TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Dr. Hasan GÜL Üyeler :II. Başkan Ali KAYA, Bahattin IŞIK, Ali Kemal AKKOÇ, Hakan GÜNAL, Kazım ÖZKAN, Çağatay ÖZCAN, Adem KAMALI, Abdullah DÜNDAR, Hicabi ECE BAŞVURU SAHİBİ: Yunus YEĞİN - Yunus İnşaat, Cihan Sok. No:35/3 Sıhhiye / ANKARA İHALEYİ YAPAN İDARE: Dr. Sami Ulus Kadın Doğum, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Babür Cad. No:36 06080 Telsizler Altındağ / ANKARA BAŞVURUYA KONU İHALE: 2008/158517 İhale Kayıt Numaralı Kadın Doğum Bölümü 1. Kat Tadilatı İhalesi KURUMCA YAPILAN İNCELEME VE DEĞERLENDİRME: 30.10.2008 tarih ve II.Y.43.94.0228/2008-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda; Dr. Sami Ulus Kadın Doğum, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 08.10.2008 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan Kadın Doğum Bölümü 1. Kat Tadilatı ihalesine ilişkin olarak Yunus YEĞİN - Yunus İnşaat ın 14.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.10.2008 tarih ve 29145 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir. KARAR: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 1) İhalenin 21/b pazarlık usulü ile yapılmasına gerekçe olarak sunulan ameliyathanelerin havalandırmasının bir an önce hepa filtreli klima sistemi ile sağlanarak enfeksiyon riskinin azaltılması, hastanede hizmetin kesintisiz devam edebilmesi, ihale sürecinin kısaltılarak ameliyathane çalışmalarının planlı bir şekilde devamının sağlanması (ameliyat randevularının verilme sürecindeki belirsizliğin ortadan kaldırılması), 1
ameliyathane üzerindeki iş yükünün düzenli bir şekilde dağıtılarak enfeksiyonların önlenmesi, hastanelerin birleştirilmesi nedeniyle daha önceden planlanmayan işin ihale sürecinin mali yıl içerisinde tamamlanması (2008 mali yılı bitiminin yaklaşması) ve tadilat ve onarım iş sürecinin hızlandırılarak daha fazla hastanın sağlık hizmetlerinden yararlanmalarının sağlanması (can ve mal kayıplarının azaltılması) hususlarının yerinde olmadığı, 2) Kendilerine gönderilen teklif vermeye davet yazısı ile idari şartname arasında çelişki bulunduğu, 3) İdarenin şikayet başvurusunu sonuçlandıran kararı ile ivedilik ve kamu yararı nedeniyle ihale işlemlerine devam kararını hiçbir ihale evraklarında geçmeyen ev adresine tebliğ ettiği, 4) İdarenin 21/b ile yaptığı ihalede teklif vermeye davet edilen istekliler arasında yer almamasına rağmen tek yeterlik başvurusu yapan Tuğcu Mim. Dek. İnş. Bas. Yay. Mat. Ltd. Şti. ile ihale işlemlerini sonuçlandırdığı, bu hususun mevzuata aykırı olduğu, İddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: 1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak: 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Pazarlık Usulü başlıklı 21 inci maddesinde; Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.. hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması halinde pazarlık usulü kullanılabilmektedir. İdare tarafından ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına gerekçe gösterilen hastanede hizmetin kesintisiz devam edebilmesi, ihale sürecinin kısaltılarak ameliyathane çalışmalarının planlı bir şekilde devamının sağlanması (ameliyat randevularının verilme sürecindeki belirsizliğin ortadan kaldırılması), hastanelerin birleştirilmesi nedeniyle daha 2
önceden planlanmayan işin ihale sürecinin mali yıl içerisinde tamamlanması (2008 mali yılı bitiminin yaklaşması), tadilat ve onarım iş sürecinin hızlandırılarak daha fazla hastanın sağlık hizmetlerinden yararlanmalarının sağlanması (can ve mal kayıplarının azaltılması) hususları, ihale konusu işin hasta sağlığını yakından ilgilendiren kadın doğum bölümü hasta odaları ve kadın doğum bölümü ameliyathanesini içermesi nedeniyle her ne kadar önem arz etse de, ihalede Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde işaret edilen ihale usulünün kullanılmasına gerekçe gösterilecek durumlardan olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ancak, İdare tarafından ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına gerekçe gösterilen diğer, ameliyathanelerin havalandırmasının bir an önce hepa filtreli klima sistemi ile sağlanarak enfeksiyon riskinin azaltılması ve ameliyathane üzerindeki iş yükünün düzenli bir şekilde dağıtılarak enfeksiyonların önlenmesi, hususlarının ülkemizde vaki bebek ölümleri ile somutlaşan can kaybı tehlikesini önlemeye matuf hususlar olması nedeniyle anılan gerekçelerin, ihalenin Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılmasına gerekçe gösterilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı dolayısı ile başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak: İdari şartnamenin Yeterlik Başvurularının Verileceği Yer, Son Başvuru Tarih ve Saati başlıklı 5.1 inci maddesinde; Yeterlik başvurularının verileceği yer, son başvuru tarih ve saati; a) Yeterlik başvurularının verileceği yer: Dr. Sami Ulus Kadın Doğum, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi İhale Komisyonu Başkanlığına b) Son başvuru tarih ve saati: 08/09/2008 c) Yeterlik değerlendirmesine başlama tarih ve saati: 14.00 düzenlemesi yer almaktadır. Başvuru sahibine ve diğer isteklilere gönderilen teklif vermeye davet yazılarında ihale tarihinin 08.10.2008, saatinin 14.00 olarak belirtildiği görülmüştür. İdare tarafından yapılan idari şartname düzenlemesinde ihale yeterlik başvuru tarihinin yanlış düzenlendiği anlaşılmakla birlikte isteklilere teklif vermeye davet yazılarının 24.09.2008 tarihinde gönderildiği, gönderim tarihinin zaten 08.09.2008 tarihinden sonra olması nedeniyle istekliler tarafından idari şartnamede düzenlenen ihale yeterlik başvuru tarihinde yanlışlık olduğunun anlaşılabileceği, teklif vermeye davet yazısında ihale tarihi ve saatinin 08.10.2008, saat 14.00 şeklinde doğru olarak da belirtildiği bir arada düşünüldüğünde şikayet mevzuu aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak: İhale işlem dosyasının tetkiki neticesinde teklif vermeye davet yazısında, ihale dokümanının satın alındığına dair tutanakta ve idareye yapılan şikayet başvurusunda başvuru sahibinin Cihan Sok. No:35/3 Sıhhiye / ANKARA adresi tebligat adresi olarak 3
belirtilmesine karşın şikayet başvurusunu sonuçlandıran karar ile ivedilik ve kamu yararı nedeniyle ihale işlemlerine devam kararının Hedef Sok. No: 17/4 Yücetepe / ANKARA adresine tebliğ edilmesi başvuru sahibinin tebligatların usulüne uygun yapılmadığı iddiasına emare teşkil etmekle birlikte başvuru sahibinin idarenin ivedilik ve kamu yararı nedeniyle ihale işlemlerine devam kararına 3 günlük itirazen şikayet başvuru süresi içerisinde itiraz ettiği görüldüğünden söz konusu hususun esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak: İhale işlem dosyasının tetkiki neticesinde 8 isteklinin teklif vermeye davet edildiği, bu istekliler arasında Tuğcu Mim. Dek. İnş. Bas. Yay. Mat. Ltd. Şti. nin yer almadığı, ihalede 2 isteklinin yeterlik başvurusunda bulunduğu görülmüştür. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Pazarlık Usulü başlıklı 21 inci maddesinde; Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması. b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması. e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi. f) İdarelerin yaklaşık maliyeti elli milyar Türk Lirasına (yüzbirbindokuzyüzseksenaltıyeni Türk Lirasına) kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları. (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir. (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir. hükmü yer almaktadır. Anılan Kanun hükmüne göre 21 inci maddenin (b) bendine göre yapılan ihalelerde en az üç isteklinin teklif vermeye davet edilmesi gerekmekle birlikte teklif veren istekli sayısının üçten az olması mümkün olabilmektedir. Başvuru konusu ihaleye 8 isteklinin teklif vermeye davet edildiği, davet edilen isteklilerden en az birinin geçerli teklif sunduğu anlaşıldığından, Kanun veya ikincil mevzuatta teklif vermeye davet edilmeyenlerin yeterlik başvurusu yapamayacağına dair 4
herhangi bir hüküm de bulunmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına, Oyçokluğu ile karar verildi. Dr. Hasan GÜL BAŞKAN Ali KAYA II. Başkan Bahattin IŞIK Ali Kemal AKKOÇ Hakan GÜNAL Kazım ÖZKAN Çağatay ÖZCAN Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR Hicabi ECE 5
KARŞI OY İdarenin Kadın Doğum Bölümü 1. Kat Tadilat işini, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile yaptığı, ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına ilişkin gerekçenin ise "hastanede hizmetin kesintisiz devam edebilmesi, ihale sürecinin kısaltılarak ameliyathane çalışmalarının planlı bir şekilde devamının sağlanması (ameliyat randevularının verilme sürecindeki belirsizliğin ortadan kaldırılması)", "hastanelerin birleştirilmesi nedeniyle daha Önceden planlanmayan işin ihale sürecinin mali yıl içerisinde tamamlanması (2008 mali yılı bitiminin yaklaşması, tadilat ve onarım iş sürecinin hızlandırılarak daha fazla hastanın sağlık hizmetlerinden yararlanmalarının sağlanması (can ve mal kayıplarının azaltılması) olarak gösterildiği anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun Temel İlkeler başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, Bu kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Uygulanacak ihale usulünün tespiti başlıklı 14 ncü maddesinde de İdare tarafından, 4734 sayılı Kanunun 18 ila 21 inci madde hükümleri doğrultusunda, uygulanacak ihale usulü belirlenir. Bu belirleme yapılırken öncelik açık ihale usulüne verilir. Ancak, alınacak hizmetin türü, niteliği, uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi, yaklaşık maliyeti ve ivediliği gibi kriterler esas alınarak, Kanunda belirtilen hallerde belli istekliler arasında ihale usulü veya pazarlık usulü ile de ihale yapılabilir. hükümleri yer almıştır. Bu hükümler karşısında ihalenin öncelikle açık ihale usulü ile yapılması esastır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesindeki şartların oluşması halinde ihalenin pazarlık usulü ile yapılması mümkün bulunmaktadır. İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını belirleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şeklinde düzenleme bulunmaktadır. İdarenin, ihaleyi 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapabilmesi için, madde metninde yer alan iki şartın bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması, ikincisi ise, bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır. İnceleme konusu Tadilat ihalesinde, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen bir durum söz konusu değildir. İdare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması gerekçesi ile ihalenin pazarlık usulü ile yapılması yoluna gidildiğinden öngörülmezlik kavramının irdelenmesi gerekmektedir. Bir durumun Kamu İhale mevzuatı ve 4734 sayılı kanunun 21 maddesinin (b) bendi açısından idarece öngörülmeyen olay olarak değerlendirilebilmesi için, 6
Ortaya çıkan olay, ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından öngörülemez nitelikte olmalı, öngörülememe halinin de objektif kriterlere göre yerinde bulunması ve idarenin iradesinden bağımsız olması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Kanun maddelerinin ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması halinde pazarlık usulünün istisnai bir usul olarak kullanılabileceğine ilişkin hükümleri dikkate alındığında; incelemeye konu ihalenin bu nitelikte bir ihale olmadığı ve ihalenin açık ihale usulü ile yapılabileceği, ilan aşamasından sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar ki süre içerisinde hastanedeki hizmetlerin kesintisiz olarak yerine getirilebileceği, şikayete konu ihalede ihtiyaç konusu hizmetin 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlıkla temin edilmesi gerektiğine ilişkin idarece gösterilen gerekçenin önceden öngörülmeyen olay kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu nedenle ihalenin ilansız olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi işleminin ve ihale usulünün 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olarak belirlendiği anlaşılmıştır. Diğer taraftan idari şartnamede yapılan düzenlenmede ihale yeterlilik tarihinin yanlış düzenlendiği, yanlış düzenleme ile ilgili bir zeyilname yapılmadığı, bunun da ihaleye katılımı azalttığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, çoğunluk kararına katılmıyoruz. Ali Kemal AKKOÇ Hakan GÜNAL Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR Hicabi ECE 7