Av. HAL DE SAVAfi (1)

ÖZEL HASTANELER N VE DOKTORLARIN TIBB FAAL YETLERDEN DO AN HUKUK SORUMLULUKLARININ RDELENMES (YARGITAY 13. HUKUK DA RE S N N 8.7.2005 TAR HL KARARI ÇERÇEVES NDE) Av. HAL DE SAVAfi (1) KARAR ÖZET Yarg tay 13. Hukuk Dairesinin, vekalet sözleflmesinden kaynakla - nan özen borcunu yerine getirmeyen doktorun ve hastanenin zarar n tü - münden sorumlu tutulmas gerekti i yolundaki, 8.7.2005 tarihli, 2005/3645 Esas numaral emsal karar n n özeti flöyledir: Dava, doktorun yanl fl teflhis ve tedavi sonucu ölüme sebebiyet vermesi nedeniyle tazminat talebine iliflkindir. Somut olayda, hükme esas al nan Adli T p Genel Kurulunun 29.1.2004 tarihli raporunda, daval do um ve kad n hastal klar uzman Dr. A. n n, davac n n annesi olan S. nin do um sonras takibinde özensiz ve dikkatsiz davrand, kontrolleri s ras nda bafllam fl olan enfeksiyona yönelik bir tedaviye bafllamad, bu nedenle olayda 2/8 oran nda kusurlu bulundu u aç klanm flt r. Raporda her ne kadar daval hastanenin kusuru bulunmad belirtilmifl ise de daval hastane, çal flt rd personelin seçiminde gerekli özeni göstermedi inden doktor ile ayn oranda kusurlu oldu u kabul edilmelidir. Dosya içindeki raporlarda davac n n bir kusurundan bahsedilmemektedir. Tüm bu aç klamalar fl nda, taraflar aras ndaki uyuflmazl k vekalet aktinden kaynakland na, daval lar n her türlü özen gösterme borcu olup, en hafif kusurundan bile sorumlu bulundu una göre, ZARARIN TAMAMINDAN SORUMLU TUTULMA- LARI GEREK RKEN, maddi zarar hesab nda kusur oran na göre indirim yap lm fl olmas usul ve yasaya ayk r d r. I. TIBB FAAL YETLER T bbi faaliyet denildi inde, t p bilimi ve tekni i çerçevesinde, konusunda ehil ve yetkili flah slarca uygulanan; kiflinin beden ve ruh taml - n etkileyen her türlü faaliyet akla gelir. Basit bir röntgen çekiminden en (1) 28-31 Mart 2007 tarihleri aras nda Antalya da yap lan 1.Uluslararas Hasta Güvenli i Kongresi nde tebli olarak sunulmufltur.

1002 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 tehlikeli ameliyatlara, nüfus planlamas faaliyetlerinden hastaya enjeksiyon yapmaya kadar, ruh ve beden bütünlü ünü etkilemeye yönelik her faaliyet, t p bilimine uygun flekilde, ehil kiflilerce yap lm flsa t bbi faaliyettir. Tedavi amac na yönelik faaliyetler de t bbi faaliyettir; ancak t bbi faaliyetin mutlaka tedaviye yönelik olmas gerekmez. Hastal ktan korunmaya yönelik olan afl veya gebelik gibi istenmeyen durumlardan korunmaya yönelik olan, spiral tak lmas gibi fiiller de t bbi faaliyettir. Ö retide T bbi Yard m Ve El Atmalar (2), T bbi Giriflim (3), T bbi Uygulama (4), Teflhis Tedavi Fiili (5) Hekimlerin Mesleki Faaliyetleri (6), gibi isimler verilen T bbi Faaliyetler (7), ço unluk taraf ndan T bbi Müdahale (8) olarak isimlendirilmektedir. Ço unlu un t bbi müdahale olarak isimlendirdi i bu faaliyetlerin en genifl kapsaml tan m, Çakmut a ait olan flu tan md r: T bbi müdahale, kiflilerin bedensel,fiziksel veya psikolojik bir hastal - n,noksanl n teflhis ve tedavi etmek veya bu mümkün olmad takdirde hastal hafifletmek ya da ac lar n dindirmek veya onlar böyle bir rahats zl ktan korumak yada nüfus planlamas amac için,t p mesle ini icraya kanunen yetkili kimseler taraf ndan,t p bilimince genel kabul görmüfl kural ve esaslara uygun olarak gerçeklefltirilen,en basit teflhis tedavi yöntemlerinden bafllayarak en a r cerrahi müdahalelere kadar uzanan her çeflit faaliyettir. (9) T bbi faaliyetlerin kifliler üzerinde çeflitli sebeplerle uygulanmas s ras nda ve sonucunda, beklenilen durumlar gerçekleflmeyebilir ve üzerinde uygulama yap lan kifli bu faaliyetler sebebiyle zarar görebilir. flte bu aflamada zarar veren taraf n/taraflar n Borçlar Hukuku ve Ceza Hukuku yönünden sorumlulu u gündeme gelir. (2) Aflç o lu, T bbi Yard m Ve El Atmalardan Do an Sorumluluklar, s.15-144 (3) Hatun, Hasta Haklar, s.13 (4) Polat, T bbi Uygulama Hatalar, s.28, 29 (5) Özdemir, Teflhis Tedavi Sözleflmesi, s.51, 52 (6) Reiso lu, Hekimlerin Hukuki Sorumlulu u, s. 2, Güran, Hekimin Faaliyetlerinden Devletin Sorumlulu u, s. 77 (7) Bayraktar, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumlulu u, s. 9, 65 (8) Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c.2, s.44; Belgesay, Hekimin Hukuki Borçlar, s.110; Ayan, T bbi Müdahalelerden Do an Hukuki Sorumluluklar, s. 5; Erman, T bbi Müdahalelerin Hukuka Uygunlu u, s.45-93; Çakmut, T bbi Müdahaleye R zan n Ceza Hukuku Aç s ndan ncelenmesi, s. 24; Yavuz pekyüz, Türk Hukukunda Hekimlik Sözleflmesi, s. 22; Öztürkler, Hukuk Uygulamas nda T bbi Sorumluluk, s.7; Özsunay, Alman ve Türk Hukukunda Hekimin Hastay Ayd nlatma Ödevi ve istisnalar, s. 32; Kök Çankaya, Estetik Amaçl T bbi Müdahalelerde T bbi, Etik ve Hukuki Sorunlar, s. 545; Özek,Hekim ve Hukuk T bbi Müdahalede Bulunmak Hakk n n S n rlar, s. 446; Artuk Gökcen Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 524; çel - Sokulu-Ak nc - Özenç Sözüer - Mahmuto lu - Ünver, Suç Teorisi, s.175; Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.354; Sert, Hasta Haklar, s.151; Savafl, Sa l k Çal flanlar n n ve Sa l k Kurumlar n n T bbi Müdahaleden Do an Sorumluluklar, s.51 vd. (9) Çakmut, T bbi Müdahaleye R zan n, s. 24

Özel Hastanelerin Ve Doktorlar n Sorumluluklar Halide S a v a fl 1 0 0 3 Bu makalede, t bbi faaliyetleri uygulayan sa l k çal flanlar ve sa l k kurumlar ile üzerinde t bbi faaliyet uygulanan kifli aras nda Borçlar Hukuku yönünden nas l bir hukuki iliflki veya iliflkiler olufltu u irdelenecek, cezai sorumluluk konusuna de inilmeyecektir. II. TIBB FAAL YETLER NEDEN YLE OLUfiAB LECEK HUKUK DURUMLAR Geçirdi imiz çok k sa zaman dilimi içinde t p biliminin uygulanmas yla ilgili olarak ortaya ç kan yeniliklerden; organ aktarma, do um kontrolü, sun i döllenme, tüp bebek gibi konular, toplum içinde ve hukuk alan nda tart flmalara yol açmaktad r. Hukuk, bu gibi olaylar hukuki aç dan de erlendirerek, somut hukuki sonuçlara ba lama amac n tafl maktad r. (1 0 ) Hekimlik mesle i uygulan rken ortaya ç kan problemler, t p biliminin geliflmesi ve yeni yeni teflhis tedavi yöntemlerinin bulunmas ile daha da artm flt r. nsan n sa l u runa en tehlikeli operasyonlara giriflen, en nazik tedavi usullerini kullanan modern hekimlik, bu geliflmelerin sonucu olarak daha büyük risklerle karfl karfl ya kalmaktad r. En ufak bir kusurun lümle neticelenmesi, doktoru gerek teflhis gerek tedavi alan nda çok daha büyük bir titizlikle hareket etmek zorunda b rakmaktad r. (11) Ülkemizde doktrin ve mahkemeler, bat ya k yasen çok s n rl olarak hekimin ödevleri ve sorumlulu u üzerinde durmufltur. (12) Belgesay a göre, Doktor için de her meslek ve san at sahibi gibi, hiç olmazsa teorik bak mdan, iki türlü mes uliyet mevzubahistir: Birincisi, bir tedaviyi bir ameliyat sözle veyahut hastay ziyarete gelerek z mnen üzerine alm fl oldu u halde (mukavele), yapmamas ndan ötürü hastan n vaziyeti a rlafl rsa zarardan mes uldür. Di er taraftan, hekim üzerine ald bir tedaviyi yaparken yanl fl bir harekette bulunarak, veyahut bir koruma tedbirini ihmal ederek hastan n vaziyetini a rlaflt r rsa genel hukuk kurallar na (kusur sorumlulu u, haks z fiil) göre de sorumlu tutulabilir. (13) Frans z temyiz mahkemesi, doktorun sorumlulu unu 1835 ten beri haks z fiile dayand r rken 20.05.1936 tarihli prensip karar yla içtihad n de ifltirerek, sviçre Federal Mahkemesi Kararlar ndaki gibi sözleflmeye dayand rm flt r. (14) Hekimlerin genellikle hastalar ile aralar nda bir akdi iliflki (sözleflme iliflkisi) söz konusudur. Ancak bu akdi iliflki, hekimin verdi i zarar n -flartlar varsa- bir haks z fiil niteli i tafl mas n da engellemeyecektir. Kal- (10) Zevkliler, Tedavi Amaçl Müdahalelerle Kiflilik Hakk na Sald r n n Sonuçlar, s.1, (11) Özek, Hekim ve Hukuk T bbi Müdahalede Bulunmak Hakk n n S n rlar, s.445, (12) Atabek, Hastanelerin Sorumlulu u,s.628 (13) Belgesay, Doktorun Hukuki Borçlar,s.108 (14) Aflç o lu, T bbi Yard m Ve El Atmalardan Do an Sorumluluklar,s.15

1004 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 d ki baz hallerde hekim ile hasta aras nda bir sözleflmenin varl ndan dahi söz edilemeyecektir ( 1 5 ). Bu tip olaylarda, hekim hastas n n iradesine uygun olarak hareket etmez. Ancak hastan n menfaatine uygun ve t bben gerekli olan t bbi müdahaleyi yapar. Hekimin yapt bu müdahalenin; hastan n iyileflme ç kar ve varsay lan iradesi sebebiyle vekaletsiz ifl görme hükümlerine istinaden hukuka uygun say ld düflünülmektedir ( 1 6 ). Kan m zca, hastan n r zas n beyan edemeyece i acil durumlar vb. haller, ola anüstü haller olarak kabul edilmeli ve bu hallerde doktorun, ilgilinin r zas d fl nda yapt müdahaleler cezai bak mdan Kanun Hükmünü fa sebebiyle hukuka uygun say lmal d r (bu durumlardaki hukuki iliflkiden do acak sonuçlar n, tazminat hukuku bak m ndan vekaletsiz ifl görme hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekti i de düflünülmektedir). Tababet Kanunu, T bbi Deontoloji Nizamnamesi vb. hukuki düzenlemelerde de bu durumlarda doktorun müdahalesinin gerekli oldu- u belirtilmektedir (17). Hatta 5237 say l Yeni Türk Ceza Kanunu nun 98. maddesinde, yard ma muhtaç ve kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye yard m etmeyen ve doktor olmayan herhangi bir kifli bile cezaland r lmaktad r. Serbest faaliyet icra eden bir hekim ile hastas aras nda oldu u gibi, hasta ve özel hastane iflleticisi aras nda da, t bbi faaliyetlerden kaynaklanan sorumluluk genellikle sözleflme iliflkisine dayand r lmaktad r. Hekim sorumlulu u kurallar, mahiyetlerine uygun düfltü ü oranda hastane iflleticisinin sorumlulu u aç s ndan da geçerlilik tafl r. Hastanede yap lan t bbi müdahalelerin yol açt bir hukuki iliflkide hastan n muhatab kural olarak hastane iflleticisi dir. Ancak daha k sa olmas sebebiyle sadece hastane sözcü ünün kullan ld hallerde de, kastedilen yine hastane iflleticisidir (18). SÖZLEfiME L fik S 1. SÖZLEfiMEN N HUKUK N TEL Hasta ile doktor yada özel hastane aras ndaki sözleflmenin hukuki niteli i konusunda ö retide farkl görüfller mevcuttur. Hizmet sözleflmesi, istisna sözleflmesi, vekalet sözleflmesi oldu u görüfllerinin yan nda, sui generis bir sözleflme oldu unu ve karma bir sözleflme oldu u yönünde görüfller de vard r. (15) Reiso lu, Hekimlerin Hukuki Sorumlulu u,s.3 (16) Ayan, T bbi Müdahalelerden Do an Hukuki Sorumluluk,s.60,61 (17) Savafl, Sa l k Çal flanlar n n ve Sa l k Kurumlar n n T bbi Müdahaleden Do an Sorumluluklar, s.228-233 (18) Ayan, T bbi Müdahalelerden Do an Hukuki Sorumluluk,s.130

Özel Hastanelerin Ve Doktorlar n Sorumluluklar Halide S a v a fl 1 0 0 5 Teoride ve pratikte genel olarak kabul edilen görüfl, hasta ile doktor yada hastane aras ndaki sözleflmenin hukuki niteli inin vekalet sözleflmesi oldu u yönündedir. (19) Bu sözleflme hizmet (ifl) sözleflmesi de ildir. (19) Aktaran: Özkaya, Vekalet Sözleflmesi ve Kötüye Kullan lmas, s. 487,488,489 ÖZET: HASTA LE ÖZEL HASTAHANE ARASINDAK L fik, VEKALETT R. Ciddi ve kesin intihar teflebbüsü ile hastahanaye yat r lan hastas için, hastahanenin vekil s fat yle t p biliminin gerektirdi i bütün önlemleri almas gerekir. Hastan n tedavi edildi i odan n penceresinden atlayarak intihar etmesinde, hastahane sorumludur. Davac lar. F. K., K. K. n n müflterek çocuklar M. ve E. K. n n kardeflleri Z. nin geçirdi i bir bunal m sonucu evde hap içip, kendini b çakla yaralamak suretiyle intihara teflebbüs etti ini, bu halde Amiral Bristol Hastahanesine götürüldü ünü. daval lar n koruyucu önlemleri almamalar yüzünden tedavi edildi i odan n penceresinden atlayarak öldü ünden söz edilerek manevi tazminata hükmedilmesi istenilmifltir. Dayal Prof. Dr. T. G.. Nöbetçi hekim olarak lüzumlu müdahaleleri yerine getirdi ini, hastahane idaresine de gerekli ikaz ve mürcaatlarda bulundu unu kusuru olmad n savunmufl davan n reddini dilemifltir. Dayal ve karfl davac Amiral Bristol Hastahanesi hastaya refakatçi tayinine mecbur olmad n, özel ve bilgili hemflire temini için davac lara tenbihatte bulunduklar n, davac lar taraf ndan H. isimli flahs n refakatine hastan n emanet edildi ini, bu andan itibaren de hastahanenin olayla illiyet ba n n kesildi ini savunmufl mukabil dava açarak tedavi ve bak m için tahakkuk eden 218.284 TL. s hastahane masraflar n n tahsilini istemifltir. Mahkemece, bilirkifli görüfl ve düflüncelerine göre, daval lara atfedilecek bir kusur bulunmad kabul edilerek, davan n reddine, mukabil davan n murisin kardeflleri yönünden reddi ile anne ve baba yönünden kabulüne karar verilmifltir. Hüküm taraflarca temyiz edilmifltir. 1 Dosyadaki yaz lara, karar n dayand delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlerle ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamas na göre davac lar n, daval Dr. T. G. hakk nda davan n reddine ve karfl davac Amiral Bristol Hastahanesinin karfl davas n n kabulüne iliflkin temyiz itirazlar ile karfl davac an lan hastahanenin karfl l k davas yönünden temyiz itirazlar reddedilmelidir. 2 Davac n n dayal Amiral Bristol Hastahanesine yöneltti i temyiz itirazlar na gelince: Dinlenen davac tan klar ile dayal tan klar ndan, Amiral Bristol Hastahanesi görevlilerinden Dr. M. 0. Dr. Z. Y. nin, Ruh ve Sinir Hastal ldan Uzman Dr. E. M., Dr. G. D. Hemflire H. A. D., A, K. n n birbirlerini do rulayan ifadelerinden, ayr ca daval Prof. Duran Gürgenin 7.5.1984 tarihli oturumdaki sözlerinden ve Hastahane günlük müflahade notlar ndan, ölen Z. K. n n bir ruh hastas oldu u, ciddi ve kesin bir intihar teflebbüsü ile tedavi amac yla dayal hastahaneye getirildi i, hastan n yan nda özel bir hemflire görevlendirilmesinin zorunlu ve gerekli olmas flart oldu u halde, hastahanenin ihmali sonucu temin edilmedi i, bunun üzerine hastan n yak nlar ndan H. K. n n refakatçi kald aç kça anlafl lmaktad r. Bu durum karfl s nda, ruhi bunal m içerisinde kesin intihar fikrine sahip oldu u, intihar gerçeklefltirmek için her an giriflimde bulunabilecek f rsatlar arad bilinen hastay, daval hastahanenin. uzman olmayan hastahane personeli d fl nda bir kiflinin emniyetine teslim etmesi, koruyucu tedbirler almamas, en emin yolu tercih edip seçmemesi, halin icaplar n n gerektirdi i bütün önlemleri almamas, dikkat ve özen göstermenin hastan n özelliklerini gözönünde tutarak onu gereksiz riskler alt na sokmas : mesleki flartlar yerine getirmeksizin, hastan n durumuna de er verip, genifl bir de imle t p biliminin kurallar n gözetip uygulamad n çok aç k bir biçimde göstermektedir. Bu olgular n do al bir sonucu olarak daval n n kusurunun varl n kabul etmek zorunludur. Kald ki, daval hastahane refakatçi seçimine iliflkin uzman olmayan davac lar n arzular na uygun hareket etse dahi sorumluluktan kurtulaca kabul edilemez. Kural olarak vekil s fat yle dayal her kusurdan sorumludur. Ortada basit bir ihmal de söz konusu olmay p, aflikar ve a r bir hata vard r. Dayal hastahanenin sorumlulu unu tayin ederken yarg ç, olaylar n özelli ine uymayan, dayanaklar gösterilmeyen ve özellikle kesin bir biçimde saptanan maddi olgular karfl s nda. inand r c olmaktan uzak bilirkifli raporu ile de ba l de ildir. Az yukar da aç klanan delillerle mesleki kurallara uymad, karar n varl, zararla kurallara uymama aras ndaki uygun illiyet ba kan tlanm fl, daval ise olay n gereklerine göre bir kusurunun oluflmad n ispat edememifltir. Hal böyle olunca, mahkemece yap lacak ifl, taraflar n sosyal ve ekonomik durumlar, olay n meydana gelifl flekli ve özelli i daval n n sorumlulu unun a rl k ve derecesi, davac lar n ölen Z. yle akrabal k durumlar ve duygusal iliflkileri de erlendirilerek. davac lar yarar na makül ve münasip bir manevi tazminata hükmetmekten ibarettir. Mahkemenin anlat lan yönleri gözden kaç rarak, davali Amiral Bristol Hastanesi ne aç lan davay reddetmesi usule ve yasaya ayk r d r,hükmün bozulmas n gerektirir. 3 Dayal T. G. nin temyizinin incelenmesinde;t. G. taraf ndan karfl daval lar aleyhine aç lm fl bir dava olmad halde, bir dava aç lm fl gibi, T. G. nin mukabil davas n n reddi ile vekalet ücretine mahküm edilmesi

1006 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 Çünkü: hizmet sözleflmesinde ifli yapan n ifl sahibinden emir almas durumu yani ast-üst iliflkisi söz konusudur. Oysa doktor t bbi müdahaleleri tamamen serbest olarak, t p bilimi kurallar çerçevesinde yapmaktad r (nisbi ba ml l k). Üstelik hizmet sözleflmesinde iflin zamanla s n rland r lmas sözkonusu oldu u halde, doktorun hastaya karfl belli zamanda iyilefltirme taahhüdü de bulunmamaktad r. Bu sözleflme istisna (eser) sözleflmesi de ildir. Çünkü: istisna sözleflmesinde belli bir eser yarat lmaktad r, oysaki hekim (estetik cerrahi,difl protezleri,suni bacak takma gibi haller hariç) eser yaratmamakta, kesin iyilefltirme taahhüdünde bulunmamaktad r. Hekim hastan n tedavisini belli haller d fl nda yar da b rakabilir ve hasta hekimi b rak rsa hekimin zarar n ödemez. Bu durumlar istisna sözleflmesi ile ba daflmad ndan doktor ile hasta aras ndaki sözleflme istisna sözleflmesi de ildir (20). Estetik amaçl t bbi müdahalelerdeki hekim hasta iliflkilerinde istisna sözleflmesinin taraflar olan müteahhit yerinde hekim, ifl sahibi yerinde hasta bulunmaktad r. Sözleflmenin amac eser meydana getirme (estetik ameliyat) ve ücret ödeme asli edimlerinin de iflimidir (21). Velidedeo lu ve Donay n görüflleri flöyledir: Doktorla hasta aras nda ifl (hizmet) sözleflmesi doktorun hastas n bir ücret karfl l nda bir zamanla mukayyet olarak tedavi için anlaflt hallerde mevcuttur. E er anlaflmas bir eser veya neticeye müteveccih ise istisna sözleflmesi vard r. Bu iki hal d fl nda doktorla hastas aras ndaki sözleflme vekalettir. (22) Yavuz a göre; doktor ile hasta aras ndaki hekimlik sözleflmeleri vekalet sözleflmesi çeflitlerinden ihtimam(bak m,özen) sözleflmeleri ne, Hastane ile hasta aras ndaki Hastaneye kabul sözleflmeleri ise karma sözleflmelerden kombine sözleflmeler e örnek teflkil eder (23). Baflka bir görüfle göre de hastaneye kabul sözleflmesinde ulafl lmak istenen as l amaç tedavi oldu undan bu sözleflme, as l edimin ait oldu u tipe ait kurallara yani vekalet sözleflmesi hükümlerine tabidir. (24) Alman Hukukunda hastane iflleticisi ile yap lan t bbi teflhis tedaviyi konu alan sözleflmeye H ZMET SÖZLEfiMES hükümleri, sviçre ve Türk Hukukunda ise VEKALET SÖZLEfiMES hükümleri uygulan r (25). (20) Bayraktar, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumlulu u, s. 35,36 (21) Kök Çankaya, Estetik Amaçl T bbi Müdahalelerde T bbi, Etik ve Hukuki Sorunlar, s. 548,549 (22) Aktaran: Bayraktar, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumlulu u, s. 35,36 (23) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.23, 587; Özdemir, Teflhis Tedavi Sözleflmesi, s.86 (24) Ayan, T bbi Müdahalelerden Do an Hukuki Sorumluluk,s.130 vd. (25) Özdemir, Teflhis Tedavi Sözleflmesi, s.84-88

Özel Hastanelerin Ve Doktorlar n Sorumluluklar Halide S a v a fl 1 0 0 7 Çal flmam zda incelenen kararda da Yüksek Mahkeme, Taraflar aras ndaki uyuflmazl k vekalet aktinden kaynakland na göre diyerek; doktor ve hastane ile hasta aras ndaki sözleflme iliflkisine vekalet hükümleri uygulanmas gerekti ini belirlemifltir. Bu karara benzer nitelikte olan baflkaca Yüksek Mahkeme Kararlar ndan baz lar da flöyledir: Yüksek Sa l k fiuras n n raporuna göre istihdam eden hastane ve daval doktora ayr ayr 1/8 er kusur izafe edilmifl ve mahkemece de bu orana göre tazminat miktar ndan indirim yap lm flt r. Daval larla hasta aras ndaki hukuki iliflki vekalet iliflkisi olup, vekil görevini ifa ederken en hafif kusurunun bulunmas halinde dahi meydana gelen zarardan kusuru oran nda de il zarar n tamam ndan sorumludur. (Yarg tay 13. Hukuk Dairesi E. 2004/6493 K. 2004/15431 T. 26.10.2004 ) Taraflar aras ndaki iliflki, vekalet sözleflmesine dayanmaktad r. Vekil, ifl görürken yöneldi i sonucun elde edilmemesinden de il, bu sonuca ulaflmak için yapt u rafllar n özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumlulu u, genel olarak iflçinin sorumlu una iliflkin kurallara ba l d r. Vekil iflçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktorun meslek alan içinde olan bütün kusurlar hafif de olsa, sorumlulu unun unsuru olarak kabul edilmelidir. (Yarg tay 13. Hukuk Dairesi E. 2004/13012 K. 2005/1711 T. 7.2.2005) 1.1.Vekalet Sözleflmesinde Taraflar n Hak ve Borçlar Tando an a göre Vekalet, öyle bir akittir ki vekile, müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun sonuca yönelen bir ifl görmeyi, bir zaman kayd na tabi olmaks z n ve nispeten ba ms z olarak yapma borcunu, sonucun elde edilmemesi rizikosu ona ait olmamak üzere yükler. (26) ncelemekte oldu umuz, Yarg tay 13. Hukuk Dairesinin, 8.7.2005 tarihli, 2005 / 3645 Esas numaral emsal karar nda da, Vekil vekalet görevine konu ifli görürken yöneldi i sonucun elde edilmemesinden sorumlu de il ise de, bu sonuca ulaflmak için gösterdi i çaban n, yapt ifllemlerin, eylemlerin ve davran fllar n özenli olmay fl ndan do an zararlardan dolay sorumludur. fleklinde; vekalet akdinde sonucun garantilenmemesi konusu irdelenmifltir. Bir ifl görme borcu do uran sözleflme olan vekalet sözleflmesinde, bir taraf n borçlar n oluflturan fiiller di er taraf n haklar n oluflturur. Bu nedenle burada hak ve borçlar ayr ayr belirtilmeyecek; taraflar n sadece borçlar bafll klar halinde belirtilecektir. (26) Aktaran: Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.562

1008 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 Vekilin ve müvekkilin borçlar n bafll klar halinde hat rlatt ktan sonra hasta ile doktor ve hastane aras nda oluflan vekalet sözleflmesinin isimlendirilmesini irdeleyelim. 1.1.1. Vekilin Borçlar 1-Vekilin ifli özenle görme borcu (27), 2-Vekilin sadakat(s r saklama) borcu (28), 3-Vekilin talimata uygun hareket etme borcu (29), 4-Vekilin hesap verme borcu (30), 5-Vekilin ifli bizzat görme borcu (31), Vekilin ifli üçüncü kifliye yapt rmas hali (32), 6-Vekilin vekalet çerçevesinde ald klar n iade borcu (33), 1.1.2. Müvekkilin Borçlar 1-Müvekkilin ücret ödeme borcu, 2-Müvekkilin vekil taraf ndan yap lan masraflar ve verilen avanslar ödeme borcu, 3-Müvekkilin vekili, ifl sebebiyle oluflan borçtan kurtarma borcu, 4-Müvekkilin avans verme, karfl l k sa lama borcu, 5-Müvekkilin vekilin ifl sebebiyle u rad zarar tazmin borcu (34). Roma Hukukunda r zai sözleflmelerden say lan vekaletin tan m, Koschaker den al nan tan ma göre flöyledir: Mandatum (vekalet), bir kimsenin (mandas: müvekkil) di er birine (mandatarius: vekil) bir ifllemi karfl l ks z olarak yapmas için, yetki verdi i r zai bir sözleflmedir. Tan mdan da anlafl laca üzere Roma hukukunda vekalet ücretsiz olarak yerine getiriliyordu. Bunun sebebi vekaletin fleref hizmeti say lmas idi. Vekaletin yerine getirilmemesi, vekaletin do urdu u kiflisel itimat (güven) iliflkisi nedeniyle, (infamia) flerefsizlik sonucunu do ururdu (35). (27) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 594; Özkaya,Vekalet Sözleflmesi ve Kötüye Kullan lmas,s.363,387; Yalç nduran,vekalet Sözleflmesinde Ücret,s.67-76; Akipek, Alt Vekalet (28) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.603-604; Özkaya,Vekalet Sözleflmesi ve Kötüye Kullan lmas,s.363,386; Yalç nduran,vekalet Sözleflmesinde Ücret,s.67-76; Akipek, Alt Vekalet (29) Özkaya,Vekalet Sözleflmesi ve Kötüye Kullan lmas,s.363; Yalç nduran,vekalet Sözleflmesinde Ücret,s.67-76; Akipek, Alt Vekalet; (30) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.606; Özkaya,Vekalet Sözleflmesi ve Kötüye Kullan lmas,540-605; Yalç nduran,vekalet Sözleflmesinde Ücret, s. 67-76; Akipek, Alt Vekalet; (31) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.594 vd.,; Akipek, Alt Vekalet (32) Özkaya,Vekalet Sözleflmesi ve Kötüye Kullan lmas,s.389 vd., 519 vd. (33) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.607; Özkaya,Vekalet Sözleflmesi ve Kötüye Kullan lmas, s. 542 vd.; Yalç nduran,vekalet Sözleflmesinde Ücret,s.67-76; Akipek, Alt Vekalet (34) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler,s.612-615; Özkaya,Vekalet Sözleflmesi ve Kötüye Kullan lmas, s. 616-626; Yalç nduran,vekalet Sözleflmesinde Ücret,s.78-83; Akipek, Alt Vekalet (35) Koschaker Paul, kitab yeniden elden geçiren: Ayiter Kudret, Roma Özel Hukukunun Ana Hatlar,s.241-244

Özel Hastanelerin Ve Doktorlar n Sorumluluklar Halide S a v a fl 1 0 0 9 Roma Hukukundaki ivazs z vekalet kural Alman Medeni Kanununda aynen korunmufl ancak mehaz sviçre Borçlar Kanununda farkl bir hüküm olarak karfl m za ç km flt r. BK m. 394/III e göre, Bir ivaz (Vergütung), kararlaflt r lm fl veya adet ise yerine getirilir. Ayn konu Borçlar Kanunumuzun 386. maddesinin 3. f kras nda Mukavele veya teamül varsa vekil ücrete müstehak olur fleklinde kanunlaflm flt r. Bu çerçevede sviçre ve Türk Borçlar Kanunlar, ücreti vekaletin yap sal unsuru olarak görmemifltir (36). Günümüz doktrininde müvekkilin borçlar aras nda ücret borcunun bulunup bulunmad konusu tart flmal d r. Müellifler, ücretin, kanunen vekalet sözleflmesinin zorunlu unsuru olmad n kabul etmektedirler. Zira BK. m. 394 de müvekkilin borçlar aras nda ücret borcundan bahsedilmemektedir (bu yönüyle vekalet sözleflmesi istisna sözleflmesinden ayr lmaktad r). Ancak yasal düzenleme gere i; taraflarca kararlaflt r lm fl olmas, bu konuda teamül bulunmas ya da özel kanunlarda öngörülmüfl olmas halinde ücret borcu ortaya ç kar (BK. m. 386 / III). Bütün müellifler, günümüz koflullar nda gerek teamül gerekse karfl l kl anlaflma gere i vekalet sözleflmelerinde ücret borcu oldu- unu kabul etmektedirler. Yavuz un verdi i bir örne e göre; hekimlerle muayene ve tedaviden önce ücret miktar üzerinde görüflülmemiflse, onlar n yollad klar faturalar, ödenecek ücretin miktar hakk nda bir icap anlam n tafl r. Bu faturadaki miktar hasta öderse icab z mnen kabul etmifl say l r. tiraz edecek olursa ücret miktar n n, hakim taraf ndan teamüle ve asgari ücret tarifesine göre tespit etmesi gerekir (37). Vekalet sözleflmesinin ücretli veya ücretsiz olmas vekilin sorumlulu- unun kapsam n n belirlenmesinde rol oynar. lk olarak; ücretsiz vekalet sözleflmesinde, karfl l ks z olarak bir edimi yerine getiren vekilin sorumlulu u BK. m. 98/II çerçevesinde daha hafif takdir edilir. kinci olarak ta; müvekkilin, iflin görülmesi s ras nda do an zararlar tazmin borcunun kapsam, ücretli vekalet sözleflmesinde oldukça dard r. Müvekkilin bu tazmin yükümlülü ünün, vekilin mesle inin niteli inden kaynaklanan risklerin sebep oldu u zararlar yönünden kural olarak olmad, ancak istisnai hallerde müvekkilin bu sebeple do an zararlar tazmin etmekle yükümlü oldu u kabul edilmektedir (38). (36) Gümüfl, Türk sviçre Borçlar Hukukunda Vekilin Özen Borcu,s.38,39, (37) Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s.572 (38) Yalç nduran, Vekalet Sözleflmesinde Ücret,s.97,98

1010 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 2. SÖZLEfiMEN N S MLEND R LMES Ö retide doktor ile hasta ve hastane ile hasta aras ndaki sözleflmeler farkl isimler almaktad r. 2.1. Hekim Hasta Aras ndaki Görüflme Doktor ile hasta aras ndaki sözleflmeye TEDAV SÖZLEfiME- S (39), HEK ML K SÖZLEfiMES (40) gibi isimler verilmektedir. Bu sözleflmede taraflar n borçlar k saca flöyledir: 2.1.1.Hekimlik Sözleflmesinde Taraflar n Borçlar 2.1.1.1. Hekimin Borçlar Hekimlik sözleflmesinin kurulmas yla hekim hastas na karfl sözleflmeden ve meslek hukukundan kaynaklanan bir tak m yükümlülüklere tabi olur. Hekimin borçlar olarak nitelendirilebilecek olan bu yükümlülükler ayn zamanda hastan n haklar n oluflturur. Hekimin en temel yükümlülü ü hekimlik sözleflmesi çerçevesinde yüklendi i ifli görmektir. Sözleflme serbestisi çerçevesinde taraflarca belirlenmifl spesifik baflkaca borçlar yoksa genel olarak hekimin borçlar flunlard r: 1-Teflhis koyma borcu 2-Ayd nlatma borcu 3-Tedavi etme (tedavi yöntemini seçme ve uygulama) borcu 4-Sadakat borcu 5-Özen gösterme borcu 6-Tedaviyi kayda geçirme borcu 7-S r saklama borcu 8-Hesap verme borcu 9-Tedaviyi üstlenmekten kaç nma borcu 10-Mesleki bilgi gelifltirme borcu (41) 2.1.1.2.Hastan n Borçlar Makalemizde doktor ve hastanenin borca ayk r davran fllar sözkonusu oldu undan hastan n borçlar bafll klar halinde belirtilecek, detayl aç klama yap lmayacakt r. Hasta ile doktor aras ndaki vekalet sözleflmesinde hasta, hukuki aç dan sözleflmenin müvekkil taraf d r. Hastan n borçlar ile müvekkilin borçlar hemen hemen ayn d r. Hastan n borçlar genel olarak flöyledir: (39) Ayan, T bbi Müdahalelerden Do an Hukuki Sorumluluk,s.49; Sar al, Sa lararas Organ Nakillerinden Do an Hukuksal liflkiler, s.45 (40) Ayan, T bbi Müdahalelerden Do an Hukuki Sorumluluk,s.49; Yavuz pekyüz, Türk Hukukunda Hekimlik Sözleflmesi,s.16 (41) Yavuz pekyüz, Türk Hukukunda Hekimlik Sözleflmesi,s. 74-119

Özel Hastanelerin Ve Doktorlar n Sorumluluklar Halide S a v a fl 1 0 1 1 1-Ücret ödeme borcu 2-Do ru bilgi verme borcu 3-Tedavi ile ilgili ve gerekli belge verme borcu 4-Hekim taraf ndan verilen talimatlara uyma borcu 5-Teflhise yönelik incelemelere uyma borcu, 6-Teflhis ve tedaviye yönelik inceleme ve uygulamalara katlanma borcu (42). ncelemekte oldu umuz Yarg tay Karar nda hekimin özen gösterme borcuna ayk r l ktan bahsedildi i için bu konu incelenecektir: 2.1.1.3.Hekimin özen gösterme borcu Hekim hastan n tedavisini gerçeklefltirirken her aflamada özenle hareket etmekle yükümlüdür. ncelemekte oldu umuz karar n doktorun özen yükümlülü üne iliflkin bölümü flöyledir: Vekil iflçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK. 321/1 md.) O nedenle doktorun meslek alan içinde olan bütün kusurlar, hafifte olsa, sorumlulu un unsuru olarak kabul edilmelidir. BK. 390. maddesinde Vekilin mesuliyeti, umumi surette iflçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir. denilmekle, vekilin sorumlulu unda iflçinin sorumlulu una ait kurallar n uygulanmas gerekti i belirtilmifltir. Borçlar Kanunun iflçi sorumlulu una iliflkin HT MAM MECBUR YET Bafll kl 321 Maddesinde de flçi, taahhüt etti i fleyi ihtimam ile ifaya mecburdur. Kas t veya ihmal ve dikkatsizlik ile ifl sahibine iras etti i zarardan mesuldür. denmektedir. Maddeye göre, iflçi iflini görürken ihtimamla hareket etmekle yükümlü oldu u gibi dikkatsizlik gibi en hafif kusurundan bile sorumludur. Vekil olan hekimin göstermek zorunda oldu u özenin ölçüsü, BK. 321/II. maddesinde belirtilmifltir. Borçlar Kanunu iflçiden beklenen özenin derecesini belirlemede objektif ve subjektif olarak iki k stas öngörmüfltür. Objektif k stas; görülecek iflin çeflidi, zorlu u, ifl için gerekli olan objektif ö renim ve bilgi derecesi, ifl görülen yer ve zamandaki mevcut flartlar gibi objektif ölçüleri ifade eder. Subjektif k stas ise; ifli görecek olan flahs n bilgi, beceri,uzmanl k derecesi vb. flahsi özelliklerinden ifl sahibince bilinen veya bilinmesi gerekenleri ifade eder. Özen borcu tedavi vekaleti bak m ndan genel bir nitelik tafl maktad r. Hekimin sözleflme sebebiyle yerine getirmesi gereken bütün yükümlülüklerini etkilemektedir. Hekim teflhis koyarken, teflhise uygun tedavi yöntemini seçerken, seçilen yöntemi uygularken vb. di er yükümlülüklerinde özenle hareket etmek zorundad r. Ancak hekimden beklenen özenin ölçüsü tamam yla objektiflefltirilmifltir. Hekim, kendi subjektif durum ve po- (42) Yavuz pekyüz, Türk Hukukunda Hekimlik Sözleflmesi,s. 151-154

1012 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 zisyonuna göre de il,dahil oldu u ihtisas alan ndaki ortalama düzeyde bir hekimin, ayn hal ve flartlarda gösterece i özeni gösterip göstermedi- ine göre de erlendirilir. Dolay s yla hekimin ortalama düzeyden daha afla bir ehliyete sahip olmas, mesela kendi uzmanl k alan nda henüz acemi olmas özen ölçüsünü hafifletmez. Ancak bir pratisyen hekimden de bir uzman hekim gibi spesifik muayene yapmas beklenemez. Hekim t p bilimi ve uygulamas taraf ndan genel olarak kabul edilmifl kurallar bilmek zorundad r ve bu kurallara ayk r hareket etmiflse özen borcuna ayk r hareket etmifl say l r. Bu durumun bir uzant s da hekimin kendini gelifltirme yükümlülü üdür. Hekim t p bilimindeki yeni geliflmeleri takip etmek zorundad r. Yeni yöntemleri bilmedi inden eski yöntemleri uygulayan, kendi uzmanl d fl ndaki tedaviyi uygulamaya çal fl rken hastaya zarar veren, yetersiz oldu u konuda baflka bir uzmandan konsültasyon talep etmeyip de kendi tedavi etmeye çal flan hekim özen borcuna ayk r hareket etmifl olur. Hekimden beklenen özenin ölçüsünü belirlemede önemli ölçülerden biri de müdahalenin yada ilac n tehlikelili idir. Hekimin seçti i yöntem veya baflka tedavi materyalleri ne kadar tehlikeli ise hekimden beklenen özenin ölçüsü de o derece artar. Buna karfl l k bilinen ve mümkün bütün tedbirleri uygulayan, somut olay n gerekli k ld bütün dikkat ve ihtimam sarf eden hekim tedavi sonucunun elde edilememesinden sorumlu tutulamaz (43). 2.2.Hastane Hasta Aras ndaki Sözleflme Özel sa l k kurum ve kurulufllar na teflhis, tedavi, sa l n n kontrolü, korumas vb. çeflitli amaçlarla baflvuran kifliler ile özel sa l k kurum ve kurulufllar aras nda, baflvurma an ndan itibaren bir akdi iliflki do maktad r. Hastalar ile özel sa l k kurum ve kurulufllar aras nda yap lan sözleflmeler söz konusu kurum ve kurulufllar n özelli ine göre farkl flekillerde adland r lmaktad r. Bir k s m yazarlara göre; bütün özel sa l k kurum ve kurulufllar yla (ayakta ve yatarak tedavi yapanlar ile) hastalar aras ndaki bu münasebet genel olarak TEfiH S TEDAV SÖZLEfiMES olarak isimlendirilir ve flu flekilde tan mlan r: Teflhis tedavi sözleflmesi tam iki tarafa borç yükleyen, teflhis ve tedavi edimini gerçeklefltirecek özel sa l k kurum ve kurulufllar yla hasta ve kanuni temsilcisi aras nda gerçeklefltirilen ve hasta veya kanuni temsilcisinin t bbi teflhis ve tedavi ediminin karfl l - n oluflturan belli bir ücret ödemeyi üstlendi i r zai bir sözleflmedir. (44) Bir k s m yazarlara göre ise; özel hastanelerle (yatakl teflhis tedavi kurumlar ) hastalar aras ndaki sözleflmelere HASTANEYE KABUL (43) Ayan, s. 88-94 (44) Özdemir, Özel Hukukta Teflhis Tedavi Sözleflmesi, s.51

Özel Hastanelerin Ve Doktorlar n Sorumluluklar Halide S a v a fl 1 0 1 3 SÖZLEfiMES (45) veya HASTANE SÖZLEfiMES (46) gibi isimler verilmelidir. Bu yazarlar da hastaneye kabul sözleflmesinin çeflitleri bak m ndan iki farkl görüfl sergilemektedir: Birinci görüflte olan yazarlar hastaneye kabul sözleflmesinin, tam hastaneye kabul sözleflmesi ve bölünmüfl hastaneye kabul sözleflmesi olarak iki çeflit oldu unu savunmaktad rlar (47). kinci görüflte olan yazarlara (48) göre ise hastaneye kabul sözleflmesinin uygulamada görünüm tarz üç flekildedir: 1-Hasta,do rudan hastane iflletmecisine müracat eder ve hastal n tedavisi ile ilgili her türlü hizmeti kendisinden almay ister (hastaneye tam kabul sözleflmesi). 2-Hasta hastane iflletmecisine müracat eder ve hastal n tedavisi ile ilgili her türlü hizmeti kendisinden almay ister fakat ayr ca bir hekimle sözleflme akdetmifl ve tedavi sürecine, hastane hekimleri ile birlikte bu hekim de dahil olmas n arzu etmektedir. 3-Hasta do rudan tedavisini gerçeklefltirecek hekime müracat eder ve tedavisi ile ilgili bütün hizmetlerin onun taraf ndan organize edilmesini ister. Hekim de hastaya daha önceden irtibat kurdu u bir hastanede sözkonusu hizmetlerin verilebilece ini ifade eder. Bu durumda iki ayr akdi iliflki sözkonusudur. Hastane iflleticisinden hekimlik hizmeti talep edilmemekte,ondan sadece hastane bak m ve destek hizmetlerinin verilmesi beklenmektedir. (49). Biz de birinci görüflteki müellifler gibi özel hastane ile hasta aras ndaki sözleflme iliflkisini tam hastaneye kabul sözleflmesi ve bölünmüfl hastaneye kabul sözleflmesi olarak iki k s mda inceleyece iz. Hastan n doktor ve hastane ile ayn anda sözleflme yapmas da mümkündür. Sözleflmenin, doktorla (hekimlik sözleflmesi) ve hastane ile ayr ayr (bölünmüfl hastaneye kabul sözleflmesi) veya birlikte (tam hastaneye kabul sözleflmesi) akdedilmifl olmas halinde; sözleflmeden do an hak ve yükümlülükler aç s ndan da farkl l klar olacakt r. Tam hastaneye kabul sözleflmesinde hastane iflleticisi t bbi tedavi ile birlikte bar nd rma, yedirip içirme ve sair hastane bak m fleklindeki bütün yükümlülükleri taahhüt etmifltir. Tam hastaneye kabul sözleflmesi, hekimlik sözleflmesi (45) Ayan, T bbi Müdahalelerden Do an Hukuki Sorumluluk, s.131; Akkanat, Hastaneye Kabul Sözleflmesinin Görünüm Tarzlar ve Sorumluluk Düzeni, s.25; Aflç o lu, T bbi Yard m Ve El Atmalardan Do- an Sorumluluklar, s.118; Sar al, Sa lararas Organ Nakillerinden Do an Hukuksal liflkiler, s.47; Özdemir, Özel Hukukta Teflhis Tedavi Sözleflmesi, s.30 (46) Özdemir, Özel Hukukta Teflhis Tedavi Sözleflmesi,s.30 (47) Ayan, T bbi Müdahalelerden Do an Hukuki Sorumluluk,s.133-139; Özdemir, Özel Hukukta Teflhis Tedavi Sözleflmesi, s.84; Aflç o lu, T bbi Yard m Ve El Atmalardan Do an Sorumluluklar,s.118 (48) Akkanat, Hastaneye Kabul Sözleflmesinin Görünüm Tarzlar Ve Sorumluluk Düzeni, s.25; Sar al da Akkanat ile ayn görüfltedir. Sar al, Sa lararas Organ Naklinden Do an Hukuki liflkiler, s.47 (49) Akkanat, Hastaneye Kabul Sözleflmesinin Görünüm Tarzlar Ve Sorumluluk Düzeni, s.25

1014 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 olmaks z n tam hastaneye kabul sözleflmesi ve hekimlik sözleflmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleflmesi olarak ikiye ayr l r. Ö retide hastan n, doktorla ve hastane ile olan iliflkisi ayr ayr sözleflmeler olarak isimlendirilmekle birlikte, incelemekte oldu umuz Yarg tay Karar nda bir tek sözleflme iliflkisinden bahsedilmifl; sözleflmenin bir taraf hasta di er taraf hastane ve doktor olarak kabul edilmifltir. 2.2.1. Hastaneye Kabul Sözleflmesinin Kuruluflu Hekimlik sözleflmesinde oldu u gibi hastaneye kabul sözleflmesinin kuruluflu da genel esaslara tabidir. Taraflar n (hastan n ve hastane iflleticisinin) karfl l kl ve birbirine uygun, aç k veya örtülü irade beyanlar n n uyuflmas yla sözleflme kurulur. fiekil serbestisi ve akit serbestisi esaslar burada da geçerlidir. Akit serbestisi çerçevesinde hasta tedavi olmak istedi i hastaneyi serbestçe seçebilece i gibi, hastane de hastay kabul edip etmemekte serbesttir. Ancak 2219 say l Hususi Hastaneler Kanununun 32. maddesinin ikinci cümlesi özel hastanelere; ani bir ar za veya kaza sonucunda acil tedavi gerektiren flah slar kabul ve tedavi etme zorunlulu u yüklemifltir. Sa l k hizmetinin kamusal bir hizmet ve sa l k hakk n n da bir insan hakk olmas sebebiyle özel hastanelere böyle bir yükümlülük getirilmifltir. Sözleflmenin kuruluflunda taraflar n ehliyeti konusunda da genel kaideler uygulan r. 2.2.2.Hastaneye Kabul Sözleflmesinin Taraflar Özel hastaneler (hastane iflleticisi) ile hastalar n taraflar n oluflturdu- u hastane sözleflmelerindeki özel hastaneler anlat lmadan önce, ülkemizdeki tüm özel sa l k kurulufllar n içeren mevzuat hakk nda genel bir bilgi vermekte fayda oldu unu düflünmekteyiz. 2.2.2.1.Özel Sa l k Kurum Ve Kurulufllar Özel sa l k kurulufllar genel olarak ayakta teflhis, tedavi, bak m verilenler ve yatarak teflhis, tedavi, bak m verilenler olarak iki gruba ayr l rlar. Makalemize konu olan sa l k kurumu bir özel hastane oldu undan, özel sa l k kurum ve kurulufllar n n genel çerçevesinden bahsedildikten sonra özel hastaneler irdelenecektir. Ülkemizde ayakta teflhis tedavi ve bak m hizmetleri hem kamu kurumlar hem de özel kurumlar taraf ndan verilmektedir. Özel kurumlarda verilen ayakta teflhis tedavi ve bak m hizmetlerinin çerçevesini çizen mevzuat; 09.03.2000 tarihinde 23988 say l Resmi Gazete de yay mlanan AYAKTA TEfiH S VE TEDAV YAPILAN ÖZEL SA LIK KURULUfiLARI HAKKINDAK YÖNETMEL KT R. Ayakta Teflhis Ve Tedavi Yap lan Özel Sa l k Kurulufllar Hakk nda Yönetmeli in, Kapsam bafll kl 2. maddesinde, Bu Yönetmelik; ayakta teflhis ve tedavi hizmeti yap lan özel sa l k kurulufllar ile bu kurulufllar n sahip ve iflletenlerini ve bunlar n faaliyetlerini kapsar. fleklinde, bu yönetmeli in sadece özel kurulufllar n kapsad belirtilmifltir.

Özel Hastanelerin Ve Doktorlar n Sorumluluklar Halide S a v a fl 1 0 1 5 Sa l k Kurulufllar n n Türleri Ve Temel Özellikleri Bafll kl kinci Bölüm ünün 5. maddesinde, Bu Yönetmelik kapsam nda bulunan sa l k kurulufllar, faaliyet alanlar, hizmet alt yap özellikleri ile hizmet veren sa l k ekibinin yap s na göre merkezler, poliklinikler ve muayenehanelerdir. Muayenehaneler ve poliklinikler birinci basamak sa l k kurulufllar, merkezler ise ikinci basamak sa l k kurulufllar d r. fleklinde genel bir belirleme yap l m fl t r. Merkezler bafll kl 6. maddesinde, Merkezler; asgari standart donan m ve personel deste i ile sürekli ve düzenli olarak ayakta teflhis ve tedavi hizmeti sunan özel sa l k kurulufllar d r. Merkezler; t p merkezleri, özel dal merkezleri ve teflhis merkezlerinden oluflur. denilerek, detaylar maddenin devam nda flöyle aç klanm flt r. a) T p merkezi: Asgari olarak bünyesinde iç hastal klar, kad n hastal klar ve do um, çocuk sa l ve hastal klar ve genel cerrahi t p dallar nda birer uzman hekim olmak üzere asgari dört uzmanl k dal nda faaliyet gösteren ve bünyelerindeki bu uzmanlardan iç hastal klar veya çocuk sa l ve hastal klar uzmanlar ndan bir kadrolu hekim ile kad n hastal klar ve do um veya genel cerrahi t p dallar nda bir kadrolu hekim olmak üzere en az iki kadrolu uzman hekim çal flt ran, a z ve difl sa l alan nda hizmet vermek amac yla en az bir difl ünitesi ve difl hekimi ile hasta kabul ve tedavi etti i uzmanl k dallar için gerekli olan Bakanl k taraf ndan ruhsatl biyokimya veya mikrobiyoloji laboratuarlar ve radyoloji ünitesi bulunan, sürekli ve düzenli olarak geliflmifl donan m ve personel deste i ile 24 saat süre ile ayakta teflhis ve tedavi hizmeti sunan özel sa l k kurulufllar d r. b) Özel dal merkezi: Belirli bir yafl ve cins grubu hastalar ile belirli bir hastal a tabi tutulanlara veya bir organ veya grubu hastalara yönelik hizmet vermek üzere, biri kadrolu olmak kayd yla ilgili uzmanl k dal nda en az iki uzman hekim çal flt ran, hasta kabul ve tedavi etti i uzmanl k dallar için gerekli olan, Bakanl k taraf ndan ruhsatl radyoloji ve/veya biyokimya ve/veya mikrobiyoloji laboratuarlar bulunan ve personel deste i ile 24 saat süre ile ayakta teflhis ve tedavi hizmeti sunan özel sa l k kurulufll a r d r. c) Teflhis merkezi: Yaln zca 3153 say l Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Di er Fizyoterapi Müesseseleri Hakk nda Kanun ile 992 say l Seriri Taharriyat ve Tahlilat Yap lan ve Masli Teamüller Aran lan Umuma Mahsus Bakteriyoloji ve Kimya Laboratuvarlar Kanunu çerçevesinde birden fazla ilgili uzman hekimlerce aç lan ve özel donan ma sahip, özel mevzuat na göre faaliyet gösterip teflhis hizmeti sunan özel sa l k kur u l u fl l a r d r. Poliklinik bafll kl 7. maddesinde, Poliklinikler, t pta uzmanl k alanlar n n da l m na bak lmaks z n, temel olarak muayenehane ve di er gerekli asgari destek hizmetleri ile bir veya birden çok t pta uzmanl k dal ve/veya genel pratisyenlik ve/veya difl hekimli i olarak en az iki hekimlik

1016 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 hizmetinin bir araya gelmesi ile kurulan özel sa l k kurulufllar d r. fl e k l i n- de belirtilmifltir. Muayenehane bafll kl 8. maddesinde, Muayenehane, hekimlerin mesleklerini serbest olarak icra etmek üzere münferiden Kanun hükümlerine göre açt klar özel sa l k kurulufllar d r. fleklinde muayenehane tan m l a n m fl t r ( 5 0 ). Ayakta teflhis, tedavi ve bak m verilen özel sa l k kurulufllar n mevzuattaki flekliyle k saca belirttikten sonra yatarak teflhis, tedavi ve bak m verilen özel hastanelerden bahsedelim. 2.2.2.2.Özel Hastaneler Özel hastaneler kamu yönetiminin d fl nda yer alan, onun bir parças - n oluflturmayan hastanelerdir. 24.05.1933 tarih 2219 say l Hususi Hastaneler Kanunu nun 1. maddesine göre, Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden baflka yat r larak tedavi etmek veya yeni hastal k geçirmifl zay flar yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar s hhi flartlar içinde beslemek ve do um yard mlar nda bulunmak için aç lan ve aç lacak olan sa l k yurtlar hususi hastanelerden say l r. Ayn maddenin ikinci cümlesine göre Bunlar n aç lma, faaliyet gösterme ve kapanma flartlar bu kanun hükümlerine ba l d r ( 5 1 ). Özel Hastane terimi alt nda parasal menfaat sa lamak amac yla kurulan tüm hastanelerle muayyen tesis veya vak flar taraf ndan kar temin etme amac güdülmeden kurulan ve iflletilen hastanelerin tümünü anlamak g e r e k i r. ( 5 2 ) 24.05.1933 tarihli ve 2219 say l Hususi Hastaneler Kanunu nun 2.maddesine göre, kendi mevzuat na göre iflverenler, iflçi birlikleri ve benzeri kifli ve kurulufllar taraf ndan ilgili iflçilerin hastal klar n tedavi ve sa l klar n korumak için aç lan hastane, revir ve di er sa l k yurtlar bu kanun kapsam na girmez. ( 53 ) Bu flekliyle özel hastane kavram na, belli kesime (s rf kendi çal flanlar na) hizmet vermek için kurulmufl Devlet Demir Yollar hastaneleri gibi hastaneler dahil edilememektedir. ( 54 ) (50) www.uyap.gov.tr. (51) Ayan, T bbi Müdahalelerden Do an Hukuki Sorumluluk, s.45-46, (52) Atabek, Hastanelerin Sorumlulu u, s.646 (53) Üç fl k, Sa l k Mevzuat n n Temel Esaslar, s.1870 (54) Uyuflmazl k Mahkemesi Hukuk Bölümü nün 2003/16 esas, 2003/23 karar numaral ve 28.4.2003 tarihli Sa l k Hizmeti ( flleyiflindeki Yetersizlik Nedeniyle Hizmet Kusurunun Ortaya Ç kt leri Sürülerek U ran lan Zarar n Tazmini stemiyle Aç lan Davan n dare Aleyhine Aç lan K sm - dari Yarg Yerinde Çözümlenmesi Gere i) bafll n içeren karar nda, Yukar da belirtilen yasal düzenlemelere göre, TCDD flletmesince, teflkilat nda çal flt rd personel ile ailesi efrad n n sa l n korumak maksad yla açt TCDD Ankara Hastanesinde verilen sa l k hizmetinin, kurulufl amac nda belirtildi i üzere bir KAMU H ZMET olarak yürütüldü ü kuflkusuzdur. denilmektedir.

Özel Hastanelerin Ve Doktorlar n Sorumluluklar Halide S a v a fl 1 0 1 7 Özel hastanelerin aç lmas Sa l k Bankl n n iznine tabidir (HHK. md. 3). Bakanl k kendisine sunulan bilgi ve belgelere istinaden gerekli araflt rmalar yapt ktan sonra aç lma ruhsat ka d verir (HHK. Md. 4). Özel hastaneyi iflleten (genellikle sahibi) (55) tek bir kifli veya bir adi ortakl k olabildi i gibi ticaret kanununda öngörülen bir flirkette olabilir (56). Hatta adi ortakl k iliflkisi çerçevesinde bir araya gelmifl birden fazla gerçek ve tüzel kiflinin özel hastane aç p iflletmesi de mümkündür (57). Hususi Hastaneler Kanunu nun 9. maddesi flöyledir: Hususi hastanenin mes ul bir müdürü bulunur. Bu müdürün Türkiye de sanat n yapma a izinli Türk hekim olmas ve ikisi hastanelerde olmak üzere en afla befl y l Türkiye de hekimlik etmifl veyahut Devlet meslek memurluklar nda çal flm fl bulunmas, herhangi bir suçtan dolay a r hapse veya fleref ve haysiyeti bozan suçlar yüzünden hapse mahküm olmamas laz md r. 1219 numaral kanunda gösterilen Ali Haysiyet Divan karar ile muvakkaten sanat n n icras yasak edilen hekimler bu yasa n sürdü ü zaman içinde hastanelerde mesul müdür olamaz. HHK. 19 maddesine göre, müdürlük görevinin bizzat hastane iflleticisi hekim taraf ndan da üstlenilmesi mümkündür. Gerçek kiflilerin kurdu u hastanelerde genelde böyledir. Uygulamada hastane iflleticisi hekim ile mesul müdür genellikle ayn kiflidir. Ancak flirketler taraf ndan kurulmufl özel hastanelerin iflleticisi, flirket yönetim kurulu yani flirketin temsile yetkili organ - d r. fiirketler taraf ndan kurulan hastaneler temsile yetkili organ n kararlar ile iflletilirler. HHK 23. maddesine göre, Hususi hastanelerin müdürleri hastanelerin her türlü mali ve idari ifllerinden mes ul ve hastalar n fenni flekilde tedavi ve istirahatlerini temine mecburdurlar. (58) Bu maddeye göre, özel hastanelerin müdürleri olan hekimler, hastanenin her türlü mali ve idari ifllerinden sorumludur ve hastalar n t p biliminin teorideki ve uygulamadaki kurallar na uygun flekilde tedavi ve dinlenmelerini teminle yükümlüdür. Gerek HHK. n n 23. maddesi gerekse di er mevzuat m z, özel hastanede hastalar n tedavileriyle ilgili oluflan durumlardan, hastane müdürünün hastaneyi temsilen sorumlu oldu unu belirtmektedir.. HHK. md. 10 a göre Hakiki flah slardan gayriye ait olan hastanelerde mali hususat temin ve idare tarzlar n murakabe etmek üzere mensup olduklar teflekküller taraf ndan olunan idare heyetleri bulunur. Yani özel hastane gerçek kifli olmayan flirket, vak f gibi bir tüzel kiflili e ait bulunuyorsa mali iflleri yürütmek ve yönetim ifllerini kontrol etmek üzere bir (55) Aflç o lu, T bbi Yard m ve El Atmalardan Do an Sorumluluklar, s.117 (56) Atabek, Hastanelerin Sorumlulu u, s.646 (57) Özdemir, Özel Hukukta Teflhis Tedavi Sözleflmesi, s.61 (58) www.uyap.gov.tr

1018 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 yönetim kurulu tayin edilmelidir. Bu maddede belirtilen yönetim kurulu özel hukuk tüzel kiflisinin hukuk aleminde faaliyette bulunmas n sa layan,tüzel kifliyi temsil eden organlar ndan biridir. Ticaret flirketi bünyesinde kurulan özel hastaneler günümüzde yayg nd r. Bu özel hastanelerin sorumlulu u özel hukuk tüzel kiflilerinin hukuki sorumlulu u kapsam nda de erlendirilir. Tüzel kiflilerde haklara ve borçlara sahip olabilirler. Bu sebeple sorumluluklar vard r. Ancak tüzel kiflilerin hukuk aleminde hareket etmeleri için temsil edilmeleri gerekir. Uygulamada da faydal olmas aç s ndan öncelikle tüzel kiflilik kavram n sonra da davada tüzel kiflili in temsilini ana hatlar yla belirtmekte fayda bulunmaktad r. Tüzel kiflilikler toplumsal ve ekonomik yaflam n gerekli k ld oluflumlard r. Gördükleri ifllevleri bireylerin da n k güçlerini toplamak,düflünce ak mlar n örgütlemek,toplumsal yaflamdaki bireylerin konumlar - n ve grupsal ç karlar n güçlendirmek olarak özetlemek mümkündür (59). Tüzel kifli,belli bir amac gerçeklefltirmek üzere örgütlenmifl; hukuk düzeninin ba ms z birer varl k (hukuk süjesi) olarak tan d kifli ve mal topluluklar d r. Baflka bir tan mla, belli bir amac gerçeklefltirmek için bir araya gelen insan ve mal topluluklar d r. Tüzel kifliden söz edebilmek için; amaç, örgütlenme ve hukuk düzeni taraf ndan tan nma unsurlar - n n bir araya gelmesi gerekir (60). Tüzel kifliler özel hukuk tüzel kiflileri ve kamu hukuku tüzel kiflileri olarak bafll ca iki kategoriye ayr l r. 1982 Anayasas n n 123 maddesine göre Kamu hukuku tüzel kiflili i ancak kanunla veya kanunun aç kça verdi i yetkiye dayanarak kurulabilir. Özel hukuk tüzel kiflileri ise, özel hukuk hükümlerine göre kurulan ve kamu hukukundan do an üstün hak ve yetkilerle donat lmam fl olan tüzel kiflilerdir. Özel hukuk tüzel kiflilerini kazanç amac güdenler ve kazanç amac gütmeyenler olarak iki kategoride inceleme olana vard r. Kazanç paylaflt rma amac gütmeyen tüzel kifliler; kifli topluluklar olan dernekler ve mal topluluklar olan vak flard r. Kazanç amac güden tüzel kifliler ise MK n n 55. maddesinde ticaret flirketleri hakk ndaki kanun hükümleri sakl d r. fleklinde belirtilen ticaret flirketleridir (61). Yürürlükteki Türk Hukukunda Medeni Kanun taraf ndan düzenlenmifl bulunan dernek ve vak f d fl nda,ticaret Kanununda öngörülen ticaret flirketleri de birer özel hukuk tüzel kiflisidir. Tüzel kiflinin iradesinin oluflabilmesi,di er bir deyiflle kendi fiilleri ile haklar n kullan p borç alt na girebilmesi için oluflturulan iradenin veya gerçeklefltirilecek davran - (59) Centel Zafer-Çakmut,Türk Ceza Hukukuna Girifl,s.181 (60) Akünal, Tüzel Kifliler, s. 6-8, 33 (61) Bilge, Hukukun Temel Kavram ve Kurumlar,s.228,

Özel Hastanelerin Ve Doktorlar n Sorumluluklar Halide S a v a fl 1 0 1 9 fl n tüzel kiflinin irade ve davran fl olarak nitelendirilmesini sa layan organlar n oluflturulmas flartt r (62). Tüzel kiflinin organlar arac l yla her türlü hukuki ifllemleri yapabilece i,haklar kazanabilece i ve borç alt na girebilece i,ayn zamanda organlar n haks z fiillerinden sorumlu olaca tart flmas zd r (63). Tüzel kiflinin haks z fiil sorumlulu unun oldu u, özel hukuka özgü yapt r mlar n (örne in, tazminat, fesih, kapatma vs.) muhatab olaca ve hatta tüzel kiflilerin toplumsal yap da oynad roller de dikkate al narak idari cezalar n da muhatab olabilece i söylenebilir (64). Kural olarak tüzel kifliyi d fl iliflkilerde temsil yetkisi yönetim kuruluna aittir. Kanun veya statüde engelleyici bir hüküm bulunmad kça genel kurul veya yönetim kurulu baflkaca organ veya kiflileri de tüzel kifliyi temsil konusunda yetkilendirebilir. Tüzel kiflinin borca ayk r l k ve haks z fiil gibi her türlü hukuka ayk r fiilden dolay sorumluluk ehliyeti kabul edilmektedir (65). Tüzel kiflinin borca ayk r l k sebebiyle bir sorumlulu unun do abilmesi için,organ n üçüncü kifli ile yapt bir akdin tüzel kifli taraf ndan yerine getirilmemifl olmas, bu yüzden üçüncü kiflinin bir zarar görmesi ve borca ayk r davran fl ile zarar aras nda uygun illiyet ba n n bulunmas gerekir. Tüzel kiflinin organlar n n borca ayk r davran fllar sonucu gerçekleflen sorumlulu a BK. 96 vd. maddeleri do rudan uygulan rken, tüzel kiflinin organ d fl ndaki personelin kendisine b rak lan borç ifas ndaki sorumlulu unda, yard mc flahs n sorumlulu unu içeren BK.100 uygulan r (66). Anlat ld flekilde hastaneye kabul sözleflmesinin bir taraf n hastaneler bir taraf n hastalar oluflturmaktad r. 2.2.3. Hastaneye Kabul Sözleflmesinde Taraflar n Hak ve Borçlar 2.2.3.1. Hastanenin Borçlar 1-Hastay tedavi etme borcu 2-Hastane bak m n sa lama borcu 3-Hastay ayd nlatma borcu 4-Sadakat ve özen gösterme borcu 5-Kayda geçirme (arflivleme) ve s r saklama borcu (67) (62) Akünal, Tüzel Kifliler, s.6-8, 33 (63) Artuk -Gökcen - Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.747,748 (64) Özen, Türk Ceza Kanunu Tasar s n n Tüzel Kiflilerin Ceza Sorumlulu una liflkin Hükümlerine Bir Bak fl,s.82 (65) Akünal, Tüzel Kifliler, s.39 (66) Akünal, Tüzel Kifliler, s.41 (67) Ayan, T bbi Müdahaleden Do an Hukuki Sorumluluk, s.149-162

1020 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 2.2.3.2.Hastan n Borçlar 1-Ücret ödeme borcu 2-Gerekli bilgi ve belgeleri verme borcu 3-Talimat ve tavsiyelere uyma borcu Çal flmam zda ele ald m z Yüksek Mahkeme Karar nda, hastanenin özen gösterme yükümlülü üne ayk r davranmas nedeniyle sorumlulu u söz konusu oldu undan, hastanenin borçlar ndan sadece özen gösterme borcu üzerinde duraca z. 2.2.3.3. Hastanenin (Hastane flleticisinin) Özen Gösterme Borcu Hastane iflleticisi, Borçlar Kanunu nun 390. maddesi gere i hastanenin yönetimi s ras nda özenli hareket etmekle yükümlüdür. Hastane iflleticisi, bir hastaneye kabul sözleflmesiyle üstlenmifl oldu u yükümlülüklerini yerine getirirken, ayn sahada faaliyet gösteren (ayn durumda bulunan) ortalama düzeydeki bir hastaneden beklenen standard sa lamak mecburiyetindedir. Dolay s yla, hastane iflleticisi, hastanesinde istihdam edece i t bb ve t bbi olmayan personeli seçerken özenli hareket etmek zorunda oldu u gibi bunlar yeni geliflmelere uygun hale getirmekle de yükümlüdür. 0, bu amaçla mesleki yay nlar getirtmeli, hizmet içi kurslar tertiplemeli veya personelinin, bu nevi bilimsel konferanslara kat lmas n sa lamal d r. Yeni geliflmeleri takip mecburiyeti, hastane tekni i bak m ndan da söz konusudur (68). Hastane iflleticisi, t bbi tedavi, aletlerinde ortaya ç kan geliflmeleri takip etmeli, art k eskimifl (demode olmufl) makineleri yenisiyle de ifltirmelidir. Bütün bunlar, hastane iflleticisinin özen borcu çerçevesinde kendini, gelifltirme yükümlülü ünün bir sonucudur (69). Bölünmüfl hastaneye kabul sözleflmesinde t bbi tedavi yükümlülü ü hekime ait oldu undan hastane iflleticisinin t bbi tedavi yükümlülü ü yoktur. Tam hastaneye kabul sözleflmesinde t bbi tedavi yükümlülü ü var ise de, kural olarak bu yükümlülü ünü bizzat yerine getirmez. Ancak, söz konusu edimin yerine getirilmesinde kulland hekimler ve sair hastane personelinin t p bilimi ve uygulamas n n öngördü ü esaslar çerçevesinde, davranmalar n sa lamak zorundad r. Hastane iflleticisi, bu amaçla gerekli denetimleri yapmal, talimatlar vermelidir. Ameliyat odas n n temizli inden, ameliyatta kullan lan aletlerin steril olup olmamas ndan, amaca uygun flekilde çal fl p çal flmamalar ndan sorumludur. Bütün bu hallerde gerekli özenin gösterilmemesi yüzünden zarara, maruz kalan hasta, (68) Ayan, T bbi Müdahaleden Do an Hukuki Sorumluluk s.160 (69) Ayan, T bbi Müdahaleden Do an Hukuki Sorumluluk s.160