Borçlunun Sorumlu Olmad Sonraki mkâns zl k Sebebiyle Borcun Sona Ermesi

Borçlunun Sorumlu Olmad Sonraki mkâns zl k Sebebiyle Borcun Sona Ermesi Gamze Turan Baflara * ÖZET Borçlar Kanunu nda imkâns zl k, bafllang çtaki imkâns zl k ve sonraki imkâns zl k fleklinde ikili bir ay r mla düzenlenmifltir. Bafllang çtaki imkâns zl k, butlan yapt r m na tabi tutulmuflken, sonraki imkâns zl a borçlunun kusurlu olup olmamas na göre farkl sonuçlar ba lanm flt r. fiayet borçlan lan edim borçlunun kusurundan kaynaklanan sebeplerle imkâns z hale gelmiflse, borçlu tazminat ödemekle yükümlü olacakt r. Buna karfl l k borçlan lan edimin borçlunun kusuru olmaks z n imkâns z hale gelmesi halinde borçlu borcundan kurtulacakt r. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleflmelerde, edimin imkâns z hale gelmesiyle borcundan kurtulan borçlu, karfl taraftan ald klar n sebepsiz zenginleflme kurallar na göre iade etmekle yükümlü oldu u gibi, alacakl taraf ndan henüz ifa edilmeyen karfl edimi isteme hakk n da kaybeder. Kural bu olmakla birlikte kanunda ve sözleflmede düzenlenen baz istisnai hallerde borçlunun imkâns zl k sebebiyle borcundan kurtulmas na karfl l k, karfl edimi isteme yetkisini kaybetmeyece i kabul edilmektedir. ANAHTAR KEL MELER mkâns zl k, bafllan çtaki imkâns zl k, kusursuz sonraki imkâns zl k, borcun sona ermesi, Borçlar Kanunu. ABSTRACT Impossibility in the Code of Obligations has been regulated as being separated into two as the original impossibility and supervening impossibility. Original impossibility is being subjected to invalidity sanction whereas supervening impossibility has been tied to different results depending on whether the indebted is in fault or not. If the act being indebted has become impossible owing to reasons caused by the fault of the indebted party, the indebted shall be obligated to pay indemnity. However, if the act being indebted has become impossible without the fault of the indebted party, then the indebted shall be relieved from the debts thereof. At the contracts that fully burden both parties with debt, the indebted party, that is relieved from his/her debts with the act becoming impossible, shall be liable from returning the items received from the other party as per unjust enrichment rules and shall also lose his/her right to request for the counter-act that has not yet been performed by the creditor. Although this is the rule, in certain exceptional cases regulated in the law and contract, it is accepted that, in response to being relieved from the debt to impossibility, the indebted will not lose his/her authority to request for the counter-act. KEYWORDS Impossibility, original impossibilitiy, faultless subsequent impossibility, termination of debt, Code of Obligations G R fi Taraflar aras nda yap lan sözleflmelerde ortak amaç borca konu edimin ifa edilmesidir. Bu sözleflmeler, taraflara, taahhüt ettikleri borçlar n zaman nda ve usulüne uygun olarak ifa zorunlulu u yükler. fiayet sözleflme öncesinde borca konu edimin ifas imkâns zsa geçerli bir sözleflmeden bahsedilemeyecektir. Bunun yan nda, baz hallerde taraflar aras nda yap lan sözleflme bafllang çta geçerli olarak kurulmakla birlikte, sözleflmeye konu edimin ifas sonradan imkâns z hale gelebilir. * Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dal Araflt rma Görevlisi Çankaya University Journal of Law, 7/1 (May s 2010), ss.1-22 Çankaya Üniversitesi ISSN 1309-677X Printed in Turkey

2 GAMZE TURAN BAfiARA ncelemenin konusu, Borçlar Kanunu nun 117. maddesinde genel olarak düzenlenen, borçlunun sorumlu olmad sonraki imkâns zl kt r. Borç konusu edimin ifas n n imkâns z hale gelmesi durumunda, taraflar n hak ve yükümlülüklerinin tespiti aç s ndan imkâns zl n türü, kapsam ve zaman büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle çal flmada öncelikle imkâns zl k kavram üzerinde durulmufl ve konunun incelenmesi aç s ndan önemli olan imkâns zl k türlerine yer verilmifltir. Daha sonra borçlunun sorumlu olmad - sonraki imkâns zl n unsurlar, hüküm ve sonuçlar ayr nt l olarak incelenmifltir. 1. MKÂNSIZLIK KAVRAMI VE TÜRLER A MKÂNSIZLIK KAVRAMI mkâns zl k, bir sözleflmenin geçerli olup olmad veya sözleflme iliflkisinden do- an bir borcun sona erip ermedi i ile do rudan ilgili olmas sebebiyle borçlar hukuku bak m ndan büyük önem tafl maktad r. Borçlar Kanunu nun 20. maddesine göre, kuruldu- u anda konusu objektif ve sürekli olarak imkâns z olan akit bat ld r.. 1 Belirtmek gerekir ki, Borçlar Kanunu nun 20. maddesinde kast olunan imkâns zl k sözleflme yap ld s rada mevcut olan imkâns zl kt r. Sözleflme yap ld ktan sonra ortaya ç kan imkâns zl k butlan sonucunu do urmayacakt r. Sonraki imkâns zl a borçlunun kusurlu ya da kusursuz olmas na göre farkl sonuçlar ba lanm flt r. Borçlar Kanunu nun 96. maddesinde, borçlan lan edimin borçlunun kusurundan kaynaklanan sebeplerle imkâns z hale gelmesi halinde, borçlunun tazminat ödemekle yükümlü olaca ; 117. maddesinde ise borçlan lan edimin borçlunun kusuru olmaks z n imkâns z hale gelmesi halinde borçlunun borcundan kurtulaca hükme ba lanm flt r. 1. Selahattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuo lu, Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 5.b., stanbul, 1985, ss.541-542; Necmeddin Feyzi Feyzio lu, Borçlar Hukuku, C.I, Genel Hükümler, 2.b., stanbul, stanbul Üniversitesi Yay nlar, 1976, s.266; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern, Stämpfli Verlag, 2006, s.434; Safa Reiso lu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19.b., stanbul, Beta Yay nlar, 2006, s.303; Veysel Baflp nar, Borç Sözleflmelerinin K smi Butlan, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araflt rma Enstitüsü Yay nlar, 1998, s.111; Hüseyin Altafl, Borçlunun Sorumlu Olmad Sonraki mkâns zl k (Yay nlanmam fl Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 1991, s.2; Mehmet Altunkaya, Edimin Bafllang çtaki mkâns zl, Ankara, Yetkin Yay nlar, 2005, s.110; Mustafa Reflit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, stanbul, Beta Yay nlar, 2003, s.1249; Y. 15. HD., T. 21.10.2002, E. 4195, K. 4758, www.meseyazilim.com (E.T: 17.04.2010). Bafllang çtaki imkâns zl a iliflkin Borçlar Kanunu nun 20. maddesine karfl l k gelen Tasar n n 27. maddesinde sözleflmenin içeri ini sakatlayan sebepler say lm fl ve bafllang çtaki imkâns zl k da bunlar aras nda kabul edilerek konusu imkâns z olan sözleflmeler, kesin hükümsüzlük yapt r m na tabi tutulmufltur.

Burada parça borcu ve cins borcu aç s ndan bir ayr m yapmak gerekir. Parça borçlar nda, borca konu fleyin yok olmas veya baflka bir sebeple borçlunun bu fley üzerinde tasarruf edememesi halinde borcun ifas imkâns z olacak ve Borçlar Kanunu nun 117. maddesi uyar nca borç sona erecektir. 2 Cins borçlar nda ise, borca konu malla ayn türden mal piyasada mevcut oldukça ve borçlunun bu türden mallar baflkas ndan temin ederek alacakl ya teslim etmesi mümkün oldu u sürece ifa imkâns zl ndan söz edilemeyecektir.. 3 Kanunda imkâns zl a ba lanan sonuçlardan söz edilmekle birlikte, imkâns zl k BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLIK SEBEB YLE BORCUN SONA ERMES 3 kavram ndan ne anlafl lmas gerekti i hususunda bir aç klama yap lmam flt r. Doktrinde bir görüfl 4 imkâns zl, edimin içeri i de iflmeksizin borçlunun etkinli i ile aynen gerçeklefltirilmesinin sürekli mümkün olmamas fleklinde tan mlar. Bir di er görüfl 5 ise imkâns zl, borçlan lan edimin bafltan itibaren geçerli olarak do mas n veya sonradan borçlu ya da di er herhangi bir kimse taraf ndan objektif, sürekli ve kesin olarak yerine getirilmesini önleyen, maddi veya hukuki engeller fleklinde tan mlamaktad r. B MKÂNSIZLIK TÜRLER 1. F L VE HUKUK MKÂNSIZLIK Doktrinde imkâns zl a neden olan olaylar n niteli ine göre fiili imkâns zl k ve hukuki imkâns zl k ayr m yap lmaktad r. 6 Borçlan lan edimin yerine getirilmesinin imkâns z hale gelmesi, do al bir olay veya üçüncü bir kiflinin iflledi i haks z bir fiil gibi maddi bir nedenden kaynaklan yorsa, bu durumda fiili imkâns zl k söz konusudur. Örne in, deprem, sel, yang n, salg n hastal k gibi do al afetler sebebiyle borç konusu olan fleyin yok olmas nedeniyle borcun ifa edilememesi halinde fiili imkâns zl ktan söz edilir.. 7 2. Reiso lu, s.260. 3. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8.b., stanbul, Beta Yay nlar, 2003, s.922; Erzan Erzurumluo lu, Borçlar Hukuku Sistemine Göre Borçluya Yüklenemeyen Nedenlerden Dolay Edimin Yerine Getirilememesi, Ankara, 1970, s.13; Tekinay,Akman,Burcuo lu,altop, s.1217. 4. Rona Serozan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.III, fa, fa Engelleri, Haks z Zenginleflme, 3.b., stanbul, Filiz Kitabevi, 2002, s.163. 5. Erzurumluo lu, s.10; Mustafa Dural, mkâns zl k Kavram ve Türleri, BAT DER, C. VII, s.1, 1973, s.13; Tekinay, Akman, Burcuo lu, Altop, s.903 vd. 6. M.Kemal O uzman, M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 5.b., stanbul, Filiz Kitabevi, 2006, s.443; Erzurumluo lu, s.13; Dural, mkâns zl k Kavram, s.14-15; Feyzio lu, s.267; Karahasan, s.1249; Schwenzer, s.431. 7. Erzurumluo lu, s.13; Özer Seliçi, Borçlar Kanuna Göre Sözleflmeden Do an Sürekli Borç liflkilerinin Sona Ermesi, stanbul, stanbul Üniversitesi Yay nlar, 1976, s.90; Tekinay, Akman, Burcuo lu, Altop, s.1210; Feyzio lu, s.267; M. Ahmet K l ço lu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 5.b., Ankara, Turhan Kitabevi, 2005, s.481.

4 GAMZE TURAN BAfiARA Hukuki imkâns zl k halinde ise, borç fiili bir durum dolay s yla de il, bir kanun hükmünden dolay yerine getirilememektedir. Hukuki imkâns zl k çeflitli nedenlerden do abilir. Örne in, borca konu fleyin haczedilmesi, ithalinin yasaklanmas gibi hukuki bir sebepten dolay edimin ifas n n imkâns z olmas hallerinde hukuki bir imkâns zl k vard r. 8 2. BAfiLANGIÇTAKI VE SONRAK MKÂNSIZLIK mkâns zl k, meydana geldi i an itibariyle bafllang çtaki ve sonraki imkâns zl k olmak üzere ikiye ayr l r. mkâns zl a uygulanacak hükümler aç s ndan bu ayr m n önemi büyüktür. Çünkü Borçlar Kanunu nun 20. maddesinde bafllang çtaki imkâns zl k ve sonuçlar ; 117. maddesinde ise sözleflmenin kurulmas ndan sonra icras aflamas nda ortaya ç kan sonraki imkâns zl k hali ve sonuçlar düzenlenmifltir. 9 Borç do uran sözleflmenin yap lmas ndan önce veya en geç sözleflme yap ld anda sözleflmenin konusu imkâns z ise bafllang çtaki imkâns zl k söz konusu olur. Bu imkâns zl k türünde sözleflmenin kurulma an esas al n r. 10 Sözleflmenin kuruluflu an ndaki imkâns zl n sonradan ortadan kalkmas sözleflmeyi geçerli hale getirmez. Çünkü konusu imkâns z oldu undan, sözleflme daha bafllang çta geçerli olarak meydana gelmemifltir. 11 Borçlar Kanunu nun 20. maddesinde düzenlenen bu imkâns zl n maddi, hukuki veya ekonomik sebeplerden kaynaklanmas n n bir önemi yoktur. Söz konusu düzenlemeye göre, yap lan sözleflmenin imkâns zl k sebebiyle geçersiz olabilmesi için bu imkâns zl n objektif bir imkâns zl k olmas, yani belli bir veya birkaç kifli için de il herkes için söz konusu olmas gerekir. Örne in sat m sözleflmesine konu bir at n sat mdan önce ölmesi durumunda objektif bir imkâns zl k söz konusudur. 12 8. Dural, mkâns zl k Kavram, s.14; Seliçi, s.90; Feyzio lu, s.268; K l ço lu, s.481; Schwenzer, s.431; Altunkaya, s.95; Baflp nar, s.113. 9. Erzurumluo lu, s.10; Dural, mkâns zl k Kavram, s.25; Altafl, s.17; Ali Bozer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2.b., Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araflt rma Enstitüsü Yay nlar, 2007, s.56; Schwenzer, s.433; Peter Gauch, Walter R. Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeinen Teil Band I-II, 6. Aufl., Zürich, Schulthess Verlag, 1995, N. 3126; Serozan, s.155; Y. 14. HD.,T. 05.10.2006, E. 7776, K. 1051, www.meseyazilim.com (E.T: 17.04.2010). 10. Mustafa Dural, Borçlunun Sorumlu Olmad Sonraki mkâns zl k, stanbul, 1976, s.75; Reiso lu, s.303; Altafl, s.18; Schwenzer, s.433; Dural, mkâns zl k Kavram, s.25; Gauch,Schluep, N. 633; Ernst A. Kramer, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht: Das Obligationenrecht: Band VI: 2. Teilband: Art. 19-22 OR, Bern, Stämpfli Verlag, 1991, N. 246; Baflp nar, s.118; Altunkaya, s.102; Erzurumluo lu, s.10; Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 1. Band, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., München, Beck Verlag 1987, s.99; Hans Brox, Wolf-Dietrich Walker, Allgemeines Schuldrecht, 30. Aufl., München, 2004, ss.207-208. 11. Eren, s.298. 12. Erzurumluo lu, s.11; Tekinay,Akman,Burcuo lu,altop, s.1214; K l ço lu, s.482; Turgut Ak ntürk, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11.b., stanbul, Beta Yay nlar, 2005, s.167; Baflp nar, s.119; Dural, Sonraki mkâns zl k, s.81; Schwenzer, s.434; Gauch, Schluep, N. 634.

BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLIK SEBEB YLE BORCUN SONA ERMES 5 Bafllang çtaki imkâns zl n butlan sonucunu do urmas için objektif olmas n n yan nda sürekli olmas da gerekir. Zira edimin ifas geçici olarak yerine getirilemez nitelikte ise, burada art k gerçek anlamda imkâns zl ktan söz edilemeyecektir. 13 Sözleflmenin geçerli olarak kurulmas ndan sonra ortaya ç kan bir engelin, borca konu olan edimin ifas n sürekli ve kesin olarak engellemesine sonraki imkâns zl k denir. 14 Örne in sözleflme kurulduktan sonra borçlan lan edimin konusunu oluflturan otomobilin yanmas, sözleflmeye konu ürünün ithalinin yasaklanmas durumlar nda sonraki imkâns zl k söz konusudur. Borçlar Kanunu nda sonradan ortaya ç kan imkâns zl n sonuçlar, bu durumun borçlunun kusurundan ileri gelip gelmemesine göre 96. ve 117. maddelerde ayr ayr hüküm alt na al nm flt r. 15 3. OBJEKT F VE SUBJEKT F MKÂNSIZLIK Objektif-sübjektif imkâns zl k ay r m hususunda doktrinde farkl görüfller ileri sürülmektedir. Hâkim görüfle göre, 16 edimin sadece borçlu için mi, yoksa herkes için mi imkâns z oldu unu ölçü almak gerekir. Buna göre, borçlan lan edimin borçlu da dâhil olmak üzere hiç kimse taraf ndan ifa edilememesi halinde objektif imkâns zl k söz konusu olur. Burada borcun yerine getirilememesi, maddi veya hukuki bir sebepten ileri gelebilir. Örne in, ölmüfl bir at n veya yanm fl bir evin sat lmas durumlar nda borç herkes için imkâns zd r. 17 Sübjektif imkâns zl kta ise, borçlan lan edimin, borçlunun flahsi durumundan kaynaklanan bir sebepten dolay sadece borçlu taraf ndan ifa edilememesi, buna karfl l k üçüncü kifliler taraf ndan ifa edilebilmesi söz konusudur.. 18 Örne in, borçlunun iflsiz olmas sebebiyle ekonomik gücünün olmamas veya tasarruf yetkisine sahip olamamas 13. Dural, Sonraki mkâns zl k, s.100; Schwenzer, s.434; Baflp nar, s.121. 14. Eren, s.1249; Dural, Sonraki mkâns zl k, s.75; Kenan Tunçoma, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 6.b., stanbul, stanbul Üniversitesi Yay nlar, 1976, s.787; Haluk Tando an, Türk Mes uliyet Hukuku, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay nlar, 1961, s.395; Altafl, s.19; Hermann Becker, Kommentar Zum Schweizersichen Zivilgesetzbuch, Band VI: Obligationenrecht I. Abteilung Allgemeine Bestimmungen Art. 1-183 OR, 2. Aufl., Bern, Stämpfli Verlag, 1941, Art. 97, N. 11; Schwenzer, s.433; Altunkaya, s.105; Dural, mkâns zl k Kavram, s.24; K l ço lu, ss.482-483; Brox,Walker, s.208; Baflp nar, s.115; Gauch,Schluep, N. 3126. 15. Tekinay,Akman,Burcuo lu,altop, s.1217; Eren, s.296; Altafl, s.19; Erzurumluo lu, s.11; K l ço lu, s.483; Bozer, s.197-198; Serozan, s.155. 16. Eren, s.1249; Feyzio lu, s.269; K l ço lu, s.482; Schwenzer, s.432; Baflp nar, s.122; Gauch,Schluep, N. 3135, 3159; Reiso lu, s.304.; Y.11. HD. T. 06.07.2006, E. 7411 K. 8038, Y. 15. HD., T. 31.01.2002, E. 4351, K. 454, www.meseyazilim.com (E.T:25.04.2010). 17. Altafl, s.13. 18. Serozan, s.156; Dural, mkâns zl k Kavram, s.29; Altafl, s.14; Feyzio lu, s.269; Schwenzer, s.432; K l ço lu, s.482; Reiso lu, s.304; Altunkaya, s.116.

6 GAMZE TURAN BAfiARA hallerinde, edim borçlu taraf ndan yerine getirilemeyecekken, baflkalar taraf ndan yerine getirilebilece i için imkâns zl k sübjektiftir. Borçlunun kiflisel durumundan kaynaklanan ifa engelinin sonradan ortadan kalkmas her zaman mümkün oldu undan, sübjektif imkâns zl kta ifa engeli kesin ve sürekli de ildir.. 19 Bir di er görüfl 20 ise, imkâns zl n objektif nitelikte olup olmad n belirlemek için imkâns zl n kayna n ölçü almaktad r. fiayet imkâns zl k borçlunun kiflisel durumundan kaynaklanm flsa, sübjektif; edimin konusuyla ilgili ise, objektiftir. Ancak flahsa s k s k ya ba l edimlerde durum farkl d r. Bu tür borç iliflkilerinde edim, yaln z borçlunun flahsi yetenek ve becerileri ile yerine getirilebildi inden böyle bir edimi borçludan baflka birisinin ifa etmesi söz konusu de ildir. Bu sebeple meydana gelen imkâns zl k objektif nitelik tafl yacakt r. 21 Örne in, ünlü bir ressam n bir tablo yapmay taahhüt ettikten sonra felç olmas sebebiyle yapamayacak duruma gelmesi halinde edimin üçüncü kifliler taraf ndan ifas mümkün olmad ndan objektif imkâns zl k söz konusudur. Objektif ve sübjektif imkâns zl k ayr m bafllang çtaki imkâns zl k aç s ndan önemlidir. Bafllang çtaki imkâns zl n objektif olmas halinde yap lan sözleflme hükümsüzdür. Nitekim Borçlar Kanunu nun 20. maddesi sadece bafllang çtaki objektif imkâns zl k halinde uygulama alan bulur. Bafllang çtaki imkâns zl n sübjektif olmas halinde sözleflme buna ra men do mufltur ve hüküm ifade edecektir. 22 4. KUSURLU VE KUSURSUZ MKÂNSIZLIK Borç iliflkisinde edimin ifas n n imkâns z hale gelmesinin taraflar n kusurundan ileri gelip gelmemesine göre, kusurlu imkâns zl k ve kusursuz imkâns zl k ayr m yap lmaktad r. 23 Borç iliflkisinin geçerli olarak kurulmas ndan sonra ortaya ç kan imkâns zl n borçlunun kusurundan ileri gelmesi halinde, borçlu, Borçlar Kanunu nun 96. maddesine göre alacakl n n u rad zararlar tazmin etmekle yükümlüdür. Bir baflka ifade ile, böyle bir durumda borçlunun kusuru ile borçlan lan edimin ifas imkâns zlaflsa bile, taraflar aras ndaki 19. Altafl, s.14; Dural, Sonraki mkâns zl k, s.79 vd.; Erzurumluo lu, s.12. 20. Tekinay,Akman,Burcuo lu,altop, s.1215. 21. Dural, mkâns zl k Kavram, s.30; Schwenzer, s.432; Gauch,Schluep, N. 636; Eren, s.1250; Baflp - nar, s.122. 22. Erzurumluo lu, s.12; O uzman,öz, s.77-78; Dural, mkâns zl k Kavram, s.29; Schwenzer, ss.432-433; Baflp nar, s.116; Claire Huguenin, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zurich, Schulthess Verlag, 2006, s.91. 23. Dural, Kusurlu ve Kusursuz mkâns zl k yerine Borçlunun Sorumlu Oldu u ve Borçlunun Sorumlu Olmad mkâns zl k ifadesini kullanm flt r (bkz. Dural, mkâns zl k Kavram, s.52);ayr ca kusurlu ve kusursuz imkâns zl k olarak ifade eden yazarlar için bkz. Karahasan, s.1249; Larenz, s.93; Tunçoma, s.481; Feyzio lu, ss.459-462; Tekinay,Akman,Burcuo lu,altop, s.1214 vd.; Brox,Walker, s.209.

BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLIK SEBEB YLE BORCUN SONA ERMES 7 borç iliflkisi devam eder. Ancak alacak hakk n n içeri i de iflerek, ifas imkâns zlaflan edimin yerini alacakl n n zararlar n karfl lama yükümlülü ü al r. 24 Borçlunun kusurundan dolay edimin ifas k smen imkâns zlafl rsa borçlu yine alacakl n n zarar n tazmin etmekle yükümlü olacakt r. Ancak k smi ifan n alacakl için bir de eri yoksa bu durumda alacakl bunu reddederek sözleflmenin hiç ifa edilmemesinden do an zararlar n talep edebilir. 25 Kusursuz imkâns zl kta ise; edimin ifas borçlunun kusuru olmaks z n imkâns z hale geldi inden, Borçlar Kanunu nun 117. maddesine göre, herhangi bir tazminat söz konusu olmadan borç iliflkisi sona erer ve sözleflme dolay s yla yerine getirilen edimler, sebepsiz zenginleflme hükümlerine göre iade edilir. 26 Bu durumda sözleflmeye konu edimin ifas n n imkâns z hale geldi ini borçlu iyi niyet kurallar na göre alacakl ya bildirmekle yükümlüdür. Aksi halde bundan do an zarar ödemekle yükümlü olur. 27 5. SÜREKL MKÂNSIZLIK GEÇ C MKÂNSIZLIK fa süresi içinde ortaya ç kan engeller dolay s yla edimin ifas n n zaman yönünden nihai olarak imkâns z hale gelmesi halinde sürekli imkâns zl k söz konudur. 28 Buna karfl n borçlan lan edimin ifas zaman yönünden geçici bir engel nedeniyle imkâns z hale gelirse, geçici imkâns zl k söz konusu olur. Geçici imkâns zl do uran engel ortadan kalkt zaman, sözleflmenin ifas mümkün hale gelecektir. 29 BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLIK A GENEL OLARAK Borçlunun sorumlu olmad sonraki imkâns zl k doktrinde kusursuz sonraki imkâns zl k olarak da adland r lmaktad r. 30 Kusursuz sonraki imkâns zl k Borçlar Kanunu nun 117. maddesinde düzenlenmifltir. Bu hükme göre, edimin ifas sözleflmenin ya- 24. Kemalettin Birsen, Borçlar Hukuku Dersleri Borçlar n Genel Hükümleri, 4.b., stanbul, 1967, s.546; Karahasan, s.1250; Altnkaya, s.108; Dural, mkâns zl k Kavram, s.52; Brox,Walker, s.209; Larenz, s.93; Reiso lu, s.304; Huguenin, s.93; Schwenzer, s.438; Gauch,Schluep, N. 3140. 25. Andreas von Tuhr, Borçlar Hukuku, (Çev. Cevat, Edege), Ankara, Yarg tay Yay nlar, 1983, s.563; Tunçoma, s.806. 26. Erzurumluo lu, s.15; Dural, mkâns zl k Kavram, s.54; Birsen, s.546; von Tuhr, s.603; Huguenin, s.93. 27. von Tuhr, s.600. 28. Altafl, s.22; Baflp nar, s.122; Schwenzer, s.433; Altunkaya, s.118; Brox,Walker, s.210; Dural, mkâns zl k Kavram, s.45; Gauch,Schluep, N. 3152. 29. Dural, mkâns zl k Kavram, s.45; Altafl, s.23; Altunkaya, s.120; Brox,Walker, s.209; Becker, Art. 97, N. 21; Schwenzer, s.433; Theo Guhl, Alfred Koller,, Anton K. Schnyder, Jean Nicolas Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich, Schulthess Verlag, 2000, N.8; Gauch, Schluep, N. 3152. 30. Eren, s.1248; Tunçoma, s.787.

8 GAMZE TURAN BAfiARA p lmas ndan sonra borçlunun kusuru olmaks z n imkâns z hale gelmiflse borç sona erecektir. 31 Bu maddenin birinci f kras borçlunun sorumlu olmad sonraki imkâns zl n unsurlar n ; ikinci f kras ise hüküm ve sonuçlar n düzenlemektedir. Maddenin 2. f kras n n son cümlesinde de öngörülen kural n istisnalar hükme ba lanm flt r. B BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLI IN UNSURLARI 1. BORÇLANILAN ED M N FASI SONRADAN MAKSIZLAfiMIfi OLMALI Borçlar Kanunu nun 117. maddesinin uygulanabilmesi için borçlan lan edimin sözleflmenin kurulmas ndan sonra imkâns z hale gelmesi gerekir. Edimin yerine getirilmesi, sözleflmenin kurulmas ndan önce imkâns z hale gelmiflse, sonraki imkâns zl k de- il bu durumda bafllang çtaki imkâns zl k söz konusu olacakt r. 32 Bu takdirde de borcun sona ermesinden de il, Borçlar Kanunu nun 20/I. maddesinde hükme ba lanan sözleflmenin butlan ndan söz edilir. 33 mkâns zl n bafllang çtaki veya sonraki imkâns zl k olmas hususunda önemli olan, sözleflmenin kurulufl an d r. fiarta veya bir süreye ba lanarak yap lan sözleflmenin kuruluflu an nda borç konusu edimin ifas mümkün iken flart n veya sürenin gerçekleflmesinden önce imkâns z hale gelse dahi imkâns zl k, sonraki imkâns zl k olarak nitelendirilmelidir. 34 Zira bu halde de borç konusu edimin ifas sözleflmenin kuruldu u s rada mümkün iken sonradan imkâns z hale gelmifltir. 2. ED M N FASI OBJEKT F ANLAMDA MKÂNSIZLAfiMIfi OLMALI Bu konuda doktirinde kabul edilen bir görüfle göre, 35 objektif sübjektif imkâns zl k ayr m bafllang çtaki imkâns zl k için önemli olup, sonraki imkâns zl k durumunda böyle bir ayr ma gitmenin bir önemi yoktur. Burada tespit edilmesi gereken, imkâns zl - n borçlunun kusurundan ileri gelip gelmedi i hususudur. 31. Tunçoma, s.787; Altafl, s.41, Eren, s.1248; Ayd n Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri Genel Bölüm, 11.b., stanbul, Filiz Kitabevi, 1995, s.151; Seçkin Topuz, Ferhat Canbolat, Türk- sviçre ve Alman Borçlar Hukukunda mkâns zl n Düzenlenifli, AÜHFD, C. 57, s.3, Ankara, 2008, s.686; Gauch, Schluep, N. 3272. Borçlunun sorumlu olmad sonraki imkâns zl düzenleyen Borçlar Kanunu nun 117. maddesine karfl l k gelen Tasar.136. maddesi ilk iki f krada mevcut kanun hükmüne paralel flekilde yeniden düzenlenmifltir. Yeni say labilecek üçüncü f krada ise ifan n imkâns zlaflt n alacakl ya gecikmeksizin bildirmeyen ve zarar n artmamas için gerekli önlemleri almayan borçlunun, bundan do an zararlar ödemekle yükümlü tutulaca hükme ba lanm flt r. 32. Tunçoma, s.789; Eren, s.1249; Altafl, s.42; Ferit H. Saymen, Halid K.Elbir, Türk Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, stanbul, Filiz Kitabevi, 1966, s.871; Gauch, Schluep, N. 3126. 33. Eren, s.1249; Ak ntürk, s.168; Saymen, Elbir, s.872; Kramer, Art. 19-20, N. 246,248. 34. Tunçoma, s.789; Altunkaya, s.109. 35. Ak ntürk, s.168; Reiso lu, s.305; Serozan, s.155.

BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLIK SEBEB YLE BORCUN SONA ERMES 9 sabetli olarak savunulan bir di er görüfle göre ise, 36 objektif ve sübjektif imkâns zl k hallerine uygulanacak hükümler farkl d r. E er sonraki imkâns zl k sübjektif ise, borçlunun temerrüdüne iliflkin Borçlar Kanunu nun 101. ve devam maddeleri; objektif ise Borçlar Kanunu nun 96. maddesi veya 117. maddesi uygulanmal d r. Bu nedenle kural olarak sadece objektif imkâns zl k Borçlar Kanunu nun 117. maddesi anlam nda borcu sona erdiren bir sebeptir. Borçlan lan edimin yaln z borçlu taraf ndan yerine getirilmesinin mümkün olmamas hali olan sübjektif imkâns zl k, Borçlar Kanunu nun 117. maddesi kapsam na girmez. 3. MKÂNSIZLIK SÜREKL OLMALI Borçlar Kanunu nun 117. maddesinin uygulanabilmesi için sonraki imkâns zl k sürekli ve kesin olmal d r. Geçici imkâns zl k borcu sona erdirmez. 37 Örne in, ulafl m yollar n n veya gümrük kap lar n n bir süre için kapanmas, iflyerinde grev uygulanmas sebebiyle üretimin bir süre durmas geçici imkâns zl k hallerindendir. 38 Bu hallerde kural olarak borçlunun temerrüdü söz konusu olur ve tam iki tarafa borç yükleyen sözleflmelerde alacakl Borçlar Kanunu nun 106. maddesinin kendisine tan d haklardan yararlanabilir. 39 Buna göre alacakl, borcun aynen ifas n ve ifada gecikmeden do an zarar n tazminini veya ifadan vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden do an müspet zarar n n tazminini ya da akdin feshini ve menfi zarar n n tazminini isteyebilir. Buna karfl l k, tek tarafl sözleflmelerde bu durum alacakl için katlan lamaz bir hale gelmiflse, geçici imkâns zl k sürekli imkâns zl kla bir tutulmal d r. 40 4. MKÂNSIZLIK FAYA TAMAMEN ENGEL OLMALI Borçlan lan edimin, imkâns zl k sebebiyle ifa edilemez hale gelmesi gerekir. fadan beklenen amaç, alacakl n n sözleflmeden bekledi i faydan n sa lanmas d r. mkâns zl k sebebiyle bu amac n gerçekleflmesi mümkün de ilse edimin ifas imkâns zlaflm flt r. Bir baflka ifade ile edimin yerine getirilememesine neden olan ifa engeli öyle bir nitelik tafl mal ki, borçlan lan edim bu engel nedeniyle hiçbir zaman ve hiç kimse taraf ndan yerine getirilememelidir. 41 36. Eren, s.1249; K l ço lu, s.629; Gauch, Schluep, N. 3298. 37. Eren, s.1250; Altafl, s.43; Becker, Art. 97, N. 21; Gauch, Schluep, N. 3305. 38. Tunçoma, s.795. 39. Eren, s.1250; Dural, mkâns zl k Kavram, s.48. 40. Eren, s.1250. 41. Dural, Sonraki mkâns zl k, s.123; Tunçoma, s.795; Altafl, s.43; nal, s.229

10 GAMZE TURAN BAfiARA Borçlan lan edimin ifas k smen veya tamamen imkâns zlaflabilir. Edimin ifas n n k smen imkâns zlaflmas durumunda borç k smen sona erece inden borçlu, imkâns zl ktan sorumlu olmad k s m için borcundan kurtulur, buna karfl l k di er k sm ifa etmek zorundad r. 42 5. MKÂNSIZLIK NEDEN YLE FA ED LEMEYEN ED M N YER NE BAfiKA B R DE ER GEÇMEM fi OLMALI Borçlar Kanunu nun 117. maddesinin uygulanabilmesi için, imkâns zl k nedeniyle ifa edilemez hale gelen edimin yerine baflka bir de erin geçmemifl olmas gerekir. Borçlan lan edimi imkâns z k lan olaylar nedeniyle borçlunun malvarl na baflka de erlerin geçmesi durumunda borç iliflkisi sona ermez. Alacak hakk, ifas imkâns zlaflan edimin yerine geçen de erler aç s ndan devam eder. 43 Örne in, sat c n n sat lan bir mal yand zaman sigorta flirketinden alaca sigorta bedeli, borçlan lan edim haks z bir fiil sonucunda yok edilmiflse, ödenecek tazminat; kamulaflt r lm flsa ödenen kamulaflt rma bedeli sat lan mal n yerine sat c n n malvarl na giren de erlerdir. 44 Edimin yerine baflka bir de er geçmesi halinde, alacakl, bu de erin kendisine verilmesini istemiflse bu durumda borç iliflkisi sona ermeyip sadece içerik de ifltirir. Bu nedenle, alacakl n n talep etmesi halinde borçlunun imkâns zlaflan edim yerine geçen ikame de eri alacakl ya teslim veya temlik etmesi gerekir. 45 Örne in, borçlunun tahsil etti- i tazminat paras n alacakl ya iade etmesi veya henüz tahsil etmemiflse buna iliflkin alacak hakk n temlik etmesi gerekir. 46 6. BORÇLANILAN ED M N MKÂNSIZ HALE GELMES NDE BORÇLUNUN KUSURU BULUNMAMALI Borçlar Kanunu nun 117. maddesine göre borcun ortadan kalkabilmesi ve borçlunun kararlaflt r lan edimi ifa etmekten kurtulabilmesi için, sonraki imkâns zl n borçlunun kusurundan ileri gelmemesi gerekir. 47 Çünkü 117. maddede, ancak kusursuz imkân- 42. Tunçoma, s.795; Eren, s.1250. 43. von Tuhr, s.600; Altafl, s.44; Tunçoma, s.795; Eren, s.1254; Dural, Sonraki mkâns zl k, s.123; Becker, Art. 119, N. 8; Gauch, Schluep, N. 3307. 44. Tunçoma, s.795; Eren, s.1254; O uzman, Öz, s.448. 45. Eren, s.1255. 46. Eren, s.1255; von Tuhr, s.602. 47. Ak ntürk, s.168; K l ço lu, s.630; Saymen, Elbir, s.872; nal, s.228. YHGK. 18.4.1984, E.11-139 K. 426 say l karar na göre; BK. md. 117 anlam nda bir imkâns zl n varl n kabul edebilmek için üç koflulun birlikte bulunmas gerekir: 1) mkâns zl do uran olay sonradan meydana ç kmal d r; 2) Olay önceden öngörülemez ve önlenemez olmal d r; 3) mkâns zl n do umuna borçlu kendi fiili (kusuru) ile sebebiyet vermemifl bulunmal d r. Sözleflmeye etkili olabilecek bir yetkinin baflka bir makam n elinde bulundu u biliniyorsa, yetkinin flu veya bu yönde kullan lmas beklenmeyen, önceden öngörülemeyen bir olay niteli i tafl maz. Böylece, yabanc bir firmadan mal al m na iliflkin sözleflmeyi yaparken, ithalat rejimini, Maliye Bakanl n n döviz tahsis edip etmeme hususundaki yetkisini bilen

BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLIK SEBEB YLE BORCUN SONA ERMES 11 s zl k borcu sona erdiren bir sebep olarak hüküm alt na al nm flt r. E er imkâns zl k borçlunun kusurundan ileri geliyorsa bu durumda Borçlar Kanunu nun 96. maddesi uygulan r ve borçlu alacakl n n bu yüzden u rad zararlar tazmin etmek zorunda kal r. Çünkü böyle bir durumda borcun konusu olan edim, imkâns zl k nedeniyle sona ermemifl, fakat zarar ve ziyan n tazminine dönüflmüfltür. 48 Doktrinde ileri sürülen bir görüfle göre, 49 borçlunun sorumlulu u belirlenirken kusur kavram n n yeterli olmayaca, dolay s yla kusur yerine borçluya isnad edilemeyen durumlar esas almak suretiyle sorumlulu un tespit edilmesi gerekir. Bunun yan nda isabetli olarak kabul edilen bir di er görüfle göre, Borçlar Kanunu nun 117. maddesi akdi iliflkiyi düzenledi inden, borçlunun sorumlu olup olmad n belirlemek için kusur kavram ndan yararlanmak daha do ru olacakt r. Çünkü akdi iliflkide sorumlulu un belirlenmesinde esas ilke kusur ilkesi dir. 50 Ancak baz istisnai hallerde borçlu kusurlu olmasa bile imkâns zl ktan dolay sorumlu olaca kabul edilmifltir. 51 Bu tür bir sorumluluk hali cins borçlar nda ortaya ç kmaktad r. Cins yok olmayaca ndan, borçlunun kusuru olmaks z n borçlan lan edim yok olsa, örne in edim konusu meyveler çürüse bile, borçlu bunlar bir flekilde piyasadan temin ederek ifa etmek zorundad r. 52 Di er taraftan flayet borçlu, borcunu yard mc kifliler arac l yla yerine getirirken bu kiflilerin haks z fiilleri sonucunda borçlan lan edimin yerine getirilmesi imkâns zlaflm flsa, kendisi kusursuz olsa bile sorumlu olur (BK.m.100). Ayn flekilde borçlu, temerrüde düfltü ü takdirde beklenmeyen hal nedeniyle edimin ifas n n imkâns zlaflmas ndan sorumlu olur (BK.m.102). 53 C BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLIK HALLER mkâns zl a neden olan baz olaylar, nitelikleri itibariyle borçluya yüklenemezler. Borçlan lan edimin beklenmeyen hal, mücbir sebep, karfl taraf n veya üçüncü bir kiflinin daval, Bakanl n döviz tahsis etmemesini önceden öngörülemeyen bir olay (BK. md. 117 anlam nda bir kusursuz imkâns zl k) olarak ileri süremez. Sorumluluktan kurtulmak isteyen daval n n ithalat - mal al m n -yetkili makam n döviz tahsis etmesi flart na ba lamas gerekir (Reiso lu, s.357). 48. Birsen, s.546; K l ço lu, s.630-631; Huguenin, s.93. 49. Dural, mkâns zl k Kavram, s.54; Altunkaya, s.139. 50. Tando an, s.416; Bilge Umar, Borçluya snat Olunamayan mkâns zl k Sebebiyle Ademi fa, Adalet Dergisi, s.9-10, Ankara, 1961, s.971; YHGK. T. 16.02.1983, E.11-440, K. 33, www.meseyazilim.com (E.T: 26.04.2010). 51. Eren, s.1251; Altunkaya, s.139. 52 K l ço lu, s.630; Eren, s.1251. 53. Eren, s.1251; Gauch, Schluep, N. 3277 vd.; Dural, Sonraki mkâns zl k, s.110.

12 GAMZE TURAN BAfiARA kusurundan dolay imkâns zlaflmas halinde durum böyledir. 54 Borçlu, edimin ifas n n kendi kusuru olmaks z n imkâns z hale geldi ini, ifa imkâns zl n n bir ola anüstü hal (beklenmeyen hal) veya mücbir sebepten kaynakland n iddia ederse, borçtan kurtulabilmek için bu iddias n ispat etmek zorundad r. 55 Sözleflmeden do an bu borçta borçlu kusursuzlu unu ispat etmedikçe sorumluluktan kurtulamaz. Beklenmeyen hal ve mücbir sebep ço u zaman birbiriyle kar flt r lmakla birlikte birbirinden farkl iki kavramd r. Beklenmeyen halde öngörülmezlik ve kaç n lmazl k unsurlar nisbi niteliktedir. Baflka bir ifadeyle, ifan n imkâns zlaflmas na yol açan olay n borçlu için afl lmaz, kaç n lmaz ve engellenemez nitelikte bulunmas yeterlidir. Buna karfl l k, mücbir sebepte, olay, meydana gelifl tarz bak m ndan objektif olarak karfl konulmaz bir fliddetle meydana gelmekte ve ifay mutlak olarak imkâns z k lmaktad r. 56 Asl nda mücbir sebeple beklenmeyen hal, oluflu ve niteli i itibariyle farkl de ildir. Örne in bir yang n olay, hem beklenmeyen hal hem mücbir sebep olarak karfl m za ç - kabilir. kisi aras ndaki fark, daha çok olay n meydana gelifl flekli ve fliddeti ile ilgilidir ve mücbir sebep beklenmeyen hale oranla daha a r bir yo unluk ve fliddet tafl r. 57 Ayr - ca, mücbir sebep harici bir olay iken; beklenmeyen hal, hem harici bir olay hem de iflletme ve faaliyet içi bir olay olabilir. 58 Örne in yurt genelinde yap lan genel grev mücbir sebep oldu u halde, borçlunun fabrikas nda yap lan bir grev beklenmeyen haldir. Nihayet mücbir sebep tek bafl na sorumlulu u ortadan kald rd halde, beklenmeyen hal her zaman tek bafl na sorumlulu u kald rmaya yeterli de ildir. 59 1. BEKLENMEYEN HAL Borçlar Kanununda beklenmeyen hal kavram tan mlanmam flt r. Doktrinde, beklenmeyen hal, borçlunun kusuru olmadan gerçekleflen, sözleflme yap l rken görülmeyen ve borca ayk r davran fla kaç n lmaz bir flekilde sebep olan olaylar olarak ifade edilmektedir. 60 Beklenmeyen halden söz edilebilmesi için öncelikle beklenmeyen hali oluflturan bir olay n gerçekleflmesi, bu olay nedeniyle borcun ihlali, gerçekleflen olay ile borcun ihlali aras nda uygun illiyet ba ve son olarak beklenmeyen hale sebep olan olay n borçlu için kaç n lmaz olmas gerekir. 54. Altafl, s.52. 55. Reiso lu, s.348; Y. 17. HD., T. 22.01.2008, E. 3332, K. 265, www.meseyazilim.com (E.T: 17.04.2010). 56. Feyzio lu, s.1345. 57. Feyzio lu, s.1344. 58. Tando an, s.465; Bozer s.221. 59. Tando an, s.466. 60. Feyzio lu, s.220; Tando an, s.461; O uzman, Öz, s.357; Reiso lu, s.313.

BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLIK SEBEB YLE BORCUN SONA ERMES 13 a BEKLENMEYEN HAL N UNSURLARI aa Beklenmeyen hali oluflturan bir olay n gerçekleflmesi Borçlu, gereken bütün dikkat ve özeni göstermesine ra men borcun ifas n n imkâns zlaflt n ve bunda bir kusurunun bulunmad n ispat etse bile, bu durum mutlaka imkâns zl n beklenmeyen halden ileri geldi ini göstermez. Beklenmeyen hali ileri sürerek borcundan kurtulmak isteyen borçlu, bu hale neden olan bir olay n varl n ispatlamal d r. 61 Bu olay; borçlunun ihmali olmaks z n sel sular n n teslim edilecek fleyi götürmesi ya da f rt na, don gibi tabii bir olay; ithal yasa veya kamulaflt rmada oldu u gibi hukuki bir olay olabilece i gibi, savafl, toplu ambargo gibi befleri bir olay da olabilir. 62 bb Borcun ihlali Beklenmeyen halin ikinci unsuru borcun ihlalidir. Borç do uran sözleflmenin yap lmas ndan sonra borcun ifas n n yukar da belirtilen tabii, hukuki veya befleri bir olay nedeniyle imkâns z hale gelmesi sebebiyle, borçlan lan edimin yerine getirilmemesi, yani borca ayk r l n söz konusu olmas gerekir. 63 cc Uygun illiyet ba Borcun ifa edilememesi ile meydana gelen olay aras nda illiyet ba bulunmal d r. Baflka bir ifadeyle beklenmeyen bir hal sonucunda borcun ifas n n imkâns z hale gelmesi gerekir. 64 Beklenmeyen hal sonucunda borcun ifa edilememesinde borçlunun da kusuru varsa, bu durumda beklenmeyen hal, borçlu için borçtan kurtulma sebebi de il sadece alacakl ya ödenecek tazminattan indirim sebebi teflkil eder. 65 dd Beklenmeyen hale sebep olan olay n borçlu için kaç n lmaz olmas Beklenmeyen hale sebep olan olay, borçlu aç s ndan öngörülemez ve kaç n lmaz olmal d r. 66 Örne in; sözleflme yap ld ktan sonra meydana gelen yang n, ithal yasa, grev, boykot ve sair gibi sebeplerle borç konusu edimin ifas n n imkâns zlaflmas nda beklenmeyen hal söz konusudur. 67 Ancak burada önemli olan, olay n kaç n lmaz ya da öngörülemez olmas de il, olay n sonucunda borcun hiç veya gere i gibi yerine getirilememesinin kaç n lmaz, önlenemez olmas d r. Örne in bir nehrin taflmas halinde bu olaydan 61. Tando an, s.461 62. Reiso lu, s.347; Tando an, s.396-397; Altafl, s.51; Bozer, s.221. 63. Tando an, s.461; O uzman, Öz, s.358. 64. Feyzio lu, s.223. 65. Tando an, s.462. 66. Tekinay, Akman, Burcuo lu, Altop, s.1341; Bozer, s.222; Y. 21. HD., T. 18.04.2005 E. 2162 K. 3880, www.meseyazilim.com (E.T: 25.04.2010). 67. Tekinay, Akman, Burcuo lu, Altop, s.1341.

14 GAMZE TURAN BAfiARA kaç nmak mümkün de ildir; fakat bir müteahhidin infla etti i binan n y k lmas n önlemek için tedbirler almas mümkün olabilir; ancak böyle bir imkân yoksa bu durumda beklenmeyen hal söz konusu olur. 68 Borçlunun edimin ifas n n imkâns zlaflmas n önlemek için gerekli tedbirleri al p alamayaca hususunda, ayn flartlar alt nda dürüst ve makul, ortalama bir kimsenin meydana gelen olay n sonuçlar n önleyip önleyemeyece ine bakmak gerekir. Fakat buradaki imkâns zl k bir bak ma nisbi bir imkâns zl k olarak de erlendirilmelidir. 69 Çünkü yaln zca borç iliflkisinin niteli i ve iyi niyet kurallar, borçluya makul ölçülerdeki davran fl ya da hareketinden daha çok dikkat veya özen gösterme mecburiyetini yüklememektedir. Bu sebeple ola anüstü tedbirleri almam fl olmas sebebiyle borçlu sorumlu tutulmamaktad r. Borçludan yükümlendi i borcun ihlalini önleyebilmek için afl r masraf gerektiren tedbirler almas veya sa l n ya da hayat n tehlikeye atmas gibi makul ölçüleri aflan fedakârl klar yapmas beklenemez. 70 3. MÜCB R SEBEP Mücbir sebep, borçlunun faaliyet ve iflletmesi d fl nda oluflan ve borcun ihlalini kesin olarak kaç n lmaz hale getiren, öngörülmesi veya önlenmesi objektif olarak mümkün olmayan ola anüstü bir olayd r. 71 Bu tan mdan yola ç karak mücbir sebebin unsurlar n, ifan n imkâns z hale gelmesine yol açan harici bir olay n varl, borcun ihlal edilmesi, bu ihlalin kaç n lmaz ve öngörülmez olmas olarak sayabiliriz. a MÜCB R SEBEB N UNSURLARI aa mkâns zl a neden olan olay n harici bir olay olmas mkâns zl a neden olan olay, harici bir olay olmal d r. 72 Mücbir sebep olarak nitelendirilen harici olay n, borçlunun kendi iradesi d fl nda olmas, kendi durumu ve iflletmesi ile ba lant s n n olmamas gerekmektedir. Bu yüzden, deprem, afl r ya murlar, afl - r kurakl k, genel grev, y ld r m düflmesi, savafl, devlet taraf ndan bir ithalat ya da ihracat yasa n n konulmas hallerinde, ifan n imkâns zlaflmas nda sebep haricidir. Buna karfl - l k borçlunun fabrikas ndaki bir kazan n patlamas, bir otelde yang n ç kmas hallerinde 68. Tando an, s.462. 69. Feyzio lu, s.222. 70. Tando an, s.462; Feyzio lu, s.222 71. Ak ntürk, s.168; Altafl, s.53; Tekinay, Akman, Burcuo lu, Altop, s.1344; Tando an, s.464; O uzman, Öz, s.357; Reiso lu, s.313; Tamer nal, Borca Ayk r l k ve Sonuçlar, stanbul, Kazanc Yay nlar, 2004, s.226. 72. Y. 11. HD., T. 11.10.2004, E. 398, K. 9577,www.meseyazilim.com (E.T: 25.04.2010).

BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLIK SEBEB YLE BORCUN SONA ERMES 15 ise, bu olaylar harici bir sebepten de il borçlunun iflletmesinden do duklar için, mücbir sebep de il yaln zca birer beklenmeyen hal olarak kabul edilebilir. 73 Mücbir sebebi oluflturan olay n fiilen gerçekleflmesi gerekir. Bu yüzden, olay n yaln zca olma tehlikesi veya ihtimali mücbir sebepten söz edebilmek için yeterli de ildir. 74 bb Borcun ifas n imkâns z hale getiren olay önlemenin mümkün olmamas Edimin ifas n n imkâns zlaflmamas için gerekli her türlü tedbir al nsa ve yeterli özen gösterilse dahi olay n meydana gelmesi borçlu da dâhil olmak üzere herkes için karfl konulamaz, kaç n lamaz nitelikte olmal d r. Beklenmeyen hallerden farkl olarak mücbir sebepte tamamen objektif bir biçimde, her kim olursa olsun, insan iradesinin ve alaca tedbirlerin yenemeyece i güçte bir engel söz konusu olmal d r. Bu nedenle tekni in ve akl n bütün imkânlar kullan lm fl olsa bile olay n gerçekleflmesinin önlenemeyece i ve borcun ifa edilememesine engel olunamayaca ispat edildi i takdirde mücbir sebepten bahsedilebilecektir. 75 cc Borcun ifas n imkâns z hale getiren olay n sonuçlar n n öngörülmez olmas Do al, sosyal ya da hukuksal kaynakl mücbir sebepte mutlak olan öngörülmezlik, mücbir sebebi oluflturan olay de il bu olay n do urdu u sonuçtur. 76 Borçlu karfl konulmas imkâns z bir engelin meydana gelme ihtimalini bilerek ve göze alarak edimin ifas - n taahhüt etmiflse, olay meydana geldikten sonra borçlu art k kusursuz imkâns zl k sebebine dayanarak borçtan kurtulamaz. 77 Borçlu, iradesiyle meydana gelen bir durum sonucunda borcunu ödeyemez hale gelmiflse mücbir sebep söz konusu olamaz. Örne in bir kimsenin kasten suç iflleyip cezaya mahkûm olmas sonunda ticari iflletmesinin tasfiyeye u ramas mücbir sebep say lmaz. dd Olay ile borcun ifa edilememesi aras nda bir illiyet ba bulunmas Borcun ifas mücbir sebep olarak nitelendirilen bir olay n sonucunda imkâns z hale gelmelidir. Örne in deprem sonucunda kiralanan evin y k lmas dolay s yla kiralayan n evi teslim borcunu yerine getirememesinde, y ld r m düflmesi sonucu ç kan yang nda borca konu eflyan n yanmas veya borç konusu mal n ithalinin devlet taraf ndan yasaklanmas sebebiyle ithal edilemeyifli gibi hallerde borcun ifa edilemeyifli ile olay aras nda uygun illiyet ba vard r. 78 73. Feyzio lu, s.226; Tando an, s.465; Bozer, s.223. 74. Abdullah Pulat Gözübüyük, Mücbir Sebepler Beklenmeyen Haller, Ankara, Kazanc Yay nlar, 1977, s, 92. 75. Feyzio lu, s.227; Gözübüyük, s.89; Tando an, s.465. 76. Altafl, s.55;y.19. HD., T. 25.10.2002, E. 4558, K. 6953, www.meseyazilim.com (E.T: 15.04.2010). 77. Feyzio lu, s.227. 78. Feyzio lu, s.228; Tando an, s.463; Bozer, s.223.

16 GAMZE TURAN BAfiARA 4. KARfiI TARAFIN KUSURU Alacakl n n kusurlu davran fl sebebiyle de borçlu sorumluluktan kurtulabilir. Fakat bunun için alacakl n n kusurlu davran fl tek bafl na borçlunun edimini imkâns zlaflt - racak nitelikte olmal d r. Alacakl n n kusurlu davran fl d fl nda baflka olaylar da edimin imkâns zlaflmas na neden olmuflsa, alacakl n n kusuru yaln zca tazminattan indirim sebebi olup borçlunun sorumlulu unu ortadan kald rmaz. 79 5. ÜÇÜNCÜ fiahsin KUSURU Borca konu edimin ifas, üçüncü bir kiflinin kusurlu davran fl sebebiyle imkâns z hale gelmiflse, borçlu bu durumu ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Ancak bunun için karfl taraf n kusurunda oldu u gibi üçüncü kiflinin kusurunun da borçlan lan edimi tek bafl na imkâns z hale getirecek yo unlukta olmas gerekir. 80 D BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLI IN HÜKÜM VE SONUÇLARI 1. GENEL OLARAK Borçlan lan edimin ifas n n sonradan imkâns z hale gelmesinin en önemli sonucu, borcun sona ermesidir. 81 Kusursuz sonraki imkâns zl k, as l borç ile birlikte ona ba l olan fer i borçlar da sona erdirir ve borçlu sorumluluktan kurtulur. 82 Borçlu, borcun ifas n n imkâns z hale gelmesinde bir sorumlulu u olmad n, kendisine herhangi bir kusur yüklenemeyece ini ispat ederse, karfl tarafa tazminat ödemeksizin borcundan kurtulur. 83 Borcun ifas n n imkâns zl n gören borçlunun, alacakl n n u rayaca zarar n artmas n önlemek için, iyi niyet kurallar gere i durumdan alacakl y zaman nda haberdar etmesi gerekir. 84 Burada borçlu aç s ndan Medeni Kanun un 2. maddesinden do an bir yan yükümlülük söz konusudur ve bu yükümlülü ünü yerine getirmeyen borçlu alacakl n n bu yüzden u rayaca zarar n karfl lamak zorunda kalacakt r. 85 Edimin ifas n n tamamen imkâns z hale gelmesi halinde borcun tümü sona ererken; k smi imkâns zl k söz konusuysa borç, ifan n mümkün olmad oranda or- 79. Ak ntürk, s.53. 80. Ak ntürk, s.53. 81. Eren, s.1252; Birsen, s.544; K l ço lu, s.631; Gauch, Schluep, N. 3281; O uzman, Öz, s.444; Saymen, Elbir, s.872. 82. Ak ntürk, s.169. 83. Eren, s.1252; Feyzio lu, s.462; K l ço lu, s.631; Gauch, Schluep, N. 3282. 84. Feyzio lu, s.462; Eren, s.1252; O uzman, Öz, s.431; von Tuhr, s.600. 85. Eren, s.1252; O uzman, Öz, s.431.

olur. 86 Borçlar Kanunu 117. maddesinin birinci ve ikinci f kralar nda düzenlenen kurala BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLIK SEBEB YLE BORCUN SONA ERMES 17 tadan kalkar ve borçlu edimin imkâns zlaflmayan k sm n ifa etmekle yükümlü göre, imkâns zl k sebebiyle edimin ifa edilememesinden do an zarara alacakl, karfl edimin imkâns z hale gelmesinden do an zarara da borçlu katlan r. Maddenin son cümlesi ise bu kurala istisnalar getirmektedir. Söz konusu maddeye göre borcun sona ermesinin hüküm ve sonuçlar n tek tarafa borç yükleyen ve iki tarafa borç yükleyen sözleflmeler aç s ndan ayr ayr incelemek yerinde olacakt r. 2. TEK TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEfiMELERDE BORÇLAR KANUNU NUN 117. MADDES NE GÖRE BORCUN SONA ERMES VE SONUÇLARI a PARÇA VE C NS BORÇLARINDA Borçlan lan edimin konusu, ferdi özellik ve nitelikleriyle tam olarak belirlendi i parça borcu olan tek tarafl sözleflmelerde, borca konu edim, sözleflmenin kurulmas ndan sonra borçlunun kusuru olmaks z n objektif, sürekli ve kesin olarak imkâns zlafl rsa, borçlu Borçlar Kanunu nun 117/I. maddesine göre herhangi bir tazminat ödemeksizin borcundan kurtulur. 87 Bu durumda taraflar aras ndaki borç iliflkisi tamamen sona erdi i için, rehin ve kefalet gibi fer i haklar da sona erer ve alacakl kendisine taahhüt edilen edimin ifas n isteyemez. Bu halde kanun veya sözleflmede aksine bir hüküm yoksa do acak zarara alacakl katlanacakt r. Çünkü tek tarafa borç yükleyen ve konusu parça borcu olan bir sözleflmede, borçland edimin ifas na karfl l k bir talepte bulunamayan borçluyu meydana gelen zarardan sorumlu tutmak hakkaniyete uygun bir yaklafl m olmayacakt r. 88 Taraflar n yapt klar sözleflmeyle borca konu edimi sadece genel nitelikleri ve özellikleri ile belirledikleri cins borçlar nda ise, borçlan lan edim, borçlunun kusuru olmadan 86. Saymen, Elbir, s.872; Feyzio lu, s.463; Ak ntürk, s.169; Serozan, s.163; O uzman, Öz, s.433; Gauch, Schluep, N. 3315; Huguenin, s.96. Borçlar Kanun Tasar s n n 137. maddesinde mevcut kanunda bulunmayan bir düzenlemeye yer verilmifl ve k smi imkâns zl k hali hükme ba lanm flt r. Buna göre, borcun ifas borçlunun sorumlu tutulamayaca sebeplerle k smen imkâns zlafl rsa borçlu, borcunun sadece imkâns zlaflan k sm ndan kurtulur. Ancak, bu k smî ifa imkâns zl önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleflmenin yap lmayaca aç kça anlafl l rsa, borcun tamam sona erer. Hükmün ikinci f kras nda ise, tam iki tarafa borç yükleyen sözleflmeler bak m ndan k smi imkâns zl k düzenlenmifltir. Buna göre tam iki tarafa borç yükleyen sözleflmelerde, taraflardan birinin borcu, k smen imkâns zlafl r ve alacakl k smen ifaya raz olursa, kendi edimini de o oranda ifa edecektir. Buna karfl l k alacakl n n ifan n k smen yap lmas na raz olmamas veya kendi ediminin bölünemeyen nitelikte olmas durumunda tam imkâns zl a iliflkin hükümler uygulama alan bulacakt r. 87. Birsen, s.547; Eren, s.921. 88. Tunçoma, s.72.

18 GAMZE TURAN BAfiARA imkâns z hale gelmifl olsa bile, edimin ifa an na kadar do acak zarar borçluya ait olacakt r. 89 Çünkü cins borçlar nda ifa an na kadar borçlan lan edim ferdi özellik ve nitelikleriyle tam olarak belli de ildir. fas gereken fley borçlunun kusuru olmaks z n yok olsa bile, borçlu ifa an na kadar borca konu edim türünden mallar üçüncü bir kifliden temin edebilir. 90 Borçlan lan edimin, belirli bir stoktan veya belirli bir yerdeki fleyden verilece inin kararlaflt r ld s n rl cins borçlar nda, edimin borçlunun kusuru olmaks z n imkâns zlaflmas halinde zarara kimin katlanaca hususunda parça borçlar na iliflkin kurallar n uygulanmas gerekti i kabul edilmektedir. 91 Çünkü bu tür borçlarda borçlunun taahhüdü, yaln zca belirlenen yerdeki fleyden veya stoktan borcun ifa edilece ine iliflkindir. Bu nedenle borcun ifas n n objektif, sürekli ve kesin olarak imkâns zlaflmas halinde borçlu sorumluluktan kurtulur ve edimin ifa edilememesinden do an zarar da sözleflmenin kuruldu u anda alacakl ya geçer. Örne in belirli bir çiftli in, belirli bir y ldaki ürününün tamamen yok olmas, belirli bir depodaki kitaplar n tamamen yanmas hallerinde borçlu kusurlu de ilse borcundan kurtulacakt r. 92 S n rl cins borcunun tamam n n de il de yaln zca bir k sm n n imkâns zlaflmas halinde, borçlu, geri kalan k sm tek bir alacakl varsa sadece ona, birden çok alacakl varsa, kalan k sm dürüstlük kurallar na uygun olarak alacakl lar aras nda orant l olarak paylaflt rmak suretiyle borcunu ifa eder. 93 b SEÇ ML K BORÇLARDA Borçlan lan edimin birden çok olmas ile birlikte, seçim hakk kendisine b rak lan borçlunun bunlardan sadece birini seçerek borcunu ifa edebildi i seçimlik borçlarda, 94 edim veya edimlerin ifas n n imkâns zlaflmas na iliflkin Borçlar Kanunu nda özel bir düzenleme yoktur. Bu sebeple seçimlik borçlarda imkâns zl k hususunda genel hükümler uygulama alan bulacakt r. Seçimlik borçlarda imkâns zl, edimlerden birinin veya tamam n n imkâns zlaflmas na göre ayr ayr de erlendirmek gerekir. fiayet sözleflme kurulduktan sonra, fakat seçim hakk kullan lmadan önce edim imkâns z hale gelirse, di er edim kendili inden imkâns zlaflan edimin yerini alarak borcun konusunu oluflturacakt r. 95 Bunun yan s ra 89. Eren, s.921; Tunçoma, s.71. 90. Eren, s.922. 91. Eren, s.922; O uzman, Öz, s.444. 92. Eren, s.922. 93. Eren, s.923; Altafl, s.64; Tunçoma, s.71. 94. O uzman, Öz, s.217; Reiso lu, s.261; Tunçoma, s.74. 95. O uzman, Öz, s.219; Tunçoma, s.80; Dural, Sonraki mkâns zl k, s.147; Baflp nar, ss.118-119.

BORÇLUNUN SORUMLU OLMADI I SONRAK MKÂNSIZLIK SEBEB YLE BORCUN SONA ERMES 19 sözleflme kurulduktan sonra, fakat seçim hakk kullan lmadan önce edimlerin tamam imkâns z hale gelmiflse, genel kural uyar nca borçlu borcundan kurtulur. 96 c TAM K TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEfiMELERDE BORÇLAR KANUNU NUN 117. MADDES NE GÖRE BORCUN SONA ERMES VE SONUÇLARI Tam iki tarafa borç yükleyen sözleflmelerde kusursuz imkâns zl k sebebiyle borcun sona ermesi ve bunun sonuçlar Borçlar Kanunu nun 117. madde ikinci f kras nda düzenlenmifltir. Söz konusu düzenlemeye göre, imkâns zl k nedeniyle borcu sona eren taraf, kendisine henüz ifa edilmemifl olan karfl edimi isteme hakk ndan mahrum oldu u gibi, edim kendisine ifa edilmiflse bunu, sebepsiz zenginleflme hükümlerine (BK. m. 61 vd.) 97 göre karfl tarafa iade etmekle yükümlüdür. 98 Burada kural, borçlunun henüz ifa edilmemifl olan karfl edimi isteme hakk n kaybedece i yönünde iken, istisnai baz hallerde borçlunun imkâns zl k sebebiyle borcundan kurtulmas na karfl l k, karfl edim henüz ifa edilmemiflse, bunun ifas n talep etme; edim daha önce ifa edilmiflse bunu al koyma hakk n n mevcut oldu u kabul edilmektedir. Buistisnai durumlar kanundan veya sözleflmeden kaynaklanabilir. 99 Bu konuda kanundaki en önemli istisna, sat m sözleflmesinde düzenlenmifltir (BK. m. 183/I). Borçlar Kanunu nun 183. maddesinin birinci f kras na göre, kural olarak sat - lan fleyin yarar ve hasar sözleflmenin kuruldu u andan itibaren al c ya geçer. Sat m sözleflmesinde sat c n n kusuru olmaks z n sat lan mal n yok olmas veya hasar görmesi halinde, mal n u rad hasar n derecesine göre sat c, mal al c ya teslim etme ve mülkiyetini nakletme borcundan kurtulur. 100 Buna karfl l k al c, sat c n n mal teslim etme borcunun imkâns zlaflmas na ra men mal n bedelini ödemekle yükümlüdür. 101 96. O uzman, Öz, s.221; Altafl, s.69; Dural, Sonraki mkâns zl k, s.147; Tunçoma, s.81. 97. Burada alacakl n n karfl edimi daha önce k smen veya tamamen ifa etmifl olmas halinde sebepsiz zenginleflme hükümlerine dayanarak borçludan geri isteyebilece inin kabul edilmesi yerinde olmufltur. Zira borç taahhüdünde bulunan kimse karfl taraf n da bir borç taahhüt etti ini dikkate alarak sözleflme yapm flt r. Bir taraf n borcunun imkâns zl k sebebiyle ifa edilemez hale geldi i durumlarda, di- er taraf n da taahhüt etti i borcun hukuki sebebi ortadan kalkm fl olacakt r. Sona ermifl bir sebebe dayanarak bir taraf n malvarl ço alm fl ve di erininki azalm fl oldu undan sebepsiz zenginleflme hükümleri uygulanabilir (Birsen, s.547; Saymen, Elbir, s.874). Örne in, bir heykel yapmak üzere A ile anlaflan ve bedelini peflin alan heykelt rafl B nin heykeli yapmas kendisinin kusuru olmaks z n imkâns zlaflm fl ise, ald bedeli sebepsiz zenginleflme hükümlerine göre iade etmek zorundad r (Feyzio lu, s.465). 98. von Tuhr, s.602; Eren, s.1253; Birsen, s.547; Aybay, s.151; K l ço lu, s.631; Serozan, s.162; Karahasan, s.1257; O uzman, Öz, s.430; Saymen, Elbir, s.873; Altunkaya, s.107; Gauch, Schluep, N. 3285. 99. Dural, Sonraki mkâns zl k, s.165-166; Altafl, s.78 vd; K l ço lu, s.632; Gauch, Schluep, N. 3289. 100. Feyzio lu, s.466; Birsen, s.548; Aybay, s.151; Tunçoma, s.486; K l ço lu, s.632; Serozan, s.164. 101. Birsen, s.548; Feyzio lu, s.466; O uzman, Öz, s.431; Karahasan, s.1258; Aybay, s.151; Serozan, s.164; von Tuhr, s.604; Gauch, Schluep, N. 3291.

20 GAMZE TURAN BAfiARA Sat m sözleflmesi d fl nda, trampa sözleflmesini düzenleyen Borçlar Kanunu nun 232. maddesi, uzun süreli hizmet sözleflmelerinde iflçinin çeflitli sebeplerle borçland edimi ifa edememifl olsa dahi, iflverenin edimini ifa etmek zorunda oldu unu düzenleyen Borçlar Kanunu nun 328. maddesi, karfl edim hasar n n alacakl ya ait oldu unu öngören di er istisnai hallerdendir. 102 Kanunda öngörülen istisnalar d fl nda taraflar aralar nda yapacaklar sözleflme ile de karfl edim hasar n n alacakl ya ait olaca n kararlaflt rabilirler. Bu durum Borçlar Kanunu nda geçerli olan sözleflme serbestli inin bir sonucudur. 103 SONUÇ Borçlar Kanunu nun 117. maddesine göre borçlan lan edimin ifas borçlunun kusuru olmazs z n imkâns z hale gelir ve imkâns zlaflan edimin yerine borçlunun malvarl - na yeni bir de er girmezse, borç iliflkisi sona erer. Borçlunun sonraki imkâns zl a dayanarak sorumluluktan kurtulabilmesi için edimin ifas na engel teflkil eden durumun ortaya ç kmas nda kusuru olmad n ispatlamas gerekir. Aksi halde borçlu, borcun ifa edilmemesi sebebiyle alacakl n n u rad zararlar tazmin etmek zorunda kalacakt r. Kusursuz sonraki imkâns zl k nedeniyle borç iliflkisinin sona erebilmesi için imkâns zl n objektif, sürekli ve kesin olmas gerekmektedir. Objektif ve sübjektif imkâns zl k ayr m n n Borçlar Kanunu nun 117. maddesi anlam nda önemli olmad n savunan görüfllerin aksine, sübjektif sonraki ifa imkâns zl n n, Borçlar Kanunu m. 96 ve 117 anlam nda ifa imkâns zl n de il, borçlunun temerrüdünün sonuçlar n do uraca - n kabul etmek yerinde olacakt r. Çünkü sübjektif ifa imkâns zl n n sonraki imkâns zl k olarak kabul edilmesi halinde, çözümü güç ispat zorluklar ortaya ç kabilir. Sübjektif ifa imkâns zl na temerrüt hükümlerinin uygulanmas kabul edilirse, alacakl ya, borca konu edimin objektif olarak ifas n n mümkün olmas durumunda, bu edimi baflka bir yoldan temin imkân sa lanm fl olur. Bu nedenle kural olarak sadece objektif imkâns zl k Borçlar Kanunu nun 117. maddesi anlam nda borcu sona erdiren bir sebep olarak kabul edilmelidir. Konusu parça borcu olan ve tek tarafa borç yükleyen sözleflmelerde edimin ifas - n n sözleflmenin kurulmas ndan sonra borçlunun kusuru olmaks z n imkâns z hale gelmesi halinde, borçlu herhangi bir tazminat ödemeksizin borcundan kurtulur. Cins borç- 102. Eren, s.1254; Karahasan, s.1258; Saymen, Elbir, s.875; Tunçoma, s.799. 103. von Tuhr, s.604; Tunçoma, s.799; Gauch, Schluep, N. 3296; Saymen, Elbir, s.874.