3-5/2015 REKABET KURULU 45/2015 REKABET KURULU KARARI

Transkript

1 REKABET KURULU KARARI Dosya No : 3-5/2015 Karar Sayısı : 45/2015 Tarihi : TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Dr. Yenal SÜREÇ (BaĢkan) Doç. Dr. Figen YEġĠLADA (BĢk. Yrd.) Selim ALTINCIK (Üye) Sezi SIDAL (Üye) Kubilay SEPETCĠOĞLU (Üye) 2. RAPORTÖR: Kubilay SEPETCĠOĞLU 3. TARAFLAR 3.1. Bildirimde Bulunan Taraf Lilly Ġlaç Tic. Ltd. ġti. (adına) Av. Oğuzhan HASĠPOĞLU ve Av. Mustafa AKBĠLEN Namık Kemal Sokak No.17 GĠRNE 3.2. SözleĢme Tarafı Özün Pharmacy 17.Evren PaĢa Cad. No:2 Yenikent-LEFKOġA 4. DOSYA KONUSU: Lilly Ġlaç Tic. Ltd. ġti. ile Özün Pharmacy arasında imzalanacak olan Ġhale SatıĢ SözleĢmesi ne Rekabet Yasası 5 inci maddesi tahtında muafiyet tanınması talebi. 5. DOSYA EVRELERĠ: Muafiyet baģvurusu Kurul kayıtlarına tarihinde Lilly Ġlaç Tic. Ltd. ġti. adına, yetkili vekili Av. Oğuzhan HASĠPOĞLU ve Av. Mustafa AKBĠLEN tarafından dosyalanmıģtır. Kurul un tarih ve 08/2015 sayılı kararı ile ek bilgi ve belgeler baģvuru sahibinden talep edilmiģtir. Talep edilen ek bilgi ve belgeler 20 Mart 2015 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiģtir. Kurul un tarih ve 21/2015 sayılı kararı ile Üye Kubilay SEPETCĠOĞLU ve Kurul Ġdari Görevlisi Tuğrul AKTĠGĠN muafiyet baģvurusunu Kurul adına incelemek ile görevlendirmiģtir. Kurul un tarih ve 25/2015 sayılı kararı ile baģvuru sahibinden ek bilgi ve belge talep edilmiģ, talep edilen belgeler tarihinde Kurul kayıtlarına girmiģtir tarihinde sözleģme tarafı Özün Pharmacy yetkilisi Mustafa ÖZÜN ile yüz yüze görüģme yapılarak, ek bilgi talebi yapılmıģtır. Talep edilen ek bilgi ve belgeler tarihinde Kurul kayıtlarına Sayfa 1 / 6

2 girmiģtir. Kurul tarihli toplantısında aldığı 39/2015 sayılı karar ile baģvuru sahibine tam baģvurunun alındığının bildirilmesine karar vermiģ ve tarihli toplantısında da baģvuru hakkındaki nihai kararını vermiģtir. 6. RAPORTÖR GÖRÜġÜ: Lilly Ġlaç Tic. Ltd. ġti. ile Özün Pharmacy arasında imzalanmak istenen sözleģmeye, 36/2009 sayılı Rekabet Yasası Madde 5 ile Muafiyet BaĢvuruları ve Değerlendirmeleri Tebliğ inin (5) inci Maddesi doğrultusunda muafiyet verilebileceği değerlendirilmektedir. 7. DOSYA TARAFI VE ĠLGĠLĠ DĠĞER TARAFLARLA YAPILAN GÖRÜġME VE ĠNCELEMELER SONUCU ELDE EDĠLEN BĠLGĠ VE BELGELER 7.1. Konu ile ilgili Mevzuat: - 58/1987 Ġlaç Ve Eczacılık Dairesi (KuruluĢ, Görev Ve ÇalıĢma Esasları) Yasası. Daire'nin kuruluş amacı, ilaç ve eczacılık hizmetlerinde toplumun gereksinimi olan ilâç, ilaç hammaddesi, insektisid, deterjan, kozmetik ve dezenfektanların üretimini, dışalımını, dış satımını ve kullanımlarını denetleyip, gerekli önlemleri almak ve tıbbi müstahzar üretimini yapmaktır. - Fasıl 254 Eczacılık ve Zehirler Yasası. Bu yasanın amacı eczacılık mesleğinin ve ilaç ve zehir ticaretinin düzenlenmesi ve denetlenmesidir. Eczaneler ve ecza depolarının faaliyetleri bu yasalarla düzenlenip denetlendiğinden dolayı, piyasada faaliyet gösteren teģebbüslerin çalıģma kurallarını incelemek için bu yasalar incelenmiģtir KKTC Sağlık Bakanlığı Ġlaç Ve Eczacılık Dairesi nden elde edilen bilgi ve Belgeler: - Merkezi Ġhale Komisyonu tarafından çıkılan ilaç ihalelerinde, ihaleye ait teknik Ģartnamenin 5. Maddesinde ihaleye katılabilecek ürünlerin kriterleri açık bir Ģekilde belirtilmektedir. Ġhale Ģartnamesinin eki olan listelerde yer alan ilaçlarla ilgili olarak marka olarak değil jenerik olarak ihaleye çıkılmaktadır. Her tür ilaç için kriterlere uygun olarak gerek marka, gerekse jenerik olarak teklifler verilmektedir. Merkezi Ġhale Komisyonu tarafından her yıl yaklaģık 1000 (bin) çeģit ilaç ihalesine çıkılmaktadır. Her yıl Ģartnameye uygun olarak verilen emtialar için, teklif verilen fiyata göre ilaçlar, marka ve firma olarak el değiģtirebilmektedir. Ġhaleye katılan tüm firmalar tarafından aynı firma üretimi aynı marka ilaca teklif verilebilmektedir. - Son üç yılın, yıllık toplam ihale tutarları (...) (. ) (. ) - Söz konusu ihalelere yılları arasında, her yıl yaklaģık 15 teģebbüs teklif vermiģtir. - SözleĢme kapsamındaki ürünlerin muadillerini içeren liste. Sayfa 2 / 6

3 7.3. Lilly Ġlaç Tic. Ltd. ġti. nden elde edilen bilgi ve belgeler - Dosyanın ana belgesi konumunda olan sözleģme. Sözleşme Madde (2) Sözleşme Konusu ve Kapsamı: Devlet ve Üniversite hastaneleri için Kamu İhale Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenecek ihaleler ve doğrudan teminler kapsamında yapılacak satın alımları için işbu Sözleşme de belirtilen hüküm ve şartlara göre ve istisnalar haricinde, sadece aşağıda belirtilen Bölge sınırları içerisinde münhasıran Ecza Deposu na satışının yapılmasıdır. Bölge Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti nin tamamıdır. Sözleşmede TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ başlığı altında; 4.2. de Ecza Deposu nun Yükümlülükleri belirtilmekte, değerlendirmede Kurul un özellikle dikkat ettiği konular şu bölümlerdir; Ecza Deposu, Lilly tarafından kendisine uygulanan ilave iskonto oranını katılacağı ihaleler kapsamında ilgili Hastaneler e yansıtmakla mükelleftir. Ecza Deposu, katılacağı ihalelerde Lilly tarafından kendisine uygulanan ilave iskonto oranının üzerinden bir iskonto oranı uygulamakta serbesttir Bu bölümde Özün Pharmacy nin ihaleye katılmayacağı durumlarda başka bir ecza deposunun hangi koşullarda Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti. nin ürünleri ile ihaleye katılabileceği düzenlenmiştir İhale konusu ilaçlar a ilişkin tüm sorumluluk, İlaçlar ın Lilly tarafından Ecza Deposu na teslim edilmesinden itibaren Ecza Deposu na ait olacaktır. Ecza Deposu, İlaçlar ın özelliklerine göre uygun ortam koşullarında muhafaza edilip ilgili Hastane ye teslimini sağlayacaktır. Aksi halde ortaya çıkacak tüm zarardan Ecza Deposu sorumlu olacak ve Hastane nin uğrayacağı tüm zarar Ecza Deposu tarafından tazmin edilecektir Özün Pharmacy den elde edilen bilgi ve belgeler -SözleĢme kapsamındaki ürünlerin muadillerini içeren liste. -Özün Pharmacy yetkilisi Mustafa ÖZÜN ile yüz yüze yapılan görüģmeden elde edilen bilgiler, KKTC de faaliyet gösteren diğer ecza depolarının da çeşitli kanallardan elde ettikleri Lilly İlaç ürünlerini piyasaya sürebildiklerini ve bu ürünlerle ihalelere katılabildiklerini belirtmiştir AraĢtırma sonucu elde edilen bilgi ve belgeler: - SözleĢme kapsamındaki ürünler, Lilly Ġlaç Tic. Ltd. ġti. tarafından Türkiye de üretilen, ürettirilen veya ithal edilen beģeri tıbbi ürünlerdir. - SözleĢme kapsamındaki ürünlere sözleģme ekinde yer verilmekte olup, anılan ürünler merkezi sinir sistemi, onkoloji, kadın sağlığı, diyabet ve erkek sağlığı ile ilgili tıbbi ürünlerdir. 8. ĠNCELEME VE DEĞERLENDĠRME: 8.1. Ġlgili Pazar: Ġlgili Ürün Pazarı: Sayfa 3 / 6

4 Ġlaç sektöründe, Ġhale kanalında ve bilhassa kamu ihalelerinde çok sayıda ürünün temin edilmesi için, ihaleler her bir kalemde etkin maddenin yanında form ve doz belirtilerek açılmaktadır. Buna bağlı olarak bir ihale kaleminde istisnai durumlar dıģında, farklı etkin maddeli ürünler için ve hatta aynı etkin maddeli olmakla birlikte farklı form ve dozda olan ürünler için teklif verilmesi mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla farklı etkin maddeli ürünlerin rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından ilgili ürün pazarı tanımı etkin madde esasına göre yapılabilir. Bunun yanında, Ġlaç sektöründeki firmalar, sektörün yapısının bir sonucu olarak sürekli yeni ürünler geliģtirmektedirler ve bu geliģtirdikleri ürünleri aldıkları patentlerle koruma altına almaktadırlar. Bundan dolayı Ġlaç firmalarının portföylerinde patentle korunan ve muadili olmayan ürünler bulunabilmektedir. Bildirime konu sözleģme, ilaç firmasının ürün portföyünü bir bütün olarak kapsadığından dolayı, bildirimin bir bütün olarak değerlendirilmesi daha uygun olacaktır. Bildirim konusu iģlem hakkında yapılacak değerlendirmeleri ve ulaģılacak sonucu değiģtirmeyecek olması nedeniyle, dosya mevcudu bilgiler ve Türkiye Rekabet Kurumu nun; tarih ve 10-52/ numaralı, tarih ve 13-05/47-24 numaralı, tarih ve 14-08/ numaralı kararlarında da takip edilen tutum çerçevesinde, her bir ürün özelinde pazar tanımı yapılmamıģtır Ġlgili Coğrafi Pazar: Söz konusu sözleģmede taraflar, ilaç ihaleleri ile ilgili muafiyet talebinde bulunduğundan dolayı, ilgili coğrafi pazar KKTC olarak belirlenmiģtir DEĞERLENDĠRMELER Ġktisadi Değerlendirme: Ecza Depoları KKTC Sağlık Bakanlığına kayıtlı, çalıģmaları sağlık bakanlığı tarafından ilaç ve eczacılık ile ilgili çeģitli yasa ve tüzüklerle düzenlenen ve denetlenen teģebbüslerdir. Sektör incelendiğinde, ülkemizde çok sayıda ecza deposunun faaliyet gösterdiği görülmektedir. Bu depolar gerek yurtdıģı bayilik anlaģmaları ile gerekse farklı Ģekillerde elde ettikleri ürünlerle, ülkemizde faaliyet gösteren eczanelere dağıtım yapmakla birlikte, K.K.T.C. Sağlık Bakanlığı veya özel hastaneler tarafından düzenlenen ilaç ihalelerine katılarak faaliyetlerini sürdürmektedirler. Ecza depoları yurtdıģından aldıkları marka bayilikleri ile rakip teģebbüslerin muadil ürünlerini bünyelerinde bulundurmaktadırlar. Bunun dıģında, ülkemizde bayisi mevcut olan markaların ithalatını da farklı Ģekillerde yapabilmektedirler Hukuki Değerlendirme: Bildirim konusu sözleģme, K.K.T.C. Sağlık Bakanlığı veya özel hastaneler tarafından düzenlenen ilaç ihalelerine, Lilly Ġlaç Tic. Ltd. ġti. adına sözleģme ile belirlenmiģ ilaçlarla, Özün Pharmacy nin katılması ile ilgili olup, ihracat yasağı, rekabet etmeme yükümlülüğü ve takas yasağı türü kısıtlamalar içeren dikey bir anlaģmadır. SözleĢme kapsamında olan ilaçlar sözleģmenin ekinde belirtilmiģtir. SözleĢme; Lilly Ġlaç Tic. Ltd. ġti.nin Özün Pharmacy aracılığı ile KKTC pazarına sunduğu, farklı tedavi gruplarında, etkin madde grubu altında sınıflandırılan ve belli ürün grubunda jeneriği bulunmayan ürünlerin de ihale kanalı ile satıģlarını konu almaktadır. Buna göre, ilgili pazar tanımının Sayfa 4 / 6

5 en geniģ haliyle etkin madde bazında yapılabileceği de dikkate alındığında sözleģme kapsamında yer alan ve patent hakkı ile korunan bazı ürünlerde sağlayıcı konumundaki Özün Pharmacy nin de ilgili pazarda hakim konumda olduğu anlaģılmaktadır. Söz konusu sözleģmenin Kurul a sunulan haliyle 36/2009 Rekabet Yasası (4) üncü Maddesini ihlal eder niteliktedir ve Yasanın (5) inci Maddesinin (5) inci Fıkrası altında yapılan, Muafiyet BaĢvuruları ve Değerlendirmeleri Tebliğ inin (5) inci Maddesinde öngörülen koģulların tümünü sağlaması gerekmektedir; SözleĢmeye ait Muafiyet Ġncelemesi Söz konusu sözleģmeyi, Muafiyet BaĢvuruları ve Değerlendirmeleri Tebliğ (5) inci Maddesine göre değerlendirdiğimizde; - Ürünlerin üretimi ve/veya dağıtımının iyileģtirilmesine veya teknik ve/veya ekonomik geliģimi teģvik etmeye katkıda bulunmalıdır; Yapılan incelemede, Lilly Ġlaç Tic. Ltd. ġti.nin uluslararası bir firmanın Türkiye deki teģebbüsü olduğu görülmüģtür. Söz konusu sözleģme ile Özün Pharmacy nin Lilly Ġlaç Tic. Ltd. ġti.nin depo standartlarına ulaģmak için gerekli yatırımları yapması gerekmektedir, sözleģmenin en azından bu yönüyle ve sözleģmenin Ecza Deposu yükümlülüklerini tanımlayan 4.2 nci bölümünde de yer verildiği gibi ekonomik geliģimi teģvik edici nitelikte olduğu görülmektedir. - Tüketiciler, anlaģma sonucunda ortaya çıkacak faydalardan adil olarak yararlanabilmelidirler; Taraflar arasında yapılacak olan Ġhale SatıĢ SözleĢmesi ile Özün Pharmacy liste fiyatları üzerinden indirim imkanına kavuģacağından, tüketiciler ürünlerin ucuzlamasından fayda sağlayacaktır. Bu durum SözleĢmedeki 4.2 Ecza Deposu nun Yükümlülükleri baģlığı altındaki bölümünde açıkça belirtilmektedir. Bu ürünler sağlıkla ilgili ürünler olduğundan, fiyatlarının ucuzlaması tüketiciler açısından net bir fayda ortaya koymaktadır. - AnlaĢmada yer alan kısıtlamalar, tebliğin ilgili maddesinin (1) inci ve (2) nci fıkralarındaki amaçlara ulaģabilmesi için kaçınılmaz nitelikte olmalıdır; Taraflar arasında Ġhale SatıĢ SözleĢmesi imzalanmadığı takdirde Özün Pharmacy indirimlerinden yararlanamayacak ve Lilly Ġlaç Tic. Ltd. ġti.nin depo standartlarına ulaģmak için gerekli yatırımları yapmayacaktır. Bu nedenlerle yukarıda tespit edilen kazanımların gerçekleģmesi için bahse konu sözleģmenin imzalanması gerekmektedir. - Söz konusu teģebbüslere ilgili ürün piyasasının önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırma olanağı vermemesi; SözleĢme kapsamındaki ürünlere sözleģme ekinde yer verilmekte olup, anılan ürünler merkezi sinir sistemi, onkoloji, kadın sağlığı, diyabet ve erkek sağlığı ile ilgili tıbbi ürünlerdir. K.K.T.C Merkezi ihale Komisyonu nun her yıl yaklaģık 1000 (bin) çeģit ilaç için ihaleye çıktığı göz önünde bulundurulduğunda, sözleģme ekindeki listenin K.K.T.C ndeki ilaç ihalelerinin küçük bir bölümünü oluģturduğu görülmektedir. Ayrıca Sayfa 5 / 6

6 söz konusu sözleģme sektördeki rakip teģebbüslere; muadil ürünlere ve/veya farklı beģeri tıbbi ürünlere ulaģmada gereksiz kısıtlamalar ve engeller yaratmamaktadır. Bunun yanında KKTC deki rakip ecza depolarının, aynı marka ürünleri farklı yerlerden tedarik edebildikleri bilinmektedir. Ayrıca sözleģmede 4.2. Özün Pharmacy nin ihaleye katılmayacağı durumlarda Lilly ilaç ürünleri ile baģka bir ecza deposunun Lilly Ġlaç Tic. Ltd. ġti. nden ürün tedarik edebileceği açıkça belirtilmektedir. SözleĢme süresi 1 yıl olup, sözleģme bitimine 15 güne kadar taraflardan biri sözleģmeyi yenilemeyeceğini yazılı olarak bildirmez ise, sözleģme 1 (bir) yıl süre ile aynı koģullarda kendiliğinden yenilenebilecektir. Ancak sözleģme her halükarda yürürlük tarihinden itibaren 3 (üç) yıl süreyle geçerli olup, bu sürenin sonunda baģkaca bir bildirime gerek olmaksızın kendiliğinden sona erecektir. Rekabet hukukunda genel prensip olarak sözleģmelerin 5 (beģ) yılı aģmamasına dikkat edildiğinden sözleģme süresi kabul edilebilir limitler içerisinde yer almaktadır ve genel rekabet hukuku prensiplerine aykırılık teģkil etmemektedir. 9. SONUÇ Kurul kayıtlarına tarihinde giren, Lilly Ġlaç Tic.Ltd.ġti ile Özün Ecza Pharmacy arasında imzalanacak Ġhale SatıĢ SözleĢmesine Yasa nın 5 nci maddesi tahtında muafiyet tanınması talebini, 3-5/2015 no lu dosya kapsamında elde edilen bilgi, belge ve görüģler ıģığında değerlendiren Kurul, Lilly Ġlaç Tic. Ltd.ġti ile Özün Ecza Pharmacy arasında imzalanacak Ġhale SatıĢ SözleĢmesi nin Yasa nın 5 nci maddesi tahtında yer alan koģulların tümünü karģıladığından ve sözleģme süresinin 3 (Üç) yıl ile sınırlı olmasından dolayı, bahse konu sözleģmenin Kurul a sunulmuģ haline uygulanma süresi boyunca bireysel muafiyet tanınmasına OYBĠRLĠĞĠ ile karar vermiģtir. Av. Sezi SIDAL Üye Kubilay SEPETCĠOĞLU Üye Selim ALTINCIK Üye Doç. Dr. Figen YEġĠLADA BaĢkan Yardımcısı Dr. Yenal SÜREÇ BaĢkan Sayfa 6 / 6