4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU ve YENİ BİR KANUN İHTİYACI M. Erdal EREN Türkiye Müteahhitler Birliği Yönetim Kurulu Başkanı Halen Türkiye nin kamu kaynağı kullanan kamu kuruluşları tarafından yapılan mal, hizmet ve yapım işleri alımlarını düzenleyen ihale mevzuatı, 04 Ocak 2002 de kabul edilmiş ve 2003 yılında yürürlüğe girmiş olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile bu Kanunlara ait ikincil mevzuattan oluşmaktadır. 08 Ağustos 1983 tarihli 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu döneminde kamu idarelerinin hepsinin tek bir ihale kanununda kapsanmamış olması ve zaman içinde bu idarelerin kendine özgü ihale mevzuatları oluşturması; ihale duyurusu yapılmasının tüm ihale yöntemlerinde zorunlu olmaması, zorunlu olanlarda ise bu sürenin çok kısa tutulmasından kaynaklanan rekabetçi katılım eksikliği; seçme ve değerlendirme ölçütlerinin önceden ilan edilmemesi ve objektif olmaması; ihalede başarısız olan katılımcıların ihaleyi yapan kamu idaresinin kararı hakkında bilgilendirilmemesi; ödeneği bulunmayan işlerin ihalesinin yapılıyor olması; başlangıç yılı ödeneğinin çok düşük belirlenmesi ve sonraki yıl ödeneklerinin de programlanandan az olacak şekilde sonradan revize edilmesi nedeniyle işlerin öngörülen sürede bitirilememesi vb. sorunlar yaşanmıştır. Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun hazırlanırken, 08 Ağustos 1983 tarihli 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu nun yetersiz olduğu alanlar göz önüne alınmış ve bu yetersizlikler giderilmeye çalışılarak aşağıda özetlenen yeni düzenlemeler hayata geçirilmiştir ; İhale mevzuatının Avrupa Birliği ve Dünya Ticaret Örgütü gibi uluslararası kuruluşların ihale mevzuatına paralel hale getirilebilmesi için, kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal veya hizmet alımları ile yapım işleri bu yeni kanun kapsamına alınmıştır. Aynı amaçla kamu ihaleleri sonucunda düzenlenen sözleşmeler ile ilgili hususlar bu kanun kapsamından ayrı olarak bir kanun ile düzenlenmiştir. 71 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve Yeni Bir Kanun İhtiyacı Uluslararası ihale uygulamalarına paralellik sağlamak amacıyla; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü ve doğrudan temin olmak üzere dört ayrı ihale usulü belirlenmiştir. Pazarlık usulü ile yapılabilecek işler, uluslararası mevzuata paralel bir şekilde özelliği olan ve ivedi olarak yapılması gereken işlerle sınırlandırılmıştır. İşin doğası gereği ilan yapılmaksızın ihtiyacın belirli bir istekliden karşılanmasının kaçınılmaz olduğu durumlar dikkate alınarak doğrudan temin usulü düzenlenmiştir. Uluslararası uygulamalara paralel olarak danışmanlık hizmet ihaleleri için özel düzenlemeler getirilmiştir. İhalesi yapılacak her iş için ödeneğin bulunma zorunluluğu getirilmiştir. Ayrıca, işlerin ihale edilebilmesi için proje maliyetinin % 10 u oranında başlangıç yılı ödeneğinin ayrılması ve daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimlerinin azaltılmaması öngörülmüştür. Yapım işlerinin uygulama projeleri yapılarak ihale edilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Kamu kaynaklarının kullanımı konusunda kamuoyunun bilgilendirilmesi ve sadece ihale öncesi değil, ihale sonrası saydamlığın da sağlanması amacıyla, yapılan ihalelere ilişkin sonuçların ilan edilmesi öngörülmüştür. Saydamlık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanı sıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması ve ihale dışı kalan veya teklifi uygun görülmeyen isteklilerin talep etmesi halinde yazılı olarak gerekçelerin bildirilmesi öngörülmüştür. Temelde yukarıda değinilen eksikliklerin ve reform ihtiyacının giderilmesine yönelik olarak hazırlanmış olan 4734 Sayılı Kamu İhale Yasası ile; ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımlarında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tabi olmaları, tahmini bedel baz alınarak indirim yapılmak suretiyle ihaleye çıkılması yerine, işlerin istekliler tarafından piyasa rayiçlerine uygun fiyatlara göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesi amaçlanmıştır. UYGULAMADA KARŞILAŞILAN BAZI SORUNLAR 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu özellikle inşaat sektörü açısından birçok yenilikler ile çağdaş uygulamalar getirmesine rağmen uygulamada bir takım önemli problemlerle karşılaşılmaktadır. Özellikle bir çok farklı iş kalemini içinde barındıran yapım işlerinde, 4734 sayılı Kanun uygulamalarında küçük ölçekli yapım işleri ile büyük ölçekli yapım işlerinin aynı şablon ve yaklaşım ile değerlendirilmesi sıkıntılara neden olmaktadır. Kanunun, süreç içinde ve özellikle uygulamada karşımıza çıkan problemler açısından gelinen noktada Türkiye nin ihtiyaçlarına tam anlamıyla cevap veremediği kanısı hem yatırımcı kamu kuruluşları hem de sektörde faaliyet gösteren firmalar tarafından dile getirilmektedir. İnşaat-Taahhüt Sektöründeki Yapılanmada Eksiklikler Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuatına ilişkin uygulamada karşılaşılan birçok sorunun temelinde, ülkemizde isteyen herkesin hiçbir şart ve nitelik aranmadan inşaat-taahhüt sektöründe faaliyet gösterebiliyor olması nedeniyle, müteahhit sayısının çok yüksek olmasının yattığı değerlendirilmektedir. Ülkemizde müteahhitlik formasyonunun olmaması, müteahhitlerin belli bir yapıya kavuşturulmuş olmaması büyük bir sıkıntı olarak karşımıza çıkmaktadır. İhaleye girebilmek için gerekli olan iş deneyim belgeleri, işin uzmanı olmayanlar tarafından da kolaylıkla edinilebilmektedir. Bu durum, sektörde çok fazla firmanın bulunmasına ve ihalelere girebilmesine yol açtığı gibi, müteahhitliğin mesleki bir yapıya ve saygınlığa sahip olmasını da engellemektedir. Yapım faaliyetleri, günümüzde artık araştırma, teknoloji, üretme, planlama, organizasyon, koordinasyon ve denetim bütünlüğü içinde kurumlaşmayı zorunlu kılan boyutlara ulaşmıştır. Bir yapım işini üstlenmek demek, teknik işleri yapmanın yanı sıra bir büyük projeyi yönetmek, finansman temin etmek, lojistik hizmetleri organize etmek vb. pek çok diğer faaliyetleri üstlenmek demek olup ayrı bir kabiliyet, ayrı bir sorumluluk, ayrı bir deneyim gerektirmektedir. Buna karşın, Türkiye de müteahhit profilinin çok bozuk olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Herkesin müteahhitlik yapabiliyor olması inşaattaahhüt sektöründe yeni bir yapılanmaya, geniş kapsamlı bir düzenleme yapmaya ihtiyaç olduğunu göstermektedir. İş Deneyim belgelerinin temininde suiistimalin önlenmesi için tedbirler alınmalı ve bu belgelerin mevzuata uygun bir şekilde kullanımları sağlanmalıdır. Aşırı Düşük Teklifler Bir diğer önemli konu ise, idarelerin yaklaşık maliyetleri piyasa koşullarına uygun, gerçekçi bir şekilde hesaplamakta yaşadıkları sorunların, ihalenin en düşük fiyatlı teklife bırakılmasına dönük yaklaşımın getirdiği sorunlarla birleşmesiyle ortaya çıkan aşırı düşük teklif sorunudur. 72 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
M.Erdal EREN 4734 sayılı Kanunda yapılmış olan değişiklik uyarınca, aşırı düşük tekliflerin önlenmesine yönelik yöntemler ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi kriterleri ve yöntemlerinin düzenlenmesinin bir ikincil mevzuat ile Kamu İhale Kurumu na (KİK) bırakılmasının uygun olduğu, böylece uygulamada karşılaşılan sorunların çözümü için gerekli önlemlerin hızla alınmasına olanak sağlanmış olduğu değerlendirilmektedir. Ancak yapılan düzenlemelerin sorunu çözmede bugüne kadar yeterli olmadığı da idare ve isteklilerin ortak görüşleri arasındadır. Bu çerçevede, ikincil mevzuatta, İdarelerin aşırı düşük teklifleri değerlendirme dışı bırakabilmelerini teminen tereddüt etmeden uygulanabilecek net kriterler, hükümler getirilmesinin gerekli olduğuna inanılmaktadır. Bu yaklaşım doğrultusunda, aşırı düşük olduğu tespit edilen teklifler doğrudan değerlendirme dışı bırakılmalıdır. Ancak, aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalan tekliflerin İdareler tarafından doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasının 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca mümkün olmadığı ve mevzuatta yapılması öngörülen aşırı düşük teklif sorgulamasının etkin bir şekilde uygulanamadığı bilinmektedir. Yapım işlerinde yaşanan aşırı düşük teklif sorunu, çok ciddi sonuçlara ve başka sorunlara yol açan önemli bir konudur. Aşırı düşük teklifler kamu kaynaklarının verimli kullanılması, yapılarda kalite, proje hızı, yapının ekonomik kullanım süresi, iş sağlığı ve güvenliği, kayıtdışılık vb. pek çok alanlarda yansımalara neden olan, hem yatırımcı kamu kuruluşlarının hem de inşaat-taahhüt sektörünün saygın, kurumsal firmalarının sıkıntısını yaşadıkları bir olgu haline gelmiştir. Aşırı düşük teklifler konusundaki en önemli sorun, yatırımcı kamu kuruluşlarının yaklaşık maliyeti piyasa koşullarına yakın ve gerçekçi bir şekilde hesaplamada yaşadıkları sorunlardır. Piyasa koşullarından uzak yaklaşık maliyetler aşırı düşük teklif sorgulamalarını çıkmaza sokmakta ve yaklaşık maliyetlere olan güvensizlik gerek ihale komisyonlarını gerekse teklif sahibi isteklileri sıkıntıya düşürmekte, mağdur edebilmektedir. Bu kapsamda, aşırı düşük teklif sınır değerinin hesaplanma yönteminde yaklaşık maliyetin de yer aldığı dikkate alınarak, kamu kurumlarının yaklaşık maliyet hesaplama yöntemlerinin piyasa koşullarını dikkate alacak şekilde kapsamlı bir güncellemeye tabi tutulması gerektiğine, belli bir geçiş dönemi için sınır değerin altındaki aşırı düşük tekliflerin ihale komisyonlarının inisiyatifine bırakılmaksızın değerlendirme dışı bırakılmasının doğru olacağına inanılmaktadır. Ekonomik Açıdan En Uygun Bedelin Belirlenmesi 4734 sayılı Kanun da yapılan değişiklikle, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasının yanı sıra, fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurların da dikkate alınarak belirlenebilmesi için işveren idarelere esneklik getirilmiştir. Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunda ve ilgili Yönetmelikte Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yönteminin ihale dokümanlarında düzenlenmesi ne dönük hükümler yer almaktadır. Ancak, özellikle yapım işleri ihalelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi sürecinde ortaya konacak kriterler, nispi ağırlıklar vb hususların çok özenli ve adil, projenin özelliklerine uygun, istekliler arasındaki rekabeti bozmayacak şekilde belirlenmesi büyük önem taşımaktadır. Belli İstekliler Arasında İhale Usulü 4734 sayılı Kanunda yapılan değişikliğe paralel olarak yapılan düzenleme ile, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işleri ihalelerinin de, uzmanlık/ileri teknoloji gerektirme şartı aranmaksızın, Belli İstekliler Arasında İhale yöntemi ile ihale edilebilmesine olanak tanınmıştır. Belli bir yeterlik düzeyine sahip olan firmaların ihalelere katılabilmesinin, ihalelerde yaşanmakta olan aşırı düşük teklifler sorununa ve ihale sonrasında projenin hayata geçirilmesi aşamasında karşılaşılan sorunlara (zamanında tamamlanamama, kalite eksikliği vb) çözüm olacağı değerlendirilmektedir. Bu çerçevede, aşırı düşük teklifleri önlemek için, 73 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve Yeni Bir Kanun İhtiyacı özellikle önemli yapım ihalelerinde (Baraj, büyük sulama, yol işleri vb. teknoloji ve ciddi deneyim gerektiren işlerde) mutlaka Belli İstekliler Arasında İhale usulü kullanılarak yarışmanın aynı nitelik, deneyim, organizasyon ve mali güce sahip firmalar arasında gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır. İş Deneyim Belgeleri 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde yaşanan en önemli sorunlardan birisi, bir yapım projesini gerçekleştiren müteahhitlik firmasının yanı sıra, söz konusu yapım işinin ifası sırasında işveren kamu kurumunda ve/veya müteahhitlik firmasında görev alan kişilerin de aynı işten Denetleme Belgesi veya Yönetme Belgesi alabilmesi ve bu belgeleri kolaylıkla başka firmalara kullandırabilmeleri olmuştur. Bu durumda, müteahhitlik faaliyetlerinde deneyimsiz olan veya deneyimi bir iş için yeterli olmayan firmalar, gerçek kişilerin belgelerini kullanmak suretiyle ihalelere girebilmiş ve aşırı düşük teklifler vererek işleri yüklenmişlerdir. Projenin gerçekleştirilmesi aşamasında en büyük sorunların bu şekilde üstlenilen işlerde yaşanmakta olduğu yatırımcı kamu kurumlarının da sürekli ifade etmekte olduğu bir gerçektir. Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunda ve ikincil mevzuatta değişiklik yapılarak, gerçek kişilerin belge edinmesi prosedürlerinde ve bu belgelerin tüzel kişiliği haiz firmalara kullandırılması prosedüründe yeni düzenlemeler yapılarak şartlar ağırlaştırılmıştır. Bu yeni düzenleme ile bitmiş işlerle ilgili olarak Denetleme veya Yönetme Belgesi alınabilmesi için işin en az %80 inin denetlenmiş veya yönetilmiş olması zorunluluğu getirilmektedir. Belgelerin edinilmesini zorlaştıran bu düzenlemelerin, gerçek kişilere ait belgelerin kullanımında yaşanan suistimallerin ve sorunların önlenebilmesi için yararlı olacağı değerlendirilmektedir. Benzer İş Grupları Mevcut mevzuat içerisinde yer alan Benzer İş Grupları tanımlarının ve gruplamalarının yetersiz olduğu değerlendirilmektedir. İş gruplarının geliştirilerek yenilenmesi gerektiğine inanılmaktadır. İlke olarak, benzer iş gruplarının, işin gerektirdiği teknik yöntemler/uygulamalar, bilgi ve deneyim birikimleri vb. niteliksel gereksinimler kriter olarak alınarak oluşturulmasının ihalelerde eşitlik, adalet ve kalite güvencesi sağlayacağı değerlendirilmelidir. Aksi takdirde, işin ehli olmayan firmaların ihalelere katılması, ihalelerde yoğun aşırı düşük tekliflerle karşılaşılması, işlerin zamanında veya teknik şartnamesine uygun olmadan, düşük kalitede (hatta insan sağlığını tehdit eder seviyede) tamamlanabilmesi gibi mevcut sorunların sürmesi kaçınılmaz olacaktır. Bu çerçevede, benzer iş grupları oluşturulurken iş türleri arasındaki farklılıklar dikkate alınarak birbirinden çok farklı iş/ihtisas gruplarının bir araya getirilmemesi, birbiriyle nitelik itibariyle tam uyumlu olmayan işlerin aynı grup içinde yer almaması gerekmektedir. Farklı alanlardaki deneyimlerin aynı grup altında birleştirilmesi rekabet ilkesini zedelemekte olup, bu şekildeki bir düzenleme ihale edilen işe uygun deneyimi olmayan firmaların veya çok farklı alanda tecrübesi olan firmaların tecrübeleri olmayan işlere teklif verebilmesine olanak sağlamaktadır. Bu durumda yapı kalitesi, kamu kaynaklarının verimli kullanımı, işin süresinde bitirilmesi vb. konularda sorunlar yaşanmaktadır. Devirli İşlerde İş Deneyim Belgeleri Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nde İş ortaklığında, ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin devredilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az %80 inde bulunan ortağa Geçici Kabul sonrasında İş Deneyim Belgesi düzenlenir. hükmü yer almaktadır. Bilindiği üzere, devam eden işlerde işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80 ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde geçici kabulun yapılmaması durumunda bile Yüklenici İş Durum Belgesi alınmaktadır. Ancak, ihale üzerine bırakılmış olan bir yüklenicinin işin başında İdarenin izni ile bir ortak edinmesi durumunda, bu iş için İş Durum Belgesi verilme şartları ile ilgili mevcut düzenlemede boşluk olduğu değerlendirilmektedir. Mevcut durumda, Karayolları Genel Müdürlüğü ve DSİ bünyesinde bulunan ve ihale edildiğinden hemen sonra dış kredi vb. yükümlülükleri karşılamak üzere, ihale üzerinde kalan firmanın yanına güçlü bir ortak alarak oluşturmuş olduğu ortak girişim tarafından yürütülmekte olan pek çok iş vardır. 74 EKİM - KASIM - ARALIK 2010
M.Erdal EREN Ödeneksizlik vb. nedenlerle geçici kabulü yapılmamış olan bu işlerde, işi başından sonuna kadar gerçekleştiren ortak girişim tarafından devam etmekte olan bu iş ile ilgili olarak Temmuz 2009 öncesinde İş Durum Belgesi alınabilir iken yapılan bu düzenleme neticesinde artık belge alınamamaktadır. Bu durumda, işleri başından beri yürütmekte olan ortak girişimlerin geçici kabul şartı aranmaksızın İş Durum Belgesi alabilmesi (veya Kısmi Kabulün de kabul edilmesi) adil bir düzenleme olacaktır. Bir başka çözüm önerisi olarak, Yönetmelik hükümlerinin en azından 03.07.2009 tarihinden sonra devri yapılacak olan işlere uygulanmasının doğru olacağına inanılmaktadır. Kamu İhale Mevzuatında Değişiklik Çalışmaları Hakkında Önümüzdeki yasama döneminde, AB Müktesebat Uyum Programında yer aldığı şekliyle Kamu İhale Kanunu ile ilgili değişiklik çalışmalarının gündeme gelmesi beklenmektedir. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanun un çeşitli şikâyet ve sıkıntılara yol açan düzenlemeleri ile istisnalaştırmalara yol açan hususlarının ayıklanması, önemli bir gündem maddesi olarak ele alınmalıdır. Sistemde yapılmasında yarar olan düzenlemeler kısmi yenileştirmeler yerine, tüm sektörleri ve tüm süreçleri kapsayacak şekilde ele alınmalıdır. Bu çerçevede, kamu ihale sistemine dönük yeni çalışmanın sadece ihale mevzuatının bir yönüyle değil, bir bütünlük içerisinde sistem içinde yer alan diğer mevzuatla birlikte ele alınmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Bir başka ifadeyle, yapılacak mevzuat çalışmasının Kamu İhale Kanunu üzerindeki bazı değişiklikleri ele alan bir çalışma şekliyle değil de, tüm sistemi dikkate alan bir yaklaşımla ele alınmasının yararlı olacağı değerlendirilmektedir. 75 EKİM - KASIM - ARALIK 2010