilke ve inkılaplarına bağlı kalacağına dair yemin etmesi düzenlenmiştir. Bir başka örnek ise anayasanın 134. maddesinde karşımıza çıkmaktadır. Bu maddeye göre, Atatürkçü düşünceyi, Atatürk ilke ve inkılaplarını yaymak amacıyla, cumhurbaşkanı gözetiminde, başbakanlığa bağlı; Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu nun kurulması hükme bağlanmıştır. Yine anayasanın 42. maddesinde eğitim ve öğretimin Atatürk ilke ve inkılapları doğrultusunda yapılacağı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. Atatürk milliyetçiliği, Atatürk ilkeleri, Atatürk inkılapları ya da kısaca Kemalizm anayasada sıklıkla yer almıştır. İdeolojik devletlerin hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı bir gerçektir. Resmi ideolojisi olan devletlerin, yurttaşları arasında resmi ideolojiye bağlı olanlar ve olmayanlar olarak ayrım yapması kaçınılmazdır. Bu da eşitlik ilkesine aykırıdır. Yine ideolojik devletlerin topluma belli bir dünya görüşü ve hayat tarzını dayatması özgürlüklere zarar verecektir. 11 Resmi ideolojinin halka dayatılmasında en önemli araç ise milli eğitim politikalarıdır. Sanılanın aksine parasız eğitimin asıl amacı; halkın eğitim seviyesinin yükseltilmesi değil, resmi ideolojinin halka benimsetilmesidir. Bu amaç uğruna resmi makamlarca tarihin yeniden yazılıp okullarda öğretilmesi bunun en açık örneğidir. Yargısal Denetim Üzerine İlk olarak yürütme işlemlerinin yargısal denetiminden bahsedecek olursak, bu konuda karşımıza çıkacak olan ilk kavram hikmet-i hükümet ya da devlet aklı doktrini dir. Hikmet-i hükümet kavramının tarihsel çıkış noktasını, hukuksal ve etik normlarla devlet yönetiminin somut gerekleri arasındaki çatışmanın nasıl çözüleceği meselesi oluşturur. Bu doktrine göre, devletin çıkarları için etik kurallardan ve yürürlükteki hukuktan sapılabilir. Devletin bekasının sağlanması siyasi eylemin nihai hedefi olarak görülür. 12 Devlete kutsallık atfeden bu doktrinin Türkiye toplumunda kabul 11 Mustafa Erdoğan, a.g.e., s. 121-122 12 Mithat Sancar, a.g.e., s. 18-19 4
görmesi oldukça kolay olmuştur. Devletin bekası için kardeş katline izin veren Osmanlı geleneğinin varlığı bunun en açık göstergesidir. Hikmet-i hükümet doktrini özellikle hükümet tasarrufları bahsinde karşımıza çıkar. 24 Anayasası döneminde, Danıştay kendi kendisini sınırlayarak (otolimitasyon) hükümet tasarrufu adı verilen bir kısım yürütme işlemlerini siyasal nitelikli görerek, bunlardan doğan uyuşmazlıklara bakmayı reddediyordu. Böylelikle bir yargı organı tarafından yargısal denetim sınırlandırılmış oluyordu. Öte yandan yine 24 Anayasası döneminde, yasama organı tarafından kanunlarla bir kısım yürütme işlemleri hakkında yargı yoluna başvurulması yasaklanmıştı. Bu iki aksaklık 61 Anayasası nın 114. maddesiyle ortadan kaldırılmıştır. Söz konusu maddeye göre, idarenin hiçbir eylem ve işlemi yargısal denetimin dışında bırakılamayacaktı. Bu hükme anayasada yer verilmesi hukuk devleti ilkesi açısından oldukça önemlidir. Söz konusu hüküm benzer şekliyle korunmuştur. Ancak bu hükmün istisnaları da mevcuttur. Bunlar; cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler, YAŞ kararları ve HSYK kararlarıdır. 2010 da yapılan referandum ile Yüksek Askeri Şura nın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu nun meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararlarına karşı yargı yolu açılmıştır. Söz konusu değişiklik hukuk devleti ilkesi açısından olumlu ancak yetersizdir. Hem YAŞ ın hem de HSYK nın bütün kararlarına karşı yargı yolunun açık olması gerekir. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler konusunda ise Ergun Özbudun un görüşü kayda değerdir. Özbudun a göre; cumhurbaşkanının devlet başkanlığı sıfatıyla yaptığı işlemlerin, idari nitelikte sayılamayacağı için, yargı denetimi dışında bırakılmasının hukuk devleti ilkesi açısından çelişir bir yönü yoktur. Ancak cumhurbaşkanının yürütme organının başı sıfatıyla yaptığı işlemlerin yargı denetimine tabi olması gerekir. 13 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, bu işlemlerin kanunlara uygunluğunun denetlenmesini konu alır. Ancak kanunların anayasaya aykırılığı söz konusu olduğunda, yürütme işlemlerinin 13 Ergun Özbudun, a.g.e., s. 115-116 5
yargısal denetimi hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi için yetersiz kalır. Burada karşımıza yasama işlemlerinin yargısal denetimi ihtiyacı ortaya çıkar. Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi konusunda anayasanın 174. maddesinde bir istisnaya yer verilmiştir. Bu hükme göre, inkılap kanunları adı verilen sekiz kanunun anayasaya aykırılığı iddia edilememektedir. Böyle bir hükme anayasada yer verilmesinin tek bir sebebi olabilir o da devletin resmi ideolojisinin varlığı. Söz konusu kanunlar arasında şapka iktisasına dair kanunun yer alması ideolojik devletin belli bir yaşam tarzını benimsetme eğiliminin göstergesidir. Keza tevhid-i tedrisat kanuna yer verilmesi resmi ideolojinin milli eğitim politikaları ile halka benimsetilmesi açısından oldukça önemlidir. Öte yandan tekke ve zaviyelerin kapatılması hakkında kanun ile bazı kisvelerin giyilemeyeceğine dair kanunun yer alması, laik devlet ilkesine aykırı olarak toplumun sekülerleşmesine hizmet etmektedir. Bir başka önemli konu ise anayasallık bloku dur. Anayasa yargısında yapılacak denetimde, ölçü normlar olarak anayasanın yanında başka normlara da yer verilir. Böylelikle anayasaya uygunluk denetiminde, anayasanın dışında başka normlara da uygunluk denetlenmiş olur. Anayasallık bloku ise, bu ölçü normların tamamına verilen addır. Anayasallık blokunda anayasanın yanında hukukun genel ilkelerine ve milletlerarası hukuk kurallarına yer verilir. Ölçü normlar anayasa ile belirlenebileceği gibi içtihatlar yoluyla da belirlenebilir. Ülkemizde içtihatlar yoluyla belirlenen anayasallık blokunda anayasanın yanında milletlerarası hukuk kurallarına, hukukun genel ilkelerine ve Atatürk ilke ve inkılaplarına yer verilmiştir. Atatürk ilke ve inkılaplarına yer verilmesi bizi yine ideolojik devlet kavramına götürmektedir. Böyle bir ölçü norma yer verilmesi yargının resmi ideolojinin bekçiliğini yaptığını açıkça göstermektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarına baktığımızda, bu amaç uğruna hukuka aykırı kararlar verildiğini görmekteyiz. 2008 yılında anayasanın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişikliği esas yönünden denetleme yetkisi bulunmadığı halde içerikleri nedeniyle iptal etmesi bunun en açık örneğidir. 6
Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı Üzerine Yargı organlarının sahip olduğu meşruiyetin gücü, bağımsızlığına ve tarafsızlığına olan inancın kuvvetine bağlıdır. Ülkemizde bu inancın giderek azalması yargının meşruiyetine zarar vermektedir. Toplumda yargının siyasallaştığına dair yaygın bir kanı vardır. Siyasal yargıdan söz edebilmemiz için mahkemelerin açıkça siyasi otoritenin emrinde olması gerekmez. Yargılama sürecinde egemen ya da resmi ideolojiye veya devlet aklına bağlı kalınıyorsa yargının siyasallaştığından söz edebiliriz. 14 Ancak bu konuda iyimser bir gelişmenin varlığından bahsetmemiz gerekir. Mahkemelerin bağımsızlığını ve hakimlik teminatını sağlamakla görevli olan HSYK nın, 2010 da yapılan referandum sonucu yeniden düzenlenmesi hukuk devleti ilkesi açısından oldukça olumludur. Söz konusu değişiklikler sonucu Yargıtay ve Danıştay ile HSYK arasındaki kooptatif ilişki önemli ölçüde zayıflamıştır. Kurul daha çoğulcu bir yapıya sahip olmuştur. Adalet Bakanı nın yetkileri azaltılmış ve kurul içerisindeki rolü sembolik hale getirilmiştir. 15 Bu konuda Avrupa Konseyi Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu ya da bilinen adıyla Venedik Komisyonu nun hazırladığı rapora baktığımızda, yeni HSYK nın Avrupa standartlarına uygun olduğunun belirtildiğini görmekteyiz. 16 HSYK nın bu yeni yapısı sayesinde yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda önemli bir aşama kaydettiğimizi söyleyebiliriz. Sonuç Hukuk devleti ilkesi konusunda karşılaştığımız her sorunun arkasında resmi ideolojiye rastlamaktayız. Anayasada resmi ideolojiye bağlılıkla ilgili hükümlerin yer alması ve devlete kutsallık atfeden bir anlayışın hakim olması hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Kutsal devlet anlayışı ile hikmet-i hükümet doktrini meşruiyet kazanmakta ve hukuk devleti ilkesinden 14 Mithat Sancar, a.g.e., s. 190 15 Serap Yazıcı, Yeni HSYK ve Yargı Mensuplarının Bağımsızlığı, Star Gazetesi Açık Görüş Eki, 26.12.2010, s. 5 16 Ergun Özbudun, Venedik Komisyonu Raporunda Yeni HSYK, Star Gazetesi Açık Görüş Eki, 9.1.2011, s. 5 7
uzaklaşılmaktadır. Buna dayanarak, resmi ideolojinin yer verilmediği ve Yüce Türk Devleti anlayışından uzak, bireyi temel alan yepyeni bir anayasaya ihtiyaç duyulduğunu söyleyebiliriz. Nitekim 2000 de, Abant Platformu tarafından yapılan demokratik hukuk devleti konulu toplantı sonucu yayınlanan bildiride sivil bir anayasa ihtiyacına yer verilmiştir. 17 Bunun dışında birkaç somut öneriye yer vermek gerekirse, yapılması gerekenler arasında HSYK nın ve YAŞ ın tüm kararlarına karşı yargı yolunun açılması, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nin kaldırılarak yetkilerinin Danıştay a devredilmesi, Diyanet İşleri Başkanlığı nın kaldırılması ya da her kesimin inançlarını kapsayacak bir biçimde örgütlenmesi ve zorunlu din derslerinin kaldırılması yer almalıdır. Böylelikle hukuk devleti ilkesinin güçlendirilmesi sağlanmış olacaktır. Serkan Yavuzoğlu 17 Abant Platformu, Demokratik Hukuk Devleti, Gazeteciler ve Yazarlar Vakfı Yayınları, İstanbul 2000, s. 328 8