HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU NDA TAHKİM

Prof. Dr. Nuray EKŞİ Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU NDA TAHKİM (6100 Sayılı HMK md. 407-444) Beta

Yayın No : 2921 Hukuk Dizisi : 1437 1. Baskı Temmuz 2013 - İSTANBUL ISBN 978-605 - 377-946 - 9 Copyright Bu kitab n bu bas s n n Türkiye deki yay n haklar BETA Bas m Yay m Da t m A.fi. ye ait tir. Her hak k sak l d r. Hiç bir bö lü mü ve pa rag ra f k s men ve ya ta ma men ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya baflka herhangi bir flekilde ço alt lamaz, da t lamaz. Normal ölçüyü aflan iktibaslar yap lamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. Dizgi Bask -Cilt : : Beta Bas m A.fi. Net K rtasiye Tan. ve Matbaa San. Tic. Ltd. fiti. Taksim Cad. Yo urtçu Faik Sok. No: 3 Taksim Beyo lu/ ST. Tel: (0-212) 249 40 60 (Sertifika No. 13723) Kapak Tasarım : Gökhan Ayrancı Beta BASIM YAYIM DAĞITIM A.Ş. (Sertifika No. 16136) Narlıbahçe Sokak Damga Binası No: 11 Cağaloğlu - İSTANBUL Tel : (0-212) 511 54 32-519 01 77 Fax: (0-212) 511 36 50 www.betayayincilik.com

ÖNSÖZ 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 407-444. maddeleri tahkimi düzenlemektedir. HMK, kısa bir süre önce yürürlüğe girmesine rağmen 407-444. maddelerine ilişkin gerek ilk derece mahkemesi gerekse Yargıtay kararlarının olması memnuniyet vericidir. Söz konusu kararların varlığı, Türkiye nin de artık giderek artan ölçüde tahkim yeri olarak seçildiğinin önemli bir göstergesidir. Tahkim alanındaki son gelişmeleri yansıtma iddiasıyla hazırlanan HMK nın 407-444. maddelerinin genel çerçevesini çizen ve bu maddelerin uygulanmasına ilişkin sorunları tespit eden çalışmamızda, HMK nın yürürlüğünden önce verilen ve halen önemini koruyan Yargıtay kararlarının yanı sıra HMK nın yürürlüğe girmesinden sonra verilen ilk derece ve Yargıtay kararlarına da yer verilmiştir. Çalışmamızda ayrıca HMK nın 407-444. maddelerinde düzenlenen ihtiyari tahkimin çerçevesini çizmek için zorunlu tahkim ve zorunlu tahkimin uygulandığı alanlar ayrıntılı bir şekilde ele alınmış; 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu nun 30. maddesinde ve Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte, HMK ya atıfta bulunulması sebebiyle sigortacılıkta tahkim de çalışmamıza dahil edilmiştir. Sigortacılıkta tahkim ve Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü nün kurtarma yardım sözleşmesinde öngörülen tahkim şartında olduğu gibi, tahkimi başlatma inisiyatifinin taraflardan sadece birine verildiği asimetrik tahkim de çalışmamızda ele alınan konulardan birini teşkil etmektedir. Kitabın, faydalı olmasını temenni ederim. Kaynak temininde yardımlarını esirgemeyen Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi uzmanı Fuat Türker e; İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi uzmanı Necmiye Özcan a; Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi uzmanı Serpil Yıldırım a teşekkür ederim. Kitabın her zamanki gibi kısa sürede basılmasını sağlayan Beta Yayınevi nin değerli yöneticisi Seyhan Satar a; dizgisini gerçekleştiren Veysel Coşkun a ve kapak tasarımını yapan Gökhan Ayrancı ya içten teşekkür ederim. Çekmeköy, 15 Haziran 2013 Prof. Dr. Nuray EKŞİ

İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...III GİRİŞ...1 I. Türk Tahkim Hukukunun Genel Çerçevesi...1 Mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun Tahkime İlişkin Hükümleri...6 I Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun Hazırlık Çalışmaları ve Tahkimle İlgili Hükümlerin Şekillenmesine Etki Eden Faktörler...9 IV. Türkiye nin Tahkim Tecrübesinin Türk Tahkim Mevzuatının Gerisinde Kalması...12 Birinci Bölüm HMK NIN TAHKİME İLİŞKİN HÜKÜMLERİNİN UYGULAMA ALANI I. HMK nın Tahkime İlişkin Hükümlerinin Zorunlu Tahkime Uygulanmaması...15 A. Zorunlu Tahkime İlişkin Türk Mevzuatı...18 1. 3533 Sayılı Umumî, Mülhak ve Hususî Bütçelerle İdare Edilen Daire ve Belediyelerle, Sermayesinin Tamamı Devlete veya Hususî İdarelere Ait Daire ve Müesseseler Arasındaki İhtilâfların Tahkim Yolu ile Halli Hakkında Kanun... 18 2. 5894 Sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun...24 3. 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun...38 4. 3039 Sayılı Çeltik Ekimi Kanunu...44 5. 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu...44 a. 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu nda Arabuluculuk...45 b. 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu nda Zorunlu Tahkim...45

VI c. 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu nda İhtiyari Tahkim...46 B. Uyuşmazlıkların İdarî Kurullar Tarafından Çözümü ve İdarî Kurulların Zorunlu Hakem Heyetinden Farkı...46 HMK nın Tahkime İlişkin Hükümlerinin İhtiyari Tahkime İlişkin Olması...47 I HMK daki Tahkime İlişkin Hükümlerin Diğer Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemlerinde Uygulanmaması...50 IV. HMK daki Tahkime İlişkin Hükümlerin Kendisine Münhasır Yapısı Olan Sigortacılıkta Tahkime Uygulanması...55 A. Sigortacılıkta Tahkimin Yasal Dayanakları...55 B. Sigortacılık Tahkimin Genel Çerçevesi...59 1. Sigortacılıkta Tahkimin Tarafları, Tahkime Konu Uyuşmazlık ve Tahkim Sözleşmesinin Yapılmasına Gerek Olmaması...59 2. Sigortacılıkta Tahkime Başvuru Usulü...62 3. Hakemlerin Belirlenmesi...64 4. Hakemlerin Reddi...64 5. Hakem Kararının Verilmesi...65 C. HMK nın Tahkime İlişkin Hükümlerinin Uygulanması...66 V. TÜRSAB Tahkiminde HMK nın Uygulanması...69 VI. Tahkime Elverişlilik...73 A. Taşınmazların Aynına İlişkin Davalar...76 B. İki Tarafın İradelerine Tabi Olmayan İşlerden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar...77 C. Taksitle Satım Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklar...78 D. TTK nın 1271(2). Maddesi Uyarınca Deniz Yoluyla Taşıma Sözleşmelerinde Tazminat İstemi Doğmadan Önce Tahkim Anlaşmasının Yapılamaması...80 E. Yargıtay Kararlarında Tahkime Elverişli Olmayan Uyuşmazlıklar...80 V Asimetrik Tahkim ve HMK...83 A. Asimetrik Tahkim Kavramı...83 B. Türk Hukukunda Yeralan Asimetrik Tahkimler...83 C. HMK Açısından Asimetrik Tahkim Anlaşmaları...93

VII İkinci Bölüm TAHKİM SÖZLEŞMESİ I. Tahkim Sözleşmesinin Tanımı, Türleri ve Şekli...95 A. Tahkim Sözleşmesinin Tanımı...95 B. Tahkim Sözleşmesinin Türleri...98 C. Tahkim Sözleşmesinin Şekli...99 1. Genel Olarak...99 2. HMK da Tahkim Sözleşmesinin Şekli...101 D. Tahkim Sözleşmesinin Asıl Sözleşmeden Bağımsızlığı...105 E. Tahkim Sözleşmesinin Yasal ve Atanmış Temsilciler Tarafından Yapılması...106 1. Tahkim Sözleşmesinin Vasi veya Kayyım Tarafından Yapılması...107 2. Tahkim Sözleşmesinin Avukat Tarafından Yapılması...108 3. Tahkim Sözleşmesinin Adî Vekil Tarafından Yapılması...109 4. Türk Ticaret Kanunu Açısından Tahkim Sözleşmesinin Şirketi Temsile Yetkili Olanlar Tarafından Yapılması...111 a. Tahkim Sözleşmesinin Kollektif Şirketi Temsile Yetkili Olanlar Tarafından Yapılması...111 b. Tahkim Sözleşmesinin Komandit Şirketi Temsile Yetkili Olanlar Tarafından Yapılması...112 c. Tahkim Sözleşmesinin Sermayesi Paylara Bölünmüş Komandit Şirketi Temsile Yetkili Olanlar Tarafından Yapılması...112 d. Tahkim Sözleşmesinin Anonim Şirketi Temsile Yetkili Olanlar Tarafından Yapılması...112 e. Tahkim Sözleşmesinin Limited Şirketi Temsile Yetkili Olanlar Tarafından Yapılması...113 5. Türk Borçlar Kanunu Açısından Tahkim Sözleşmesinin Ticarî Temsilciler Tarafından Yapılması...114 6. Tahkim Sözleşmesinin Ticarî Vekil Tarafından Yapılması...114 7. Tahkim Sözleşmesinin Komisyoncu Tarafından Yapılması...115 8. Tahkim Sözleşmesinin Simsar (Tellâl) Tarafından Yapılması...115 9. Tahkim Sözleşmesinin Acente Tarafından Yapılması...115 10. Kaptanın Tahkim Sözleşmesi Yapma Yetkisi...116

VIII Tahkim Sözleşmesinin Medenî Usul, İcra ve İflas Hukuku Alanındaki Etkileri ve Tahkim İtirazı...116 A. Tahkim Sözleşmesinin Mahkemede Dava Açılmasını Engellemesi...116 1. Mahkemece Tahkim Sözleşmesinin Re sen Dikkate Alınamaması...116 2. Tahkim İtirazının İlk İtiraz Olması...116 3. Tahkim İtirazının Islah Yoluyla İleri Sürülüp Sürülemeyeceği Meselesi...122 B. Tahkim Sözleşmesinin İcra ve İflas Hukuku Alanındaki Etkileri...128 1. İhtiyati Tedbir ve İhtiyati Hacizden Sonra Davanın Hakemde Açılması...128 2. Tahkim Sözleşmesinin İflas Yoluyla Takip ve İflas Davası Üzerindeki Etkisi...129 a. Tahkim Sözleşmesinin İflas Yoluyla Takip Üzerindeki Etkisi...129 b. Tahkim Sözleşmesinin İflas Davası Üzerindeki Etkisi...130 3. Tahkim Sözleşmesinin İlamsız İcra Takibi, İtirazın Kaldırılması ve İtirazın İptali Üzerindeki Etkisi...133 a. Tahkim Sözleşmesinin İlamsız İcra Takibi Üzerindeki Etkisi...133 b. Tahkim Sözleşmesinin İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması Üzerindeki Etkisi...135 c. İtirazın İptali Davasının Tahkim Yoluyla Görülüp Görülemeyeceği...136 I Yargıtay Kararlarında Tahkim İtirazının Dikkate Alınmayacağı Diğer Haller...140 A. Davalılardan Biri ile Tahkim Anlaşması Yapılmış Olsa Bile Davaların Kapsadığı Maddî Olgular Açısından Birlikte Görülmesi Gerektiği Hallerde Tahkim İtirazının Dikkate Alınmaması...140 B. Geçerli Tahkim Sözleşmesine Rağmen Taraflarca Hakem Yerine Mahkemelerde Dava Açılması Halinde Tahkim Sözleşmesinin Uygulanmasından Vazgeçmiş Olduklarının Kabulü...143 IV. Tahkim İtirazının Her Zaman HMK ya Göre İncelenememesi...144

IX Üçüncü Bölüm MAHKEMELERİN TAHKİM YARGILAMASINA YARDIMI VE MÜDAHALELERİ I. Mahkemelerin Tahkim Yargılamasına Yardım ve Müdahalesinde Tahdidilik İlkesi...151 Mahkemelerin Tahkim Yargılamasına Yardımı ve Müdahalede Bulunacakları Konular...153 Dördüncü Bölüm HAKEM SÖZLEŞMESİ VE HAKEMLERLE İLGİLİ HUSUSLAR I. Hakem Sözleşmesi...155 Hakemlerle İlgili Hususlar...156 A. Hakemlerin Sayısı ve Seçimi...156 B. Hakemlerin Reddi...160 C. Hakemlerin Sorumluluğu...166 D. Hakemlik Görevinin Sonlandırılmasını Gerektiren Sebepler...169 E. Hakem Ücreti...169 Beşinci Bölüm HAKEM YARGILAMASI I. Tahkim Yargılamasına İlişkin Genel Prensipler...171 A. Hakemin Kendi Yetkisi Hakkında Karar Vermesi...171 B. Tarafların Eşitliği ve Hukuki Dinlenilme Hakkı...172 C. Tahkim Yargılamasında Tebligat...172 D. Yargılama Giderleri...173 E. İhtiyati Tedbir ve Delil Tespiti...174 Tahkim Davasının Açılması ve Yürütülmesine İlişkin Esaslar...176 A. Tahkim Yeri...176 B. Dava Tarihi...176 C. Tahkim Yeri Barolarında Kayıtlı Avukatlar Tarafından Temsil Edilme Zorunluluğunun Olmaması...177

X D. Görev Belgesinin Öngörülmemesi...177 E. Yargılama Usulünün Belirlenmesi...178 F. Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukuk...181 G. Dava ve Cevap Dilekçesi...182 H. İddia ve Savunmanın Genişletilmesi...182 I. Duruşma Yapılması veya Dosya Üzerinden İnceleme...183 J. Taraflardan Birinin Yargılamaya Katılmaması...183 K. Hakem veya Hakem Kurulunca Bilirkişi Seçimi ve Keşif Yaptırılması...184 L. Tahkim Süresi...184 M. Hakem Kurulu Başkanının Tek Başına Karar Verebileceği Haller...185 N. Tahkim Yargılamasının Adlî Tatile Tabi Olmaması...186 Altıncı Bölüm HAKEM YARGILAMASININ SONA ERMESİ I. Hakem Yargılamasının Sulh Sebebiyle Sona Ermesi...187 Taraflara veya Yargılamaya Bağlı Sebeplerle Hakem Yargılamasının Sona Ermesi...187 I Tahkim Yargılamasının Nihai Hakem Kararıyla Sona Ermesi...188 IV. Tahkim Yargılamasının Kısmî Kararla Sona Ermesi...189 V. Hakem Kararında Bulunması Gereken Unsurlar...191 Yedinci Bölüm HAKEM KARARINA KARŞI BAŞVURU YOLLARI I. Hakem Kararının Tavzihi, Düzeltilmesi ve Tamamlanması İçin Kararı Veren Hakem veya Hakem Kuruluna Müracaat Edilmesi...193 Hakem Kararına Karşı Kanun Yolları: İptal Davası ve Yargılamanın Yenilenmesi...194 A. İptal Davası...195 B. Yargılamanın İadesi...205

XI Sekizinci Bölüm HAKEM KARARININ İCRASI I. Hakem Kararının Geçici Olarak Yerine Getirilmesi (Provisional Enforcement of Arbitral Award)...209 Hakem Kararının İcrası...213 I Hakem Kararı Hakkında Zamanaşımı...214 YARARLANILAN KAYNAKLAR... 215

KISALTMALAR AAA : American Arbitration Association ADR : Alternative Dispute Resolution AİD : Amme İdaresi Dergisi BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Bkz. (bkz.) : Bakınız C. : Cilt DCCP : Dutch Code of Civil Procedure DDDGK : Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu DDDK : Danıştay Dava Daireleri Kurulu DIS : Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Dn. (dn.) : Dipnot DSİ : Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü E. : Esas e.v. : eingetragener Verein FIDIC : Fédération Intérnationale des Ingénieurs-Conseils) FSEK : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu FOSFA : Federation of Oils, Seeds and Fats Associations GAFTA : Grain and Feed Trade Association GmbH : Gesellschaft mit beschränkter Haftung GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu HD : Yargıtay Hukuk Dairesi HGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu HK : Yargıtay Hukuk Kurulu HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu HSYK : Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

XIV IBA ICC ICCA ICSID İBD İİK İKÜHFD İTO İYUK İzmirBD : International Bar Association : International Chamber of Commerce : International Congress and Convention Association : International Convention on the Settlement of Investment Disputes : İstanbul Barosu Dergisi : İcra ve İflas Kanunu ; İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : İstanbul Ticaret Odası : İdarî Yargılama Usulü Kanunu : İzmir Barosu K. : Karar md. MHB MİHDER MÖHUK MTK PEEREA PTT RG : Madde s. : Sayfa T. : Tarih : Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni : Legal Medenî Usûl ve İcra İflâs Hukuku Dergisi : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun : Milletlerarası Tahkim Kanunu : Energy Charter Treaty and Energy Charter Protocol on Energy Efficiency and Related Environmental Aspects : Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü : Resmî Gazete TBB Dergisi : Türkiye Barolar Birliği Dergisi TBK TEİAŞ TFF THD TOAİE TOBB TÜRSAB : Türk Borçlar Kanunu : Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi : Türkiye Futbol Federasyonu : Terazi Hukuk Dergisi : Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü : Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği : Türkiye Seyahat Acentaları Birliği UNCITRAL : United Nations Commission on International Trade Law

XV UNCTAD : United Nations Conference on Trade and Development UTTDER : Uluslararası Ticaret ve Tahkim Hukuku Dergisi vd. : Ve devamı VIAC : Vienna International Arbitration Centre WIPO : World Intellectual Property Organization WTO : World Trade Organization YASA : Yasa Hukuk Dergisi YİBK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı YİBHGKK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu Kararı YKD : Yargıtay Kararları Dergisi YÜHFD : Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi