İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ KARARLARINDA ÇOĞULCULUK Prof. Dr. Sibel İnceoğlu Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi

İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ KARARLARINDA ÇOĞULCULUK Prof. Dr. Sibel İnceoğlu Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi GİRİŞ Kaynağı ister ulus ister halk egemenliği anlayışına dayansın, günümüzde, demokrasi olgusu her şeyden önce toplumun temsilcilerini seçmesi yoluyla, diğer bir deyişle seçim yoluyla iş başına gelen temsilciler aracılığı ile gerçekleşmektedir. Demokrasilerde iş başına gelen çoğunluk belirli bir süre kamu işlerini yürütme hakkına sahiptir, kural olarak çoğunluğun yönetme hakkı vardır. Fakat bu hak çoğulcu demokrasilerde azınlıkta kalanların haklarının ortadan kaldırılması, çoğunluğun her istediğini yapabilmesi anlamına da gelmemektedir. Çoğunlukçu ve çoğulcu demokrasi arasındaki farklılık da burada ortaya çıkmaktadır. Eğer çoğunluğun her talebinin yapılabilmesi benimsenirse, çoğulcu bir demokrasiden değil çoğunlukçu bir demokrasiden söz edilir ki, çoğunluğun diktatörlüğüne yol açabilecek bu tür yönetim biçimleri, iktidar seçimle iş başına gelmesine rağmen artık bir demokrasi olarak dahi isimlendirilmemektedir. Çoğulculuk, toplumsal muhalefetin bir gün çoğunluk olma şansını yok etmemeyi amaçladığı gibi, toplumdaki her bir bireyin haklarının korunmasını, farklılıkların yaşayabilmesini de amaçlamaktadır. Dolayısıyla çoğunluğun iradesinin yanılabileceği, hata yapabileceği kabul edilmektedir. Bu nedenle çoğulcu demokrasilerde, çoğunluğu temsil eden siyasi iktidarın sınırları çizilir ve her zaman hem siyasi hem de hukuki olarak denetlenir. Çoğulcu demokraside iktidar hem geçici hem de değişkendir. İktidarın sınırlandırılması aynı zamanda azınlıkta kalanların korunmasıdır. Azınlıkta kalanların korunması, bunların çoğunluğu eleştirebilmesi, inanç ve düşüncelerini, yaşam anlayış ve biçimlerini tam bir açıklık ve serbestlik içinde ortaya koyabilmesi ile olanaklıdır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de (İHAM) çoğulculuğun altını sıklıkla çizmekte ve çoğulculuğu demokratik bir toplumun olmazsa olmaz koşullarından biri olarak görmektedir. Çoğulculuğun en önemli araçlarından biri olan ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında İHAM şöyle demektedir: İfade özgürlüğü demokrasinin temelinde yer alır, demokrasinin gelişmesi için ve bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel

şartlarından biridir. İfade özgürlüğü sadece genel kabul gören veya zararsız ya da ilgilenmeye değmez görünen haber ve düşüncelere değil, aynı zamanda kızdıran, şok edici veya rahatsız edici haber ve düşüncelere de uygulanır; bunlar, demokratik bir toplumun olmazsa olmaz unsurları olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir 1. O halde, toplumdaki çoğunluğun düşünce, duygu ve inançlarına aykırı olan şok edici, rahatsız edici haberler, görüşler, ifadeler veya diğer eylemli ifade ediş biçimleri ve yaşam biçimleri, çoğulcu bir demokraside koruma görmek zorundadır ve hoşgörü ile karşılanmalıdır, açık fikirlilik bunu gerektirmektedir. Çoğulculuk ile eşitlik veya ayrımcılık yasağı arasında da bir bağ vardır. Eşitlik ilkesi, benzer konumdaki kişilerin farklı muameleye tabi tutulmamasını öngörür, kişilerin farklı bir muameleye tabi tutulması için nesnel ve makul bir neden olmalıdır. Hem Türk Anayasa Mahkemesi hem de İHAM bu görüştedir 2. Fakat diğer yandan, ayrımcılık yasağı farklı konumdaki insanların farklı muamele edilmesini de gerektirir. İHAM bir kararında şöyle demektedir: kişinin haklarını kullanırken ayrımcılığa uğramama hakkı, her hangi bir nesnel ve makul bir neden olmaksızın, devletin, durumu önemli ölçüde farklı olan kişilere farklı davranmaması durumunda da ihlal edilir 3. O halde dolaylı ayrımcılık da yapılabilir. Devletin önemli ölçüde farklılıkları olan kişilere aynı biçimde davranması dolaylı bir ayrımcılığa neden olmaktadır. Dolayısıyla devletin farklı konumdaki kişilere farklı davranma pozitif yükümlülüğü de vardır. Bu yükümlülük, farklı cinsiyete, inanca, dine, düşünceye, kültüre, ırka, renge, yaşam biçimine saygılı olma yükümlülüğüdür. Böylece, farklı olma hakkının korunması ile çoğulculuk da korunacaktır. İHAS özel yaşam hakkını düzenleyen 8., inanç özgürlüğünü düzenleyen 9., ifade özgürlüğünü düzenleyen 10., örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 11. maddelerinde demokratik toplumun gereklerinden söz etmektedir. Her dört hak ve özgürlük alanı için de aynı sınırlama rejimine yer vermiş ve sınırlamanın sınırı olarak da demokratik toplumda zorunluluğu esas almıştır. Diğer bir deyişle, yukarıda 1 Örn. bkz. Castells v. Spain, 23.04.1992, para. 42; Vogt v. Germany, 26.09.1995, para. 52; Incal v. Turkey, 09.06.1998, para 46, www.echr.eoe.int/eng/iudgments.htm. 2 Ayrıntılı bilgi için bkz. Sibel İnceoğlu, Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum, Yıl 206, S. 4, s. 45-61. 3 Thlimmenos v. Greece, 06.04.2000, para. 44.

belirtilen hak ve özgürlüklere müdahalelerin demokratik bir toplumda zorunlu olması gerekir, yani müdahale zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç olduğu için yapılmalıdır, varılmak istenen meşru amaç ile yapılan müdahale arasında orantı olmalıdır. Bütün tartışma da hangi ifadelere ya da inanç ya da yaşam biçimlerinin dışa vurumuna demokratik bir toplumda müdahale edilebileceği ve ne ölçüde, yani ne kadar ağır bir yaptırım ya da engel getirilebileceği noktasındadır. Başka bir deyişle demokratik toplumun algılanış biçimi belirtilen hak ve özgürlüklerin sınırlarını göstermektedir. Demokrasi ne kadar çoğulcu algılanırsa hak ve özgürlüklerin alanı da o kadar genişleyecektir. Yukarıda belirtilen bütün haklar bakımından İHAM ın demokratik toplumu nasıl algıladığını belirlemek bir tebliğ metninin sınırlarının çok ötesine taşmakta, belki birkaç kitap konusu olabilecek kapsama ulaşmaktadır. Bu tebliğde sadece İHAM ın hak ve özgürlüklerin, özellikle de ifade özgürlüğünün sınırlarını çizerken, siyasi alan ile ahlaki ve dini alanlarda çoğulculuğu nasıl algıladığı üzerinde durularak bir karşılaştırma yapılmaya çalışılacaktır. 1) Siyasi alanda çoğulculuk İHAM ın kararlarına bakıldığında siyasi içerikli ifadeler açısından değerlendirme yapılırken şu soruların önem kazandığı görülebilmektedir: Ne söylenmiştir? Ne tür tehlikeler vardır? Nerde ve nasıl söylenmiştir? Ne kadar alenileşmiştir? Kim söylemiştir? Kime söylenmiştir? Dört N iki K olarak da fomüle edilebilecek bu soruları örneklerle biraz açmak gerekir. a) N1: Ne söylenmiştir; İfadenin İçeriği Ne söylendiği diğer bir deyişle, ifadenin içeriği çok önemlidir ve esas belirleyicidir. Örneğin sarf edilen siyasi sözlerin nefret söylemi içermesi veya şiddete teşvik ya da şiddeti onaylama olması o sözlere müdahale edilmesini meşrulaştırır. Belirli bir toplumsal gruba yönelik olarak düşmanlık ve hoşgörüsüzlük içeren ifadeler çoğulcu bir toplumda koruma görmemektedir. Gündüz kararında İHAM şöyle demektedir: «Mahkeme, hoşgörü ve bütün insanların eşit bir biçimde onuruna saygı gösterilmesinin demokratik ve çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğunun özellikle altını çizer. Bu nedenle ilke olarak, demokratik toplumlarda (dinsel

hoşgörüsüzlük dahil olmak üzere) hoşgörüsüzlüğe dayalı nefretin meşrulaştırılmasını, geliştirilmesini, teşvik edilmesini ve yayılmasını içeren her türlü ifadenin önlenmesi ve cezalandırılmasının gerekli görülebileceğini, öngörülen formalitelerin, şartların, sınırlamaların veya cezaların meşru amaçla orantılı olması koşuluyla kabul eder» 4. «Ayrıca Jersild v. Danimarka kararında Mahkemenin belirttiği gibi, nefret söylemi oluşturan, belirli bir kişi veya grubu aşağılayabilen somut bir ifadenin md 10 tarafından korunmayacağından kuşku bulunmamaktadır» 5. Nitekim daha yeni kararlarında bu yaklaşımın uygulamasını görmek mümkündür. Önemli bir siyasi lider olan Jean-Marie Le Pen hakkında, Fransa daki Müslümanların nüfusunun artmasını Fransızlar için büyük bir tehlike olarak yansıtan ve Fransızların güvenliğinin Müslüman toplumu reddetmeleri ile mümkün olacağını vurgulayan sözlerinden dolayı para cezaları verilmiştir. Le Pen-Fransa kararında İHAM dinsel hoşgörüsüzlük içeren sözlerin cezalandırılmasını demokratik bir toplumda gerekli bir tedbir olarak görmüş ve başvuruyu kabul edilmez bulmuştur 6. Benzer şekilde Feret davasında da, Belçika da bir siyasi parti lideri hakkında, partisinin astığı afiş ve dağıttığı bildirilerde göçmenlerle alay etmesi nedeniyle, dokunulmazlığı kaldırılarak kamu hizmetinde çalışma ve 10 aylık ertelenen hapis cezası verilmiştir. İHAM bu davada da ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi Sözleşmeye uygun bulmuştur 7. Şiddeti teşvik eden, destekler görünen ifadeler de koruma görmemektedir. Zana-Türkiye kararında 8, Mehdi Zana'nın, büyük gazetelerden birine verdiği röportajda sarf ettiği "PKK'nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum... vd." ifadeleri nedeniyle 312. md gereğince cezalandırılmasını İHAM Sözleşmeye uygun bulmuştur. Mahkeme şöyle demektedir: "...bu röportaj, söz konusu dönemde aşırı bir gerilimin bulunduğu Türkiye'nin güneydoğusunda, PKK'nın sivillere yönelik olarak sürdürdüğü kanlı saldırıları ile aynı döneme rastlamaktadır. Bu şartlar altında, Türkiye'nin güneydoğusundaki en önemli kenti Diyarbakır eski belediye başkanının, büyük günlük gazetelerden birinde 4 Ayrıca bkz. Sürek v. Turkey (No 1), 08.07.1999, para. 62. 5 Gunduz v. Turkey, 04.12.2003, para. 40-41. 6 Le Pen v. France, 20.04.2010. 7 Feret v. Belgium, 16.07.2009. 8 Zana v. Turkey, 25.11.1997, www.echr.coe.int/eng/iudgments.htm. Türkçe çevirisi için bkz, "Zana - Türkiye", çev. Emine Karacaoğlu, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. II, İstanbul Barosu yay., İstanbul 1998, s. 304

yayınlanan röportajında ulusal kurtuluş hareketi olarak tanımlanan PKK'ya destek vermesi, o bölgede zaten var olan patlamaya hazır durumu daha da kötüleştireceği kabul edilmelidir... Mahkeme, başvurucuya verilen cezanın 'toplumsal ihtiyaç baskısına' makul bir yanıt olarak görülebileceğini ve ulusal makamlarca gösterilen gerekçelerin 'uygun ve yeterli' olduğunu kabul eder 9. Sürek (no: 1) davasında ise, Sürek'in sahiplerinden biri olduğu haftalık dergide yayınlanan iki okuyucu mektubu değerlendirilmiş ve eleştiri sınırlarının aşıldığı kanaatine varılmıştır. Bu davada içinde bulunulan terör ortamı da dikkate alınarak "faşist Türk ordusu", "TC cinayet çetesi", emperyalizmin kiralık katilleri" gibi ifadelerin yer aldığı mektuplar nedeniyle Sürek'in mahkûmiyeti sözleşmeye aykırı bulunmamıştır. Mahkemeye göre bu ifadeler, kendini ölümcül şiddet olarak ortaya koyan mevcut önyargıları güçlendirerek ve duyguları harekete geçirerek kanlı bir hesaplaşmayı teşvik etmektedir. Bu mektupları yayınlayarak başvurucu yayıncı da sorumluluk altına girmiştir. Gerek Zana kararı gerekse Sürek (no. 1) kararı şiddeti öven şiddeti teşvik eden ifadeler bakımından 10. Md nin koruma sağlamayacağını açıkça ortaya koymaktadır. Şiddet içeren ifadeler çoğulcu bir demokrasinin benimsediği bir yaklaşım değildir. Şiddet, örgütlü ya da toplu halde kendini ifade etme yöntemleri bakımından da benimsenmez. Örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 11. Madde barışçıl bir biçimde yapılan gösterileri ve örgütlenmeyi korumaktadır. İHAM ın gerek siyasi partilerle ilgili kararlarında gerekse gösteri yürüyüşü ile ilgili kararlarında bu yaklaşımı görmek mümkündür. İHAM, TBKP-Türkiye kararında demokrasi ile siyasi grupların faaliyetleri arasındaki ilişkiyi şu şekilde tanımlamaktadır: "Mahkeme, demokrasinin başta gelen özelliklerinden birinin, bir ülkenin sorunlarını, şiddete başvurmaksızın, bıktırıcı olsa bile, diyalog yoluyla çözme imkânı tanınması olduğunu kabul etmektedir. Demokrasi ifade özgürlüğü ile gelişir. Bu açıdan bakınca siyasi bir gruba, sırf devletin nüfusunun bir kısmının durumunu aleni biçimde tartışmayı ve demokratik kurallara uygun olarak 9 Para, 59-61

herkesi tatmin edebilecek çözümleri bulmak üzere siyasi yaşamda yer almayı istediği için engel olunması haklı görülemez" 10. Herri Batasuna-İspanya kararında da aynı yaklaşım görülebilir: Mahkeme nin içtihadında da yerleşmiş olan prensibe göre; çoğulculuk olmadan demokrasi olmaz. Demokrasinin başlıca karakteristik özelliklerinden birisi, birbirlerini kaygılandırsalar ve rahatsız etseler dahi tartışılan konular üzerinde şiddete başvurmadan, diyalog yoluyla görüş alışverişinde bulunulabilmesi imkânıdır 11. Sosyalist parti ve TBKP kararlarına bakıldığında, İHAM'a göre, "bir siyasi partinin programı veya yöneticilerinin ifadeleri, açığa vurduğu amaç ve hedeflerden farklı olabilir. Bunun böyle olmadığını doğrulamak için, partinin ve yöneticilerinin eylemleri ve savundukları konumları bir bütün olarak ele alarak, program ve ifadelerin içeriği ile karşılaştırmak gerekir" 12. Bu kararlardan şu sonuçlara varmak mümkündür; İHAM'a göre, siyasi partilerin, (a) demokratik kurallara uygun olarak, (b) ülkenin soranlarını barışçıl yollardan çözüm önerileri getirerek tartışması siyasi partinin özgürlük alanındadır 13 ve (c) tersi bir hedef güttüğünü anlamak için sadece programına veya tüzüğüne değil eylemlerine de bakarak bir bütün olarak, karşılaştırma yapmak suretiyle değerlendirmek gerekir. İHAM ın toplantı ve gösteri yürüyüşü ile ilgili yaklaşımı da aynı yöndedir. Oya Ataman kararında başvuran yönetiminde 40-50 kişilik bir grup, ellerinde pankartlarla toplanmışlardır. Polis, izinsiz gösteri yaptıkları ve kamu düzenini bozdukları gerekçesiyle, hoparlörle kalabalığa dağılması yönünde uyarıda bulunmuştur. Grup, yapılan uyarıları dinlemeyerek, güvenlik güçlerine rağmen yürüyüşlerine devam etmiştir. Güvenlik güçleri, göstericileri biber gazı olarak adlandırılan göz yaşartıcı sprey kullanarak dağıtmış, aralarında başvuranın da yer aldığı otuz dokuz kişiyi gözaltına alarak, karakola götürmüştür. İHAM bu kararda şöyle demektedir: 10 "Türkiye Birleşik Komünist Partisi - Türkiye", 30.01.1998, çev. Sibel İnceoğlu, Osman Doğru, İnsan Haklan Kararlar Derlemesi (İHKD) C. II, Ed. Osman Doğru, Sibel İnceoğlu. Hasan Kemal Elban, İstanbul Barosu yay., İstanbul 1998, s. 372-394, para. 57. 11 Herri Batasuna - İspanya, 30.06.2009, para. 76, çev. Asena Topçubaşı, İnsan Hakları Başkanlığı, http://www.tohav.org/?bolum=dosya&no=63. 12 Socialist Party v. Turkey, 25.05.1998, www.echr.coe.int/eng/iudgments.htm, Reports 1998-IH, para. 48; Türkiye Birleşik Komünist Partisi - Türkiye, para. 58; Refah Partisi and Others v. Turkey, 31.07.2001, (third section judgment), para. 48. 13 Liberal devlet bütün görüşlerin örgütlenmesine, siyasal iktidar yarışma katılmalarına izin verirken, bunların şiddet yoluna başvurulmadan yapılmasını kabul eder. Erdoğan Teziç, 100 Soruda Siyasi Partiler, Gerçek yay., İstanbul 1976, s. 132.

Gösterici gruba yürüyüşün yasadışı olduğu ve halkın kalabalık olduğu bir saatte kamu düzeninde neden olabilecekleri karışıklıklar konusunda birçok kez bilgi verildiği ve dağılmaları konusunda uyarıldıkları ortaya çıkmaktadır. Başvuran diğer göstericilerle birlikte, güvenlik kuvvetlerinin uyarılarına uymamış ve geçişi zorlaştırmaya çalışmıştır. Bununla birlikte dosyadaki hiçbir unsur söz konusu grubun, trafikte karışıklık yaratması dışında kamu düzeni için tehlike arz ettiğini göstermemektedir. Sadece, en fazla elli kişilik bir grubun kamuoyunun dikkatini güncel bir soruna çekmesi söz konusudur. Mahkeme, gösterinin öğleye doğru başladığını ve ilerleyen yarım saat içinde de grubun yakalanması ile sona erdiğini gözlemlemektedir. Mahkeme, özellikle yetkililerin, İnsan Hakları Derneği adına düzenlenen gösteriye son vermekte gösterdikleri sabırsızlığa anlam verememektedir. Mahkemeye göre, göstericiler şiddet içeren faaliyetlerde bulunmadığında kamu güçlerinin, İHAS ın 11. maddesi tarafından güvence altına alındığı şekliyle toplantı özgürlüğünün geçerli olabilmesi için, barış yanlısı toplanmalara hoşgörüyle yaklaşması önem taşımaktadır 14. Bu kararla İHAM usuli kurallara uyulmadan örneğin bildirim yapılmadan gerçekleşen bir gösteriye dahi şiddet içermediği müddetçe hoşgörüyle yaklaşılması gerektiğini benimsemektedir. Şiddet veya belirli bir gruba veya kişiye karşı nefret ve hoşgörüsüzlük içermediği müddetçe sisteme yönelik her türlü bireysel düşüncenin koruma altında olduğu söylenebilir. Örneğin Yalçın Küçük Türkiye davasında, ayrılıkçılığı destekleyen görüşleri nedeniyle başvurucuya verilen altı buçuk yıllık hapis cezası, şiddeti araç olarak önermediği ve nefret söylemi içermediği için ölçüsüz bulunmuştur 15. Gündüz Türkiye kararı da buna iyi bir örnektir. Gündüz kararında bir televizyon programında canlı yayında, Türkiye deki demokrasiyi despotik, acımasız ve dinsiz olarak, laik sistemi iki yüzlü ve münafık olarak nitelendiren Aczimendi tarikatı lideri Müslüm Gündüz ün iki yıl hapis cezası ile cezalandırılması, ifade özgürlüğünün ihlali olarak görülmüştür. Gündüz ün ifadeleri, konuşmanın bütünü içinde değerlendirilerek, şiddeti teşvik etmediği ve dinsel hoşgörüsüzlük üzerinden 14 Oya Ataman v. Turkey, 05.12.2006, para. 40-42. 15 Yalçın Küçük v. Turkey (No. 3), 22.04.2008.

kine teşvik edici olmadığı gerekçesiyle yine ifade özgürlüğünün koruması altında görülmüştür 16. Gündüz aynı yayında şeriatı da savunmuştur. Bu açıdan da İHAM ın dikkat çektiği nokta bu fikri savunurken Gündüz ün herhangi bir şiddet içeren yöntemden söz etmemesi, milli mahkeme önünde de silah ve baskıyla değil insanları ikna ederek şeriatın geleceğini savunmasıdır 17. O halde şiddete teşvik etmediği ve belirli bir gruba karşı nefret ve hoşgörüsüzlük içermediği müddetçe devlet ve hukuk düzeninin değiştirilmesine ilişkin, şeriat da dahil olmak üzere, herhangi bir görüşü dile getirmek mümkündür. Bu sonuç bizi, haklı olarak, şu soruları sormaya da sevk edecektir: Acaba şeriat demokrasi ile uyumlu mudur? Şeriatı uygulayan devletlerde insan hakları ve demokrasi korunmakta mıdır? Eğer korunmuyor ise, demokrasi ve insan haklarını temel alan bir sistem nasıl olur da demokrasi ve insan haklarını güvence altına almayan bir sistemin savunulmasına izin verir? İHAM kararları şeriatın, insan hakları ve demokrasi ile uyuşmadığı yönündedir. Örneğin İHAM, Jabari-Türkiye kararında hakkında zina suçlaması yapılan İran vatandaşı bir kadının İran a geri gönderilmesini İHAS a aykırı görmüştür. Çünkü İran daki İslam Hukuku gereğince, zina nedeniyle uygulanan taşlanarak öldürülme cezasını insanlık dışı muamele olarak değerlendirmiştir 18. Refah Partisi ve diğerleri -Türkiye kararında ise bu tespiti daha da açık bir biçimde yapmıştır. İHAM a göre şeriatın öngördüğü ceza ve ceza usul hukuku ile kadının konumu İHAS da tanınan haklara aykırıdır. Ayrıca şeriat değişmez dogmalar ve kutsal kuralları yansıttığı için demokrasinin temel ilkelerine de aykırıdır 19. Başka nedenlerin yanı sıra, bu nedenle de İHAM Refah Partisinin kapatılmasını İHAS a uygun bulmuştur. İHAM şöyle demektedir: Eğer bir siyasi partinin yöneticileri şiddete başvurmaya teşvik ediyor veya demokrasi kurallarından biri veya birkaçıyla uyuşmayan bir politika hedefliyor ya da demokrasiyi tahrip ve demokraside korunan hak ve özgürlükleri ihlal etmeyi 16 Gündüz v. Turkey, para. 48. 17 Para. 50-51. 18 Jabari v. Turkey, 11.07.2000, para. 41. 19 Refah Partisi and others v. Turkey, (Grand Chamber), 13.02.2003, para. 123.

amaçlıyorsa, o parti kendisine bu nedenlerle verilen cezalara karşı Sözleşmenin korumasını talep edemez 20. Gündüz kararında ise İHAM şöyle demektedir: Hiç şüphe yok ki, Sözleşmenin dayandığı değerler gereği, dinsel hoşgörüsüzlük de dahil olmak üzere, hoşgörüsüzlüğe dayalı nefretin meşrulaştırılmasını veya teşvik edilmesini ya da yayılmasını amaçlayan ifadeler md 10 un koruması altında değildir. Bununla birlikte, şeriatı savunmak, şiddete çağrı yapılmadığı müddetçe, nefret söylemi olarak görülemez. Ayrıca, başvurucunun olayı çok özel bir çerçevede değerlendirilmelidir. İlk olarak, söz konusu programın amacı başvurucunun lideri olduğu bir tarikatı tanıtmaktır; ikinci olarak başvurucunun uç noktalardaki görüşleri zaten daha önce kamunun önünde tartışılmış ve bilinmektedir ve ayrıca programa katılan diğerlerinin müdahalesi ile dengelenmiştir; son olarak bu görüşler başvurucunun aktif olarak katıldığı çoğulcu bir tartışmada dile getirilmiştir. Bu nedenle Mahkeme bu olayda sınırlama ihtiyacının doğduğuna ikna olmamıştır 21. O halde İHAM, iktidara gelme ve rejimi değiştirme ihtimali olan bir partinin sadece amaca ulaşmak için önerdiği araçların barışçıl olmasını değil amacının da demokrasiye uygun olmasını ararken, bireysel bir ifade için aynı hassasiyeti göstermemektedir. Öyleyse şöyle bir yorum yapmak yanlış olmaz: demokrasi karşıtı bireysel bir ifadenin demokrasi açısından yarattığı tehlike ile örgütlü bir biçimde ortaya konan ve gerçekleştirilme olasılığı olan demokrasi karşıtı ifadeler arasında fark vardır. Birincisi dengelenmiş bir yayıncılıkla sunulmuşsa, bir tehlike olarak görülmezken, ikincisi dikkate alınması gereken bir tehlike olarak görülmektedir. b) N2: Ne tür Tehlikeler Vardır; İçinde Bulunan Somut Durum İfadenin içeriğinin yanı sıra ne tür tehlikelerin olduğunun saptanması da bazen önem kazanır. Şiddete teşvik olup olmadığı saptanırken toplumun içinde bulunduğu durum, bir şiddet ortamının olup olmadığı, diğer bir deyişle sözlerin yarattığı tehlike belirleyici olabilmektedir. 20 Para. 98. 21 Gunduz v. Turkey, para. 51.

Örneğin Zana kararında 22, röportajın, güneydoğudaki aşırı bir gerilimin bulunduğu sırada yapıldığını, röportajda "ulusal kurtuluş hareketi" olarak tanımlanan PKK'ya destek verilmesinin, o bölgede zaten var olan patlamaya hazır durumu daha da kötüleştireceğini İHAM dikkate almıştır. Sürek (No 1) kararında da Mahkeme yayınlanan ifadelerin, kendini ölümcül şiddet olarak ortaya koyan mevcut önyargıları ve duyguları güçlendirebileceğini belirtmektedir. Benzer yaklaşım siyasi partilerle ilgili de gösterilmektedir. Refah partisi Türkiye kararında, çok hukukluluk ve Şeriat kurallarını öneren Refah partisinin kapatılmasını Sözleşmeye aykırı görmeyen İHAM şöyle demektedir: Türkiye'nin tarihi ve büyük Müslüman çoğunluğu göz önünde tutulduğunda, teokratik bir rejimin kurulma olasılığı tahayyül edilemez bir durum değildir 23. Refah Partisinin kazandığı milletvekili sayısı, seçimlerdeki oy oranı ve radikal dini akımların siyasi geçmişi dikkate alındığında Refah Partisinin siyasi amaçları teorik veya hayali değildir, ulaşılabilirdir 24. Dolayısıyla İHAM, akıl dışı, hayali bir tehlikeden değil olanaklı bir tehlikeden söz edildiğini ve somut olarak da bir tehlike olduğunu kabul etmektedir. Çoğulcu demokrasi sadece zorunlu olduğunda bireysel veya örgütlü ifadelere müdahale etmelidir. Gerçekten somut bir tehlike yoksa müdahaleden kaçınılması gerekir. c) N3: Nerede ve Nasıl Söylenmiştir; Mekan, Ortam. Sözlerin nerede ve nasıl ifade edildiği, diğer bir deyişle hangi koşullar altında sözlerin sarf edildiği bazen belirleyici olabilmektedir. Örneğin, bir canlı yayın veya kamuya yönelik bir yerdeki konuşma sırasında sarf edilen sözleri geri almak mümkün değildir, heyecan veya kızgınlık ile söylenmiş sözlerle ilgili daha hoşgörülü olmak gerekir. Yine Gündüz kararı buna ışık tutuyor. Gündüz televizyon programında canlı yayında bir imam tarafından değil de Belediye memuru tarafından kıyılan nikahın 22 Zana v. Turkey, 25.11.1997, www.echr.coe.int/eng/iudgments.htm. Türkçe çevirisi için bkz, "Zana - Türkiye", çev. Emine Karacaoğlu, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. II, İstanbul Barosu yay., İstanbul 1998, s. 304. 23 Refah Partisi v. Turkey, 31.07.2001, (Third Section), para. 65. 24 Para. 77.

sonucu doğan çocukların piç olacağını söylemiştir. Bu ifadenin laik yaşam biçimini benimsemiş olanlara karşı bir aşağılama olduğu konusunda kuşku yoktur, İHAM da bu görüştedir. Buna rağmen Türkiye aleyhine ihlal kararı çıkmıştır. Çünkü İHAM a göre bu ifade canlı yayında kullanılmıştır, canlı yayın sırasında yapılan sözlü beyanları Gündüz ün formüle etme, düzeltme, kamuya açıklanmadan önce geri alma olanağı yoktur. Bu nedenle İHAM, ifade özgürlüğü ile başkalarının haklarının korunması arasındaki menfaatler dengesinde, içinde bulunulan somut koşulları dikkate alarak birinciden yana tavır almıştır. Gündüz kararında İHAM ın ihlal sonucuna varmasında, Türk milli mahkemelerinin yaklaşımlarının da etkili olduğu söylenebilir. Milli mahkemeler, bir toplumsal kesime yönelik aşağılayıcı ifadeler üzerinden gerekçe kurmaktansa laikliğe aykırı şeriatı benimseyen söylemini esas alarak ceza vermişlerdir 25. İHAM bir anlamda, milli mahkemelerin önem atfetmediği bir konuyu değerlendirmesine esas almaktan kaçınmıştır, çünkü Gündüz e yönelik ceza, laik yaşam biçimini benimseyenlere hakaret ettiği için değil, şeriatı savunduğu için verilmiştir. d) N4: Ne Kadar Alenileşmiştir; Muhatap Kitle Kullanılan ifadeler belirli bir kitleye ulaşmamışsa müdahaleden kaçınılmalıdır. Örneğin, İncal kararında, HEP İzmir Örgütü yönetim kurulu tarafından basılan bir el ilanının dağıtılması için İzmir Valiliğinden izin istenmiş, fakat bu başvurunun ertesi günü bildirilere el konulmuş ve yazarlar aleyhine dava açılmıştır. Mahkemeye göre, yetkili milli merciler tarafından ayrılıkçı propagandanın yer aldığı düşünülen bu metin üzerinde değişiklik yapılması talep edilebilecekken edilmemiş ve henüz dağıtılmamış bir yazı nedeniyle İncal cezalandırılmıştır 26. Sarf edilen ifadelerin alenileşmemesini ifadenin cezalandırılmaması için bir neden olarak gördüğü İHAM ın başka bir kararı da Grigoriades-Yunanistan davasında verdiği karardır. Bu davada zorunlu askerlik hizmetini yapan ve firar eden başvurucu, 25 Gunduz v. Turkey, para.49. 26 İncal v. Turkey, para. 55.

komutanına gönderdiği mektubunda, askerliğin ve ordunun insanı aşağıladığını, şiddet psikolojisi yarattığını, toplumda işlenen suçlardan ve saldırganlıktan sorumlu olduğunu, bir terör cihazı olduğunu belirtmiş, genç insanlara seçme hakkı verilmesi için ve bu otoriter kurumların tasfiyesi için savaşacaklarını vs. açıklamıştır. Başvurucu orduya hakaret suçundan üç ay hüküm giymiştir. İHAM, mektupta sert ve kızgın ifadeler olduğunu ve askeri disiplinin korunmasının da önemli bir meşru amaç olduğunu kabul etmekle birlikte, mektupta belirtilenlerin orduya yönelik uzunca bir eleştirel söylev olduğunu, mektubun yayınlanmadığını ve bir kopyasının bir subaya verilmesi dışında geniş bir kitleye dağıtılmadığını, mektupta gönderilen kişiye veya başka bir kimseye yönelik bir hakaretin yer almadığını, bu nedenle mektubun askeri disiplin üzerinde sahip olduğu etkinin önemsiz olduğunu belirtmektedir. Bu nedenle müeyyide ile meşru amaç arasındaki orantının aşıldığı sonucuna varılmıştır 27. e) K1: Kime Yöneltilmiştir; İfadenin Hedefindeki Kişi Özellikle sert eleştirilerde, eleştiri ile aşağılamanın ayrımı yapılırken, ifadenin kime yöneldiği de önem kazanmaktadır. Çünkü siyasi kişiler sıradan kişilere göre daha fazla eleştiriye açık olmak zorundadırlar, hükümet ise hem sıradan kişilere hem de bir siyasi kişiye göre çok daha fazla ağır eleştiriye açık olmalıdır. Örneğin sıradan bir vatandaşa yöneltilen bir ifade hakaret olarak değerlendirilip müdahale edilirken, aynı ifade siyasi bir kişiye (başbakan, bakan gibi) veya hükümete yöneltildiğinde müdahale gerektirmeyen bir ifadeye dönüşebilmektedir. Burada da siyasi çoğulculuğun demokratik toplumdaki temel işlevi ön plana çıkmaktadır. Lingens-Avusturya davasında bir gazeteci, birkaç yazısında, eski Avusturya Federal Şansölyesi ni, geçmişinde Nazi faaliyetleri olan birinin yönettiği bir parti ile koalisyon kuracağını açıkladığı için eleştirmiştir. Gazeteci Lingens, Şansölye nin davranışını ahlâksızca, onursuzca ve en adi türden oportünizm olarak nitelemiştir. Şansölye nin açtığı şahsi ceza davasında Avusturya mahkemeleri bu ifadelerin hakaret içerdiğine karar vererek gazeteci hakkında para cezasına hükmetmişlerdir. Mahkûmiyetin gerekçesi, gazetecinin değer yargısının doğruluğunu 27 Grigoriades v. Greece, 25.11.1997, para. 45-48.

kanıtlayamamasına dayanmıştır. İHAM ulusal mahkemelerin yaklaşımını değerlendirerek değer yargılarının kanıtlanmalarının ilke olarak mümkün olmadığını belirlemiştir 28. İHAM, olgular ile değer yargıları arasındaki ayırımı vurgulamış ve değer yargıları nın doğruluğunu kanıtlamanın olanaksız olduğunu söylemiştir. Davacının Şansölye nin siyasi tutumu konusundaki kanaatleri, bilgi yayma hakkının ötesinde kanaatlere sahip olma ve bunları yayma hakkının bir tezahürüdür. Olguların varlığı kanıtlanabilir olmakla birlikte, değer yargılarının doğruluğu kanıta başvurularak ortaya konulamaz. Değer yargılarının doğruluğunu kanıtlama koşulu bizatihi ifade özgürlüğüne büyük bir darbe vurmak demektir. İHAM aynı zamanda Lingens in değer yargılarının dayanağı olan olguların ve iyi niyetinin tartışma konusu yapılmamasını da dikkate almıştır. Lingens davasında, İHAM ifade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen haber ve düşüncelere değil aynı zamanda muhalif olan, çarpıcı gelen ve rahatsız eden haber ve düşüncelere de uygulandığını ve çoğulculuğun, açık fikirliliğin ve hoşgörünün bunu gerektirdiğini vurguladıktan sonra, siyasi konuların açıklıkla tartışılmasına ilişkin yararın siyasi liderlerin eleştiriye daha açık olması sonucunu da doğurduğunu belirlemiştir. Siyasetçilerin medyadaki eleştirilere daha büyük bir hoşgörü ile yaklaşması gereği şu şekilde ifade edilmiştir: Basın özgürlüğü halka siyasi liderlerin düşüncelerini ve tutumlarını keşfetmek ve bu konularda bir fikir oluşturmak bakımından en iyi araçlardan birini sunar. Genel olarak, siyasi tartışma özgürlüğü, Sözleşme de öncelikle korunan demokratik toplum kavramının tam merkezinde yer alır. Bir siyasetçi hakkında yapılacak kabul edilebilir eleştirinin sınırları, sıradan bir kişi hakkındakilerden daha geniştir. Sıradan kişiden farklı olarak, siyasetçi kaçınılmaz olarak ve bilerek kendini, her kelimesinin ve eyleminin hem gazetecilerce, hem de genel olarak kamuoyunca sıkı bir şekilde izlenmesine açık bir konuma yerleştirmiştir. Bu nedenle, daha fazla hoşgörü göstermek zorundadır 29. Siyasetçilerin her türlü saldırıya karşı açık olmalarını beklemek haksızlık olur, onların da kendi şöhretlerinin korunmasını talep etmeleri doğaldır. Fakat bu durumda korumanın gereği ile siyasi sorunların açıkça tartışılma ihtiyacı karşılıklı olarak 28 Lingens v. Austria, 08.07.1988, para. 46. 29 Para. 42.

tartılmak zorundadır. Tartışma konusu yazıların hangi siyasi ortamda nasıl bir arka planın sonucu yazıldığı da dikkate alınmaktadır. Aynı kararda İHAM şöyle demektedir: İfadeler seçim sonrası siyasi polemiklerin olduğu bir arka planda beyan edilmiştir...bu mücadelede herkes elinde ne silah varsa onu kullanmıştır; bu silahlar da politikanın genellikle sert geçen mücadeleleri çerçevesinde hiç de alışılmadık bir nitelik taşımamaktadır 30. Benzer şekilde, Oberschlick (2) davasında, bir siyasetçinin tutumu için budala sözcüğünün kullanılması kabul edilebilir bulunmuştur. Bu davada, başvurucu gazeteci, (Avusturya Özgürlük Partisi lideri ve Karintiya Eyaletinin Hükümet Başkanı) Haider in İkinci Dünya Savaşı nda Alman askerlerinin barış ve özgürlük için savaşmış olduğunu söylemesinden sonra, Haider için budala ifadesini (...Nazi değil...ama budalanın teki ) kullanmıştır. İHAM, Haider in kendi konuşmasının kışkırtıcı olduğuna işaret etmiş ve Haider tarafından bilinçli biçimde kışkırtılan isyan duygusuyla karşılaştırıldığında, budala sözcüğünün orantısız sayılamayacağına karar vermiştir 31. Benzer bir biçimde Lopes Gomes da Silva davasında, bir gazetecinin yazısında, belediye seçimlerinde aday olan birinin gülünç, soytarı ve kaba (bayağı) terimleriyle anılmış olması değerlendirilmiştir. İHAM kullanılan dilin keskin olmakla birlikte abartılı olmadığını ve adayın kışkırtıcı bir konuşmasına cevap niteliği taşıdığını belirtmiştir. İHAM aynı zamanda şunu da eklemiştir: Siyasi tahkir birçok durumda kişisel alana da taşar; bu, siyasi yaşamın ve fikirlerin özgürce tartışılmasının doğasında olan bir tehlikedir. Bunlar ise demokratik bir toplumun güvenceleridir 32. İHAM in ilkeleri ışığında, siyasetçileri ya da genel olarak üst düzey yetkilileri (örneğin cumhurbaşkanını, başbakanı, bakanları, milletvekillerini vb.), başta basından gelenler olmak üzere, hakarete veya şöhretine yönelik saldırıya karşı özel ya da daha ağır cezalar aracılığıyla korumayı hedefleyen yasaların 10. Madde ile çelişir bir nitelik 30 Para. 43. 31 Oberschlick-Avusturya (2), 01.07.1997, para. 31-33. 32 Lopes Gomes Da Silva v. Portugal, 28.09.2000, para. 34.

taşıdığı söylenebilir 33. İlgili kişinin özel yaşamına müdahaleye varmadığı müddetçe 34 bu tür abartılı ifadeler ifade özgürlüğünün bir parçası olarak görülmektedir. İHAM ın kararları diğer kamu görevlileri bakımından da benzer bir özellik göstermektedir. İHAM Thoma Lüksenburg kararında, bir gazeteci hakkında bazı kamu çalışanlarını isim vermeden yolsuzluk yapmakla suçlayan radyo programı nedeniyle tazminata hükmedilmesini değerlendirmiştir. İHAM şöyle demektedir: Kamu çalışanlarını, resmi bir görev icraları nedeniyle eleştiri sınırı, tıpkı siyasetçiler gibi, sade vatandaşı eleştiri sınırından daha geniştir. Bununla beraber, kamu çalışanlarının, siyasetçiler gibi bütün sözlerini veya eylemlerini bilerek ve isteyerek toplumun sıkı denetimine sundukları söylenemez. Bu nedenle kamu çalışanlarına ancak mesleki davranışlarına ilişkin olarak siyasilerle aynı biçimde muamele edilebilir 35. Siyasiler gibi kamu çalışanları da daha fazla eleştiriye açık olmak zorundaysalar da, onlar siyasilerden farklı olarak sadece mesleki davranışları konusunda daha hoşgörülü olmak durumundadırlar, kendilerini bilerek ve isteyerek toplumun sıkı incelemesine sunmamışlardır. Bu noktada şunu da hatırlatmak gerekir; kamu çalışanlarına yönelik geniş eleştiri sınırı yargıçlara yönelik olanla eşit düzeyde değildir. Yargının otoritesini ve tarafsızlığını koruma meşru amacı ile ifade özgürlüğünün sınırlanabileceği Sözleşmenin 10. maddesinde ayrıca belirtilmektedir 36. Yargı eleştiriden muaf olmamakla birlikte, görülmekte olan davalara müdahaleyi önlemek için ifade özgürlüğüne yönelik bazı özel sınırlamalar, demokratik toplumda gerekli olması şartıyla, getirilebilmektedir. İfade hükümete, devlete veya kurumlara yöneltilmiş ise, İHAM Castells- İspanya kararında şöyle diyor: Kurumların bireylere göre veya hükümetin muhalefete göre daha kapsamlı bir korumadan yararlanmasının hiçbir gerekçesi yoktur. Bu kararda İHAM siyasi muhalefet için ifade özgürlüğünü güçlü bir biçimde savunmuştur. Castells, o tarihlerde İspanya Parlamentosu nda Bask Bölgesi nin bağımsızlığını savunan bir siyasi partinin senatörüdür. 1979 da ülke çapında okunan 33 Monica Macovei, İfade Özgürlüğü, İnsan Hakları El Kitapları No. 2, s. 98-101, http://www.yargitay.gov.tr/abproje/belge/kitaplar/aihs_mad10_ifade.pdf, (15.02.2010). 34 Tammer v. Estonia, 06.02.2001. 35 Thoma v. Luxembourg, 29.03.2001, para. 47. 36 Yutaka Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Intersentia publ., Antwerp-Oxford-New York 2002, s. 118-121.

bir günlük gazetede Öfkelendirici Dokunulmazlık başlıklı bir yazısı yayınlanmıştır. Castells, bu yazıda, hükümeti Bask Bölgesi ndeki cinayetleri soruşturmamakla suçlamış ve şöyle demiştir: bu cinayetlerin failleri, hiçbir ceza görmeksizin, eylem yapmaya, sorumluluk taşıyan görevlerde çalışmaya ve bulunmaya devam ediyorlar. Tutuklanmaları için hiçbir mahkeme kararı çıkartılmamıştır. Aynı zamanda, hükümeti bu cinayetlerde suç ortağı olmakla da suçlamıştır: iktidarda olan sağın bu kadar çok sayıdaki suçun faillerini bulmak ve cezalandırmak için elinde her türlü olanak (polis, mahkemeler ve cezaevleri) vardır. Ama hiç merak etmeyin, sağın kendi kendini arayıp bulmaya niyeti yoktur. (...) Kamu düzeninden ve cezai kovuşturmadan dün kim sorumlu ise bugün de onlar sorumludur. Bu suçlardan sorumlu olan radikal gruplar hakkında şöyle demiştir: hep güncelleştirilen yüklü dosyaları vardır. Hatırı sayılır miktarda silahları ve paraları vardır. Sınırsız malzemeleri ve kaynakları vardır ve hiç ceza görmeyeceklerini bilerek hareket ederler... denebilir ki, kendilerine önceden hukuki dokunulmazlık güvencesi verilmiştir. Castells yazısında, bu eylemlerin ardında ancak hükümetin, hükümet partisi ve bunların adamlarının olabileceğini, Bask muhaliflerinin acımasızca takip edilerek fiziksel olarak ortadan kaldırılmasını artan ölçüde bir siyasi araç olarak kullandıklarını belirterek, hükümeti cani olarak nitelendirmiştir. Castells hükümete hakaretle suçlanmış ve fiilen hapis yatmamış olmakla birlikte bir yıl hapis cezası almıştır. İHAM önünde İspanyol Hükümeti Castells in mahkûmiyet kararının kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi ne hizmet ettiğini ileri sürmüştür. İHAM 10. Madde nin ihlâl edilmiş olduğuna karar vermiş ve başvurucunun hükümete yöneltmiş olduğu eleştirilere ilişkin olarak şu saptamayı yapmıştır: Hükümet söz konusu olduğunda, izin verilen eleştiri sınırı sade bir vatandaştan hatta bir siyasetçiden çok daha geniştir. Demokratik bir sistemde hükümetin eylem ve ihmalleri sadece yasama ve yargı erki tarafından sıkı bir denetim altında değildir, aynı zamanda basın ve kamuoyunun da denetimi altındadır. Ayrıca hükümetin işgal ettiği üstün konum, muhaliflerinin veya medyanın haksız saldırılarını ve eleştirilerini karşılamak için başka araçları kullanabilecekken ceza davasına başvurmamayı gerektirir 37. 37 Castells v. Spain, 23.04.1992, para. 46.

İHAM, İncal-Türkiye kararında da aynı ölçütü kullanmaktadır. Karara göre hükümet, sade vatandaşlardan, hatta siyasetçilerden de daha fazla eleştiriye açık olmak zorundadır 38. Bu kararlar gösteriyor ki: yasaya itaatsizliğe kışkırtma ilke olarak cezalandırılabilir bir eylem olmakla birlikte, yargıçlar kanunun öngördüğü bir yasağı otomatik tarzda uygulamamalıdır. Yargıçlar, ifade özgürlüğünün belirli bir kullanımının cezalandırılmasının, demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına karar verirken, çelişen çıkarları karşılıklı olarak tartmalı ve ölçülülük ilkesini uygulamalıdır. Ayrıca, Castells kararının ortaya koyduğu gibi, ulusal mahkemeler devlet otoritelerine yönelik eleştirileri cezalandırmaktan kaçınmalıdır. Bu tür eleştiriler, sert bile olsa, siyasi çoğulculuğun ve kanaat çoğulculuğunun bir parçasıdır 39. Hükümetin üstün konumda olması, cezai işlemlere başvurmakta dikkatli olmasını gerektirmektedir. Çünkü hükümet herhangi bir bireyden farklı olarak, kendisine yönelik sert saldırılara cevap verebilmek için gerekli olan her türlü iletişim aracını rahatlıkla kullanabilecek konumdadır. Fakat İHAM şunu da eklemektedir: Bununla beraber devlet yetkililerinin, temelden yoksun veya kötü niyetle oluşturulmuş iftira niteliğindeki suçlamalar söz konusu ise, uygun bir biçimde ve aşırıya kaçmadan hatta cezai nitelikte önlemler de alabilmesi mümkündür. O halde, ifadenin asılsız isnatlar ve iftira içermesi durumunda dahi, asılsız isnat veya iftiranın niteliği, hangi politik ortamda söylendiği, ne amaçlanarak söylendiği ve ne kadar ağır bir yaptırım uygulandığı İHAM tarafından dikkate alınmaktadır. d) K2: Kim Tarafından Söylenmiştir; İfadenin Sahibi İfadenin içeriğinin yanı sıra, kimin söylediği de sonuca varırken etkili olabilmektedir. Eğer ifade şiddeti övücü veya teşvik edici ise, toplumda etkili bir yeri olan kişi tarafından sarf edilmesi ifade özgürlüğünün kısıtlanması bakımından daraltıcı bir rol oynayabilmektedir. Çünkü toplumda etkili kişilerin sarf ettiği bu tür sorumsuz sözlerin etkisinin de büyük olacağı açıktır. Örneğin Zana-Türkiye kararında Mehdi Zana nın eski bir belediye başkanı olmasının altı çizilmektedir. 38 Incal v. Turkey, para. 54. 39 Macovei, s. 91.

Diğer yandan şiddete teşvik içermeyen veya şiddeti meşru görmeyen, fakat mevcut bir sorunun arka planını sorgulayıcı, hükümete, devlet kurumlarına veya siyasetçilere sert hatta saldırgan eleştiriler getiren ifadeler bakımından ise tam tersi sonuçlara varmak mümkündür. Diğer bir deyişle bu tür eleştirileri yapanların kimliği ifade özgürlüğünün daralmasına değil genişlemesine yönelik bir veri olabilmektedir. Normalde milli güvenlik ve kamu düzenin korunması meşru amaçları ile devletlerin getirdikleri sınırlamalara karşı İHAM devletin takdir alanını geniş tutarken, siyasi kişilerin söylemleri söz konusu olduğunda, meşru amaç kamu düzeni veya milli güvenlik de olsa takdir alanı daralmaktadır 40. Örneğin Castells-İspanya kararında, İHAM, bir milletvekilinin hükümeti cani olarak niteleyen ve ETA örgütüne yönelik faili meçhulleri kasten aydınlatmadıklarını belirten sözlerinin cezalandırılmasının demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını inceleyerek şunu belirtmiştir: İfade özgürlüğü herkes için önemli olmakla birlikte, halkın seçilmiş bir temsilcisi açısından özel bir önem taşır. Bu kişi seçmenlerini temsil etmektedir, onların kaygılarına dikkat çekmektedir, çıkarlarını savunmaktadır. Dolayısıyla, davacının durumunda olduğu gibi, muhalif bir Parlamento üyesinin ifade özgürlüğüne müdahale, Mahkeme nin çok büyük bir dikkatle ele alması gereken bir konudur. Castells kanaatini, hiçbir yaptırımla karşılaşma korkusu olmaksızın kullanabileceği Senato kürsüsünden ifade etmek yerine bir yayın aracılığıyla dile getirmeyi tercih etmiştir. Ne var ki bu, hükümeti eleştirme hakkını yitirmiş olduğu anlamına gelmez 41. Benzer bir biçimde Güzel Türkiye kararında da, eleştiri yapanın bir siyasi parti lideri olması, onun kamusal işlevi dikkate alınarak ifade özgürlüğünü genişleten bir unsur olarak değerlendirilmiştir. Cumhurbaşkanına ve bazı devlet kurumlarına yönelik bazı sözleri, Güzel hakkında, ertelenmiş olmakla birlikte, hapis cezası verilmesine neden olmuştur. İHAM şöyle demektedir: İHAM, eski bir bakan ve milletvekili olan, olayların meydana geldiği dönemde ise siyasi bir partinin genel başkanlığını yürüten başvuran aleyhinde açılan davaların sayısının ve hakkında verilen erteleme kararlarının erteleme süresi içindeki faaliyetleri üzerinde kısmi bir sansür etkisi yarattığını ve kamusal bir tartışmada yeri 40 Arai-Takahashi, s. 107-108. 41 Castells v. Spain, para. 42-43.

olan ve varlığı inkar edilemeyen bir eleştiriyi açıkça sergileme imkanının büyük ölçüde sınırlandığını değerlendirmektedir 42. İHAM gazetecilerin ifadelerini de basın özgürlüğü içinde değerlendirerek, geniş koruma görmesinin öneminden söz etmektedir. Lingens davasında bir gazeteci olan başvurucunun mahkûm edilmesinin genel olarak basın özgürlüğü üzerinde yaratacağı etki üzerinde durulmuştur: Hükümetin işaret ettiği gibi, tartışma konusu yazılar o sırada zaten geniş bir biçimde yayılmış bulunuyordu. Dolayısıyla, her ne kadar yazara verilen ceza, kendisini ifade etmesine engel olmuyorsa da, bir tür sansür işlevi görmektedir ve gelecekte yeniden bu tür bir eleştiri yapma cesaretini kırabilecektir Siyasi tartışma çerçevesinde, bu tür bir ceza gazetecileri toplum yaşamını etkileyen konuların kamu önünde tartışılmasına katkıda bulunmaktan caydırabilir. Bu nedenle, bu tür bir yaptırım, basının bilgi sunma ve kamunun bekçi köpeği (watchdog) olma görevlerini yerine getirmesini engelleme tehlikesini taşır 43. İHAM bu kararda siyasi tartışma bakımından basın özgürlüğünün ne kadar önemli olduğunu vurgulamaktadır 44. Basın özgürlüğü, halka siyasi liderlerin fikir ve davranışlarını görme ve siyasi konularda fikir oluşturma olanağı sağlamakta, dolayısıyla demokratik toplumun merkezinde yer alan siyasi çoğulculuğu güvence altına almaktadır. İHAM şöyle demektedir: Basın söz konusu olduğunda bu ilkeler özel bir önem taşır. Her ne kadar basın, başka şeylerin yanı sıra, kişinin şöhretinin korunması bakımından konulmuş sınırları aşmamakla yükümlü olsa da, kamu çıkarı ile ilgili olan başka alanlarda olduğu gibi, siyasi konularda da bilgi ve düşünceleri yaymak basının görevidir. Basının bu tür bilgi ve düşünceleri yayma görevinin yanı sıra, halkın da bunlara ulaşma hakkı vardır. Bu çerçevede, İHAM, Viyana İstinaf Mahkemesi nin kararında dile getirilen basının görevi bilgi vermektir, bunun yorumu ise esas olarak okuyucuya bırakılmalıdır biçimindeki görüşe katılmamaktadır 45. Gazetecilerin yazılarına ilişkin olarak Dalban, Dichand ve diğer pek çok kararında İHAM şunu belirtmiştir: 42 Guzel-Türkiye (No.3), 24.07.2007, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihm/aihmtkliste.asp. 43 Lingens v. Austria, para. 44. 44 Macovei,s. 17-18. 45 Lingens v. Austria, para. 41.

Gazetecinin özgürlüğü aynı zamanda bir ölçüde abartmaya, hatta kışkırtmaya başvurmayı da içerir 46. Demokratik bir toplumda siyasi konuların özgürce tartışılabilmesi temel bir gerekliliktir; kamunun menfaatinedir. Bu nedenle siyasetçiler ve gazetecilerin siyasi ifadelerinin daha geniş koruma görmesi önem kazanmaktadır. Bu belirtilen gruplar arasına hükümet dışı örgütler, baskı grupları ve sendikaların öncü üyelerini de katmak gerekir 47. 2) Ahlaki alanda çoğulculuk Ahlaki alanda İHAM devletlerin takdir alanını çok daha geniş algılamaktadır 48. Bunun gerekçesi olarak, ahlaki konuların ülkeden ülkeye hatta aynı ülkenin bir bölgesinden diğerine farklılıklar içermesini göstermektedir. Bu konudaki İHAM ın köşe taşı kararlarından biri Handyside-Birleşik Krallık kararıdır. Bir yayıncı olan Handyside ilk kez 1969'da Danimarka'da yayınlanan çocuklara yönelik bir ders kitabının Birleşik Krallık taki yayın hakkını almıştır. Kitap, Bütün Yetişkinler Kağıttan Kaplandır başlıklı bir giriş ve İngilizce Baskıya Önsöz den sonra, şu kısımları içermektedir: Eğitim, Öğrenim, Öğretmenler, Öğrenciler ve Sistem. Öğrenciler hakkındaki kısmın Seks ile ilgili 26 sayfalık bölümü, şu alt bölümleri kapsamaktadır: Mastürbasyon, Orgazm, Sevişme ve Cinsel İlişki, Gebeliği Önleyiciler, Cinsel Rüyalar, Adet Görme, Çocuk Mütecavizleri veya Kirli Yaşlı Erkekler, Pornografi, İktidarsızlık, Eşcinsellik, Normal olan ve Normal Olmayan Şeyler, Daha Fazla Öğrenme, Zührevi Hastalıklar, Kürtaj, Yasal ve Yasal Olmayan Kürtaj, Hatırlayalım, Kürtaj Yöntemleri, Cinsel Konularda Yardım ve Tavsiye için Adresler. Bu kitap, Belçika'da, Finlandiya'da, Fransa'da, Almanya da, Yunanistan'da, İzlanda da, İtalya da, Hollanda'da, Norveç'te, İsveç te, İsviçre'de ve Avrupa dışındaki birçok ülkede yayınlanmıştır. Kitap, ayrıca Avusturya ve Lüksemburg da da serbestçe dağıtılmıştır. Kitap Birleşik Krallık ta yayınlandıktan 46 Dalban v. Romania, 28.09.1999, para. 49; Dichand and others v. Austria, 26.02.2002, para. 41. 47 Arai-Takahashi, s. 108. 48 Takdir alanı (magrin of appreciation) doktrini, idari eylem ve işlemlerin yargı denetimine ilişkin ulusal içtihatlardan kaynaklanmaktadır. Bu doktrin ilk defa Strasbourg organları tarafından Sözleşmenin kriz hukukuna ilişkin 15. Md sinin yorumlanması sırasında kullanılmış, daha sonra diğer maddelerin yorumlanmasında önemli rol oynamıştır. Steven Greer, The Exceptions to Articles 8 to 11 of the European Convention on Human Rights, Council of Europe publ., Human Rights Files No: 15, 1997, s. 15-16.