Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı

Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı Avrupa nsan Hakları Sözlemesi nin 8. Maddesi nin uygulanmasına ilikin kılavuz Ursula Kilkelly nsan hakları el kitapları, No. 1

Bu yayında belirtilen görüler yazara aittir ve Avrupa Konseyi ni sorumlu kılmaz. Yayında belirtilen yasal belgelerin, üye ülkelerin hükümetlerini, Avrupa Konseyi nin yasal organlarını veya Avrupa nsan Hakları Sözlemesi ne dayanarak kurulan herhangi bir organı balayabilecek herhangi bir resmi yorumu olarak deerlendirilmemelidir. Kapak fotorafı: ww.gdis.org/fondacci nsan Hakları Genel Müdürlüü Avrupa Konseyi F-67075 Strasbourg Cedex Avrupa Konseyi, 2001 lk baskı, Kasım 2001 Almanya da basılmıtır. 2

çindekiler Giri... 7 1. Bölüm: 8. Madde ye giri ve söz konusu maddenin uygulanmasında kullanılan test... 9 8. Madde... 9 Giri... 9 Takdir hakkı... 10 8. Madde Uygulanan testler... 13 8. Madde testinin 1. aaması... 15 1.1. ikayet, 8. Madde 1. fıkrada korunan hakların birinin kapsamına giriyor mu?. 15 8. Madde 1. fıkra kapsamındaki ilgili hakkı belirlemek kimin görevidir?... 15 8. Madde 1. fıkranın uygulanabilirlii konusunda AHM nin yaklaımı nedir?... 16 1.1.1 Özel hayat... 16 1.1.2 Aile hayatı... 25 1.1.3 Konut... 32 1.1.4 Haberleme... 33 3

1.2 Devletin 8. Madde hakkına saygı göstermesi konusunda pozitif bir yükümlülüü var mıdır ve bu yükümlülük yerine getirilmi midir?... 35 8. Madde testinin 2. aaması... 39 2.1 8. Madde hakkına herhangi bir müdahale olmu mudur?... 39 2.2 Bir 8. Madde hakkına müdahale edildiyse:... 42 2.2.1 Müdahale kanunlara uygun mu?... 43 2.2.2 Müdahalenin meru bir amacı var mı?... 52 2.2.3 Müdahale demokratik bir toplumda gerekli midir?... 53 II. Kısım: Maddi hukuk... 58 Özel Hayat... 58 Hangi bilgiler polis tarafından toplanabilir ve saklanabilir?... 59 Daha önceki ceza davaları hakkında kayıtlar... 60 Terörist faaliyetler konusunda bilgi... 60 Ulusal güvenlii korumak amacıyla kiisel bilgi toplamak... 61 Ne tür usul önlemlerine ihtiyaç vardır?... 62 Devletin elindeki kiisel verilere eriim... 65 Bir suçun soruturulması ve yargılanması sırasında bilgilerin ifası... 67 Polis tarafından basına ifa... 67 Tıbbi verilerin ifası ve gizlilik... 68 4

Adlar... 71 Soyadı deitirme... 71 Önadların kaydedilmesi... 72 Fiziksel ve manevi ahsiyet... 72 Özel hayat ve haberleme... 77 Ne tür önlemlere gerek vardır?... 82 Aile hayatı... 84 Aile hukuku davalarının süresi 8. Madde açısından önemli midir?... 97 Bir çocuun ebeveyn rızası olmadan evlat edinilmesi 8. Madde yi ihlal eder mi?... 97 Bir çocuun anne veya babasının bilgisi olmadan evlat edinilmesi 8. Madde yi ihlal eder mi?... 99 Kasıtlı hasara karı korunma... 104 Rahatsızlıktan korunma... 105 Çevresel rahatsızlıktan korunma... 106 Mülkiyetin düzenlenmesi... 107 8. Madde kendi konutunda yaama hakkını da içerir mi?... 108 Arama ve mallara el konması... 110 Yargı kontrolü 8. Madde haklarının yeterince korunmasını salar mı?... 113 8. Madde ye uygunluk için mahkemeden alınmı bir arama emri yeterli midir?. 114 Terörizm soruturmalarında arama ve el koyma uygulamaları... 115 5

6

Giri Rusya Federasyonu ndaki hakimlerin bildii gibi, Sözleme nin Rus iç hukukuna dahil edilmesi, hakimlerin bu Sözleme nin hükümlerinde teminat altına alınan hakların himayesine girmek isteyen bireylerle sık sık karılaacakları anlamına gelmektedir. Bu durumda hakimlerin kendilerine soracakları iki bariz soru vardır. Birincisi, bir hakkı düzenleyen iç hukuk ve Sözleme hükümleri arasında çatıma varsa hangi kanun, üstün kanun olarak uygulanmalıdır Bu sorunun yanıtı açıktır; genel olarak Sözleme nin teminat altına aldıı haklar, iç hukuktan üstündür. Böylece Sözleme nin ve iç hukukun hükümleri arasında bir çatıma varsa, Sözleme nin hükümleri uygulanmalıdır. Ancak Sözleme den kaynaklanan hakların iç hukuktaki konumunun, Anayasa nın altında olduu da önemlidir. Rusya Federasyonu Anayasası ile AHS arasındaki herhangi bir çatıma, Anayasa nın lehine çözülmelidir. kincisi, Sözleme deki maddelerin çok kısa ve özet hükümler olduu gerçeinden yola çıkarak, Sözleme nin maddeleri (ve söz konusu maddeler kapsamında teminat altına alınan haklar) nasıl uygulanmalıdır? Bu sorunun yanıtı, hakimlerin önlerine getirilen Sözleme yle ilgili ikayeti, Avrupa nsan Hakları Mahkemesi içtihadındaki ve söz konusu içtihatta bavurulabilecek ilgili bir prensip olmaması durumunda, eski Avrupa Komisyonu ve nsan Hakları Mahkemesi nin içtihadındaki prensipleri uygulamaya geçirerek deerlendirmeleri gerektiidir. (Bu iki kurum, Sözleme nin 11. no lu Protokolü nün Kasım 1998 de yürürlüe girmesiyle daıtılmıtır.) 7

Bu içtihat ne açıdan yararlıdır? Bir hakimin, Sözleme maddelerinden birine dayandırılarak mahkemeye getirilen ikayetin geçerli bir ikayet olup olmadıını belirlemesi için uygulanabilecek kesin testler gelitirmitir. Söz konusu testler, ilgili Sözleme maddesine göre deikenlik gösterir. Bu raporda, bireylerin 8. Madde kapsamında getirdii ikayetlerde Avrupa nsan Hakları Mahkemesi tarafında uygulanan ve böylece Sözleme nin 8. Madde sine dayanan bir ikayetle karı karıya olan Rusya Federasyonu hakimlerinin de uygulaması gereken testler özetlenmitir. 8

1. Bölüm: 8. Madde ye giri ve söz konusu maddenin uygulanmasında kullanılan test 8. Madde 1. Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberlemesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç ilenmesinin önlenmesi, salıın veya ahlakın veya bakalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmü olmak kouluyla söz konusu olabilir. Giri 8. Madde nin iki bölüme ayrıldıı hemen göze çarpmaktadır. 8. Madde nin 1. fıkrası olan birinci bölümde, devletin bir birey için teminat altına aldıı hakların tam olarak hangileri olduu belirtilir: özel hayata, aile hayatına, konuta ve haberlemeye saygı hakkı. 8. Madde nin 2. fıkrası olan ikinci bölümde, bazı artlarda kamu yetkililerinin 8. Madde deki haklara müdahale etmesinin kabul edilebilecei belirtilerek, söz konusu hakların mutlak olmadıı ifade edilir. 8. Madde 2. fıkrada, aynı zamanda 8. Madde 1. fıkrada belirtilen haklara kamu yetkililerinin hangi artlarda yasal olarak müdahale edebilecei de belirtilmitir; sadece kanunlara uygun olan ve 8. Madde 2. fıkrada belirtilen meru hedeflerin birine veya birden fazlasına ulamak için demokratik bir toplumda gerekli olan 9

müdahaleler, bireyin 8. Madde haklarının devlet tarafından kabul edilebilir bir biçimde sınırlandırılması olarak kabul edilecektir. Takdir hakkı Alınan önlemlerin 8. Madde yle uyumlu olup olmadıı deerlendirilirken, ilgili Devlete takdir hakkı adı verilen belirli bir takdir yetkisi verilmitir. Bu prensip ilk olarak, 10. Madde kapsamındaki bir anlamazlıkla ilgili olan ancak kararı aynı ekilde 8. Madde davaları için de geçerli olan Handyside 1 davasında oluturulmutur. Verilen karar göre: (d)evlet yetkilileri, ülkelerindeki önemli güçlerle dorudan ve sürekli temasları nedeniyle, uluslararası hakimlere kıyasla... 1 Handyside-Birleik Krallık davası, 7 Aralık 1976 tarihli karar, para. 48-49. bir sınırlama veya cezanın gereklilii... konusunda daha iyi karar verebilecek durumdadır... bu balamdaki gereklilik kavramında ima edilen acil toplumsal ihtiyacın gerçeklik düzeyi konusunda, ilk deerlendirmeyi ulusal yetkililer yapmalıdır. Bu nedenle Madde 10 (2) taraf devletlere belirli bir takdir hakkı bırakmaktadır. Söz konusu pay, hem ulusal kanun koyucuya... hem de yürürlükteki kanunları yorumlama ve uygulama durumunda olan adli veya dier kurumlara verilmitir. Ancak Mahkeme, bu doktrinin âkit devletlere sınırsız bir takdir hakkı vermediini belirtmi ve Mahkeme nin devletlerin Sözleme nin yükümlülüklerini yerine getirmesini salamaktan sorumlu 10

olduunu ifade etmitir. Bu nedenle, 8. Madde söz konusu olduunda, Sözleme haklarından birine müdahalenin 8. Madde 2. fıkra kapsamında haklı olup olmadıını belirleme konusunda nihai karar verme rolünü Mahkeme üstlenmitir ve böylece ulusal takdir hakkı, Avrupa denetlemesiyle el ele düünülmelidir. Mahkeme, söz konusu takdir hakkına iki temel durumda bavurmutur: 1. 8. Madde ye yapılan bir müdahalenin, 2. fıkrada belirtilen kamu çıkarı dayanaına göre yerinde olup olmadıını belirlerken, 2. Bir devletin, bu hüküm kapsamındaki pozitif yükümlülüklerine uymak için yeterince çaba sarf edip etmediini deerlendirirken. Yetkili ulusal mercilere verilen takdir hakkı mevcut artlara, konuya ve konunun geçmiine göre deiiklikler gösterecektir. 8. Madde çerçevesinde takdir hakkının kapsamını belirlerken göz önünde bulundurulması gereken faktörler unlardır: Sözleme Devletlerinin kanunlarının bir ortak zemini olup olmadıı 2 : Ortak uygulamaların bariz olduu durumlarda, takdir hakkı az olacaktır ve söz konusu uygulamalardan ayrılmayı açıklamak zor olacaktır. Dier yandan, yaygın bir ortak yaklaım yoksa, Mahkeme nin Devletlere verecei takdir hakkı daha geni olacaktır. 3 Takdir hakkının kapsamı, balama göre deiir ve örnein çocukların korunması gibi konularda söz konusu pay özellikle geni 2 Rasmussen-Danimarka davası, 28 Kasım 1984 tarihli karar, para. 40. 3. Pozitif yükümlükler konusunda Bkz 1.2 11

tutulmutur. Mahkeme, çocuk bakımı ve aileye devletin müdahalesi konusunda taraf devletlerde çok deikenlik olduunu kabul etmektedir ve Sözleme kapsamında davaları incelerken bu durumu göz önünde bulundurarak, bu konuda hareket eden Devletlere belirli bir takdir hakkı bırakır. Mahkeme ayrıca ulusal yetkililerin, ulusal düzeyde belirlenen hassas ve karmaık konulara daha yakın oldukları için, her bir davanın artlarını daya iyi deerlendirebileceklerini ve en uygun çözüm yolunu belirleyebileceklerini kabul etmektedir. Örnein çocukların bakımı söz konusu olduunda ulusal yetkililer, bakım konusunda önlem alma aamasında veya alınan önlemler uygulandıktan hemen sonra ilgili kiilerle dorudan temasa geçebilir. 4 Böylece Devlet, 8. Madde kapsamında özel hayat ve aile hayatının korunma yönteminde belirli bir takdir hakkına sahiptir ve bu durum, yapılan müdahale ve müdahalenin amacının dengelenmesi deerlendirilirken de ortaya çıkmaktadır. Taraf devletler arasında geleneklerin, politikaların ve uygulamaların önemli ölçüde deikenlik gösterebildii gerçei, bazen takdir hakkının varlıını desteklemek için kullanılabilir. Mahkeme, Handyside davasında farklı Taraf Devletlerin iç hukukuna göre Avrupa çapında tek bir ahlak kavramı oluturmanın mümkün olmadıına karar vermitir. Mahkeme ayrıca unları belirtmitir: (a)hlakın gerekleri konusunda ilgili kanunların benimsedii görüler, özellikle bu konudaki görülerin hızla ve kapsamlı bir biçimde 4 Ollson (No.2)-sveç davası, 30 Ekim 1992 tarihli karar. para. 12

deitii günümüzde, zamana ve mekana göre deikenlik göstermektedir. Ancak Dudgeon 5 ve Norris 6 davalarında Mahkeme, takdir hakkının sırasıyla Birleik Krallık ve rlanda da homoseksüelliin suç sayılmasına devam edilmesine izin verecek kadar geni olduu görüünü reddetmitir. Bu nedenle Mahkeme ahlaki kuralların korunması konusunda, takdir hakkının bir genel kural olarak geni olduunu kabul etmemitir. 8. Madde Uygulanan testler Bir bireyin Sözleme nin 8. Madde si çerçevesindeki ikayeti konusunda karara verme, iki aamalı bir test yapılmasını gerektirmektedir. Birinci aama, 8. 5 Dudgeon-Birleik Krallık davası, 22 Ekim 1981 tarihli karar. 6 Norris-rlanda davası, 26 Ekim 1988 tarihli karar. Madde nin uygulanabilirlii ile ilgilidir; bir baka deyile, bir bireyin müdahale edildii için ikayette bulunduu hak, gerçekten de Sözleme nin 8. Madde 1. fıkrasında teminat altına alınan bir hak mıdır? Bu konu, genellikle 8. Madde 1. fıkradaki anlamıyla örnein nelerin özel hayat veya konut kapsamına girdiinin tartıılmasını içerir. Hakim, AHM nin içtihadına dayanarak bir bireyin bavurduu hakkın (örnein parasız konut hakkı) aslında 8. Madde 1. fıkradaki teminatlar kapsamına girmediine karar verirse, 8. Madde uygulanmaz ve ikayet sona ermi olur. Ancak eer 8. Madde nin uygulanabilir olduuna karar verilirse, Mahkeme deerlendirmenin ikinci aamasına geçer. En sık rastlanan durum, davacının devletin 8. Madde haklarını ihlal edecek biçimde bir harekette bulunduu iddiasında olmasıdır; bu durumda Mahkeme, 8. Madde ye müdahalenin 8. Madde 2. fıkranın artlarına göre açıklanıp açıklanamayacaını deerlendirir. Çok 13

daha az rastlanmakla beraber bazen davacı, 8. Madde haklarına gerekli saygının gösterilmesi için Devletin veya kamu yetkililerinin atmı olması gereken ancak atmadıı adımlar konusunda da ikayette bulunabilir. Bu durumda Mahkeme, Devletin 8. Madde nin saygı unsuruna uyma konusunda adım atma yönünde pozitif yükümlülüü olup olmadıını deerlendirmelidir. 8. Madde nin analizindeki ikinci aama konusundaki her iki yaklaım, aaıda detaylı biçimde ele alınmıtır. 1. Aama: 8. Madde 1. fıkra 1.1 ikayet, 8. Madde 1. fıkrada korunan hakların birinin kapsamına giriyor mu? 1.2 Giriyorsa, Devletin bireyin haklarına saygı gösterme konusunda pozitif yükümlülüü var mı ve söz konusu yükümlülük yerine getirilmi mi? 2. Aama: 8. Madde 2. fıkra 2.1 8. Madde hakkına müdahale edilmi mi? 2.2 Edilmise, 2.2.1. Bu müdahale kanunlara uygun mu? 2.2.2. Meru bir amacı var mı? 2.2.3. Demokratik bir toplumda gerekli mi? Mahkeme, 8. Madde yi her uyguladıında bu testi kullanmaktadır. Doal olarak birçok durumda, her bir noktayı detaylı tartımaya gerek olmaz ancak Mahkeme karar vermeden önce testin her bir aamasını yine de ele alır. Bu elkitabının bundan sonraki iki bölümünde, bu testin iki aamasıyla ilgili konular ele alınacaktır. Son bölümde, 8. Madde ye uyma konusundaki içerie ilikin konular ele alınacaktır. 14

8. Madde testinin 1. aaması 1.1. ikayet, 8. Madde 1. fıkrada korunan hakların birinin kapsamına giriyor mu? Bir ikayet, 8. Madde nin koruması kapsamına girmesi için, hükmün kapsamına girmelidir, yani söz konusu hükümde korunan özel hayat, aile hayatı, konut veya haberleme kiisel haklarından birini veya birden fazlasını ilgilendirmelidir. 8. Madde 1. fıkra kapsamındaki ilgili hakkı belirlemek kimin görevidir? Korumaya çalıılan hakkı belirlemek ve 8. Madde 1. fıkraya göre söz konusu hakkı Mahkeme ye sunmak, davacının sorumluluudur. Örnein Gaskin- Birleik Krallık davasında, devlet aracılııyla koruyucu ailelerde yetitirilmesi konusunda bir kamu kurumunun elinde olan bilgilere eriim hakkının, 8. Madde nin kapsamı dıında kalan bilgiye eriim konulu genel bir hak olmaktan çok, özel ve aile hayatını ilgilendiren bir konu olduu konusunda Mahkeme üyelerinin çounu baarılı bir biçimde ikna etmitir. 7 Ayrıca bir birey mahkemeye yaptıı bavuruda birden çok 8. Madde hakkını ileri sürerse ve bunlardan hepsi de geçerli haklar ise, Mahkeme tam olarak hangi hakkın söz konusu olduunu belirtmeyebilir. Örnein haberlemeye (mektup ve telefon) müdahale konulu ikayet içeren Klass- Almanya 8 davasında, Mahkeme söz konusu durumun özel hayat, aile hayatı ve 7 Gaskin-Birleik Krallık davası, 7 Temmuz 1989 tarihli karar, Series A no. 160. 8 Klass-Almanya davası, 22 Eylül 1993 tarihli karar, Series A no. 269, para. 41. 15

haberleme haklarına müdahale olduunu belirtmitir. 8. Madde 1. fıkranın uygulanabilirlii konusunda AHM nin yaklaımı nedir? 8. Madde 1. fıkra kapsamında korunan dört kavramın anlamı bariz deildir ve Mahkeme, bu kavramların yorumu konusunda kesin kurallar belirlemekten kaçınmıtır. Özellikle 8. Madde nin uygulanabilir olup olmadıını ve böylece bir ikayetin korunan hakların kapsamına girip girmediini belirlerken Mahkeme nin yaklaımı, söz konusu kavramlara Sözleme ye özgür özerk birer anlam yüklemekle beraber, davanın durumuna göre karar vermek olmutur. Mahkeme nin esneklii Avrupa Konseyi çapındaki toplumsal, yasal ve teknolojik gelimeleri göz önünde bulundurabilmesini salamakla beraber, bu yaklaım özel hayat, aile hayatı, konut veya haberlemenin kapsamına nelerin girdiini kategorik olarak tanımlamayı zorlatırmaktadır. Bu dört hakkın içeriiyle ilgili genel bir yönlendirme aaıda sunulmutur. Ancak anlamları evrim içinde olduu için, bu kavramların dinamik olduunu ve bazıları birbiriyle balantılı ve bazıları birbiriyle çakıan çok farklı konuları içerme potansiyeline sahip olduunu unutmamak gerekir. 1.1.1 Özel hayat Özel hayatın anlamı AHM ye göre, özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak geni 16

bir kavramdır. 9 Ancak bu kavram, açık bir biçimde mahremiyet hakkından daha genitir ve herkesin özgür olarak kiiliini oluturmasını ve gelitirmesini salayan bir alan içerir. Mahkeme nin 1992 de ifade ettii gibi:...[özel hayat] kavramını, bireyin kiisel hayatını istedii gibi yaayabilecei bir iç alan la kısıtlamak ve bu alanın dıında kalan dı dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aırı sınırlayıcı bir yaklaımdır. Özel hayata saygı, baka insanlarla iliki kurmak ve söz konusu ilikileri gelitirmek hakkını da bir dereceye kadar içermelidir. 10 9 Costello Roberts- Birleik Krallık davası, 25 Mart 1993 tarihli karar, para.36. 10 Niemietz-Almanya davası, 16 Aralık 1992 tarihli karar. Yani özel hayat, dier insanlarla ve dı dünyayla iliki gelitirmek hakkını da kesinlikle içerir. Hangi ilikiler özel hayatı oluturur? Aile hayatı kapsamına girmeyen ilikiler 8. Madde ye göre aile hayatının kapsamına girmeyen ilikiler, özel hayatı oluturduu durumlarda yine de bu hükmün koruması altına girebilir. Bu kategoriye dahil olan durumlar: Koruyucu ebeveynler ve baktıkları çocuklar arasındaki ilikiler; 11 Henüz evli olmayan taraflar arasındaki ilikiler; 12 Homoseksüeller ve partnerleri arasındaki, çocuklu olsun veya olmasın, ilikiler; 13 11 Appl. No. 8257/78, 10 Temmuz 1978, 13 DR 248. 12 Appl. No.15817/89, 1 Ekim 1990, 66 DR 251. 17

Özel hayat, bir evcil hayvan ve sahibi arasındaki ilikiyi kapsamamaktadır. 14 Cinsel faaliyetler ne dereceye kadar özel hayat kapsamına girer? Bir bireyin cinsel hayatı, özel hayatının önemli bir unsurunu oluturmaktadır. Bir bireyin cinsel ilikiler dahil çeitli tür ilikiler oluturabilecei ve bir bireyin cinsel kimliini belirleme ve benimseme tercihi 8. Madde nin koruma kapsamına girmektedir. Dudgeon-Birleik Krallık 15 davasında Mahkeme, davacının kiisel artlarını göz önünde bulundurarak, homoseksüel davranıları yasadıı sayan kanunların varlıının, söz konusu bireyin özel hayatını sürekli olarak ve dorudan 13 Appl. No. 15666/89, Kerkhoven-Hollanda davası, 19 Mayıs 1992, yayınlanmamıtır. 14 Appl. No. 6825/75, 4 Mart 1976, 5 DR 86. 15 Dudgeon-Birleik Krallık davası, 22 Ekim 1981 tarihli karar. etkilediine karar vermitir. Söz konusu dönemden sonra da birkaç defa cinsel tercih ve faaliyetlerin özel hayatın kiisel bir unsurunu oluturduunu ifade etmitir. Ancak kapalı kapılar ardında yapılan her türlü cinsel faaliyet mutlaka 8. Madde kapsamına girmemektedir. Laskey, Jaggard & Brown-Birleik Krallık davasında 16, davacılar cinsel tatmin amacıyla rızaya dayalı sado-mazoist aktivitelerde bulunmaktaydı. Mahkeme, davacıların davranılarının özel hayat kapsamına girip girmediini resmi olarak belirlemek zorunda olmamasına ramen, 8. Madde nin koruma kapsamının oldukça çok sayıda birey, özel ekipmanlı odalar, yeni üyelerin bulunması ve daha sonra üyelere daıtılmak üzere film çekilmesi unsurlarını içeren faaliyetleri içine alacak biçimde geniletilmesi konusunda bazı çekinceleri olduunu ifade etmitir. 16 Laskey, Jaggard & Brown-Birleik Krallık davası, 19 ubat 1997 tarihli karar. 18

Sosyal faaliyetler ne derecede özel hayat kapsamına girer? çtihat hukukunda, kiisel ilikilerin iç alan ın ötesinde özel hayat kavramı tarafından korunan bir alan olduuna dair bazı kanıtlar vardır. McFeeley-Birleik Krallık 17 davasında Komisyon, bakalarıyla iliki kurmanın öneminin mahkumlar için de geçerli olduunu ve böylece cezaevlerindeki kiilerin belirli derecede bir araya gelme hakkına sahip olması gerektiini belirtmitir. Yani bakalarıyla görüme hakkı, özel hayatın bir baka sosyal unsurudur. Mahkeme nin bazı yargıçları, aktif bir sosyal hayata sahip olmanın özel hayatın bir unsuru olduunu belirten 17 Appl. No. 8317/78, McFeeley & Ors-Birleik Krallık, 15 Mayıs 1980, 20 DR 44. görüler ifade etmilerdir. Bu görüler, kültürel veya dilsel yakınlıktan dolayı bakalarıyla sosyal ilikiler kurabilmeyi içerir ve özellikle göç vakalarında geçerlidir. 18 ilikileri özel hayata girer mi? Niemietz-Almanya 19 davasında Mahkeme, i balamındaki bazı kiisel ilikilerin özel hayat kapsamına girebileceini deerlendirmeye yatkın olduunu belirtmitir. Hangi faaliyetler veya önlemler özel hayatla ilgilidir? Telefon dinlemek her zaman özel hayatla ilgili midir? 18 Bkz. Göç konusundaki aaıdaki bölüm. 19 Niemietz-Almanya davası, 16 Aralık 1992 tarihli karar. 19

Özel haberlemeye müdahale amaçlı gizli teknolojik aletlerin kullanılması özel hayatın kapsamına girmektedir. Ayrıca bu hüküm, yapılan telefon konumasının içerii ne olursa olsun geçerlidir. A-Fransa 20 davasında hükümet, bir cinayetin planlanmasıyla ilgili görümelerin kaydedilmesinin özel hayat kapsamına girmediini iddia etmitir. Komisyon, bir görümenin kamu çıkarını ilgilendirmesinin, görümenin özel olma özelliini yitirmesine neden olmadıını belirtmitir. Mahkeme de bu görüü kabul etmitir. Halford-Birleik Krallık 21 davasında, bu hakkın kapsamına, amacı i ya da özel olsun, bütün telefon görümeleri 20 A-Fransa davası, 23 Kasım 1993 tarihli karar. 21 Halford-Birleik Krallık, 25 Haziran 1997 tarihli karar. ve i telefonlarının kullanılması sokulmutur. Dier yandan davacının sivil havacılıkta kullanılan bir radyo kanalını kullandıı durumda, söz konusu görüme dier kullanıcıların da eriebilecei bir dalga boyunda yapıldıı için, haberlemeye yapılan müdahale özel hayata müdahale sayılmamıtır ve özel haberleme olarak nitelendirilmemitir. 22 Devletin kiisel veri toplaması özel hayatla ilgili midir? Bir devletin yetkili temsilcileri tarafından bir birey hakkında rızası alınmaksızın bilgi toplanması her zaman söz konusu kiinin özel hayatını ilgilendirir ve bu nedenle 8. Madde 1. fıkranın kapsamına girer. Bu konudaki örneklerden bazıları: 22 Appl. No. 21353/93, 27 ubat 1985. 20

Cinsiyet, medeni hal, doum yeri ve dier kiisel bilgilerle ilgili yanıtlanması zorunlu sorular içeren resmi nüfus sayımı 23 ; Polis kayıtları gizli olsa bile 24, polis tarafından parmak izi, fotoraf ve dier kiisel bilgilerin kaydedilmesi; 25 Tıbbi verilerin toplanması ve tıbbi kayıtların tutulması; 26 Vergi makamlarının kiisel harcamaların detaylarını (ve böylece özel hayatın detaylarını) açıklama zorunluluu getirmesi; 27 23 Appl. No.9072/82, X-Birleik Krallık davası, 6 Ekim 1982, 30 DR 229. 24 Leander-sveç davası, 26 Mart 1987 tarihli karar, Series A no. 116. 25 Murray-Birleik Krallık davası, 28 Ekim 1994 tarihli karar, Series A no.300-a. 26 Appl. No. 14661/81, 9 Temmuz 1991, 71 DR 141. 27 Appl. No. 9804/82, 7 Aralık 1982, 31 DR 231. Salık, sosyal hizmetler ve vergi gibi idari ve sivil konuları ele alan bireysel kimlik belirleme sistemi. Kiisel verilere eriim Devletin kayıtlarına eriememe durumu, kaydedilen bilginin türüne göre özel hayat kapsamına girebilir. Gaskin-Birleik Krallık 28 davasında Mahkeme, davacı hakkındaki dosyaların söz konusu kiinin çocukluu, geliimi ve geçmii hakkında çok kiisel boyutları içerdii için ve böylece geçmii ve çocukluk yılları konusunda temel kaynak olduu için, söz konusu dosyalara eriememenin 8. Madde çerçevesinde sorun yarattıına karar vermitir. Adların düzenlenmesi özel hayatı ilgilendirir mi? 28 Gaskin-Birleik Krallık davası, 7 Temmuz 1989 tarihli karar, para. 89. 21

8. Madde de adlardan sarih bir biçimde bahsedilmemesine ramen, bir bireyin adı kiisel kimlik belirleme yöntemi olduu için, bireyin özel ve aile hayatını ilgilendirmektedir. Adların düzenlenmesinde kamusal bir fayda olması, bir bireyin adının özel ve aile hayatının kapsamından çıkartılması için yeterli deildir. 29 Soyadları bireylerin ailelerini ve ait oldukları toplulukları belirleme yöntemi olduu için, özel hayat ve aile hayatının kapsamına girer; yani aynı prensip soyadları için de geçerlidir. 30 Basın müdahaleleri özel hayatı ilgilendirir mi? Basının müdahaleleri veya özel hayatın aırı kiisel, öhrete halel getirici olmayan detaylarının medya tarafından açıklanması konularında koruma olmaması, Strasburg da henüz yeterli düzeyde sorgulanmamıtır. Davacının, bir sigorta irketinin evinin önünde fotoraflarını çekmesinin özel hayatını ihlal ettii konusunda ikayetçi olduu rlanda davası 31 ve Kont ve Kontes Spencer ın basında özel hayatları hakkında çıkan haberler konusunda açtıkları dava 32 gibi bazı ikayetlerde, iç hukuk yolları tükenmedii için söz konusu davaların Mahkeme tarafından ele alınamayacaına karar verilmitir. Basın müdahalesinin söz konusu olduu durumların özel hayat kapsamında ortaya çıkıp çıkamayacaının belirlenmesi, söz konusu kiinin ne kadar 29 Stjerna-Finlandiya davası, 25 Kasım 1994 tarihli karar, Sri A. no. 299-B. 30 Guillot-Fransa davası, 24 Ekim 1996, RJD 1996- V., No. 19. 31 Appl. No 18760/91 rlanda davası, 1 Aralık 1993. 32 Appl. Nos 28851/95 ve 28852/95, Spencer- Birleik Krallık davası, 16 Ocak 1998. 22

ilgi çekmeye çalıtıı, özel alana yapılan müdahalenin doası ve derecesi ve çeitli ulusal yöntemlerin etkin ve yeterli telafi etme özelliine sahip olması gibi konulardan etkilenebilir. Yasal baların belirlenmesi Babalık davaları Bir babanın kızıyla yasal balarının belirlenmesinin, babanın açmak istedii babalık davasının mevcut aile balarını hukuken feshetmeye yönelik olmasına bakılmaksızın, babanın özel hayatıyla ilgili olduuna karar verilmitir. 33 Ancak birçok durumda söz konusu yasal balar, aile hayatını oluturmaktadır. Transseksüeller Bir transseksüelin, ismini ve cinsiyet deiimini yansıtacak biçimde resmi evraklarını deitirmesine izin verilmemesi ile ilgili konuların, 8. Madde 1. fıkra kapsamındaki özel hayata saygı hakkını ilgilendirdiine karar verilmitir. 34 Fiziksel ve manevi ahsiyet X & Y-Hollanda 35 davasında Mahkeme, özel hayatın bir bireyin cinsel hayatı dahil fiziksel ve manevi ahsiyetini kapsayan bir kavram olduunu karar vermitir. Bu davada 16 yaında zihinsel özürlü bir kızın, kendisine cinsel saldırıda bulunan bir kiiye karı ceza davası açılması için bavuramamasının, 8. Madde 1. fıkra kapsamında bir konu olduuna karar verilmitir. Yani biri tarafından bir baka 33 Rasmussen-Danimarka davası, 25 Kasım 1984 tarihli karar, Series A no. 87. 34 B-Fransa davası, 25 Mart 1992 tarihli karar, Series A no.232-c. 35 X & Y-Hollanda davası, 26 Mart 1985 tarihli karar, para. 22. 23

kiiye yapılan ve söz konusu kii tarafından istenmeyen bir saldırı, ikinci bireyin özel hayatını ihlal durumu olabilir. Fiziksel ahsiyetle ilgili bütün müdahaleler özel hayatla ilgili midir? Bir kiinin fiziksel ahsiyetiyle ilgili bazı müdahaleler, özel hayatına tecavüz olabilmesine ramen, bu durum bütün müdahaleler için geçerli deildir. Costello Roberts-Birleik Krallık 36 davasında küçük bir çocua verilen bedensel cezanın 8. Madde yle uyumluluu ele alınmıtır. Bu davada Mahkeme unu belirtilmitir: bazı artlarda eitim konusunda alınan önlemler, özel hayata saygı hakkını etkileyebilir ancak bir bireyin fiziksel veya manevi ahsiyetini olumsuz yönde 36 Costello Roberts-Birleik Krallık davası, 25 Mart 1993 tarihli karar. etkileyebilecek bütün hareketler veya önlemler, mutlaka böyle bir müdahale durumu olduu anlamına gelmemektedir. 37 Ancak bu davada verilen karara göre: Mahkeme, bir bütün olarak Sözleme nin amacını ve hedefini inceledikten sonra ve bir çocuun okula gönderilmesinin bir dereceye kadar özel hayatına müdahale edilmesi anlamına geldiini göz önünde bulundurarak, davacının ikayet ettii muamelenin, fiziksel veya manevi ahsiyetini 8. Madde çerçevesindeki yasaın kapsamına girecek kadar olumsuz yönde etkilemediini düünmektedir. 38 37 Costello Roberts-Birleik Krallık davası, 25 Mart 1993 tarihli karar, para 36. 38 Costello Roberts-Birleik Krallık davası, 25 Mart 1993 tarihli karar, para 36. 24

Mahkeme nin bu davada verdii kararda, hem verilen cezanın hafiflii, hem de cezanın okulun kurumsal ortamında verilmi olması önemli bir rol oynamıtır. Zorunlu tıbbi tedavi özel hayatla ilgili midir? Ne kadar hafif olursa olsun, zorunlu tıbbi tedavi 8. Madde 1. fıkrada belirtilen özel hayatın kapsamına girmektedir. Örnein: Mahkumlarda uyuturucu için, oförlerde alkol kontrolü için ve babalık davalarına taraf olanlara zorla yaptırılan kan ve idrar testleri; 39 Çocuklarda zorunlu aılama, di tedavisi, tüberküloz testleri veya röntgen; 40 Zorla besleme. 41 Devletin empoze ettii güvenlik önlemleri özel hayatla ilgili midir? Örnein emniyet kemeri takmayı veya sanayide güvenlie ilikin önlemler alınmasını zorunlu kılmak gibi, Devlet tarafından halkı çeitli tehlikelere karı korumak için alınan önlemler, ikinci fıkra kapsamında neredeyse kesinlikle hukuken caiz olmakla beraber, 8. Madde 1. fıkra kapsamında incelenecektir. 1.1.2 Aile hayatı 39 Appl. No. 8278/78, 13 Aralık 1979 18 DR 154 (kan testi); Appl. No. 21132/93, Peters-Hollanda davası, 6 Nisan 1994, 77-A DR 75 (idrar testi). 40 Appl. No. 10435/83, 12 Temmuz 1978, 14 DR 31. 41 Herczegfalvy-Avusturya, 24 Eylül 1992 tarihli karar. 25

AHS hazırlandıından beri aile hayatı kavramında hızlı bir evrim yaanmıtır ve bu kavram, sosyal ve yasal deiiklikleri göz önünde bulunduracak biçimde gelimeye devam etmektedir. Bu nedenle Mahkeme özel hayat konusunda olduu gibi, modern aile düzenlerinin çeitliliini, boanmanın sonuçlarını ve tıbbi gelimeleri göz önünde bulundurarak, aile hayatının yorumuna karı esnek bir yaklaım benimsemektedir. Hükümde kullanılan ifadeye göre aile hayatı, devletin keyfi müdahalesinden serbest bir biçimde, özgür olarak devam edebilecei, tamamen özel bir alanın içindedir. Ancak 8. Madde evlenerek veya çocuk sahibi olma fırsatını elde ederek aile kurma hakkını içermemektedir. 42 Aile hayatına neler dahildir? 42 AHM nin 12. Maddesi evlenme ve aile kurma hakkını teminat altına almaktadır. Mahkeme kural olarak, her bir davadaki bilgilere dayanarak aile hayatının var olup olmadıına karar verir; bu konuda uygulanan genel prensip, ilgili taraflar arasında yakın kiisel balar olup olmadııdır. Mahkeme nin her bir davayı ayrı deerlendiren yaklaımı aile hayatını oluturan ve oluturmayan ilikileri saymanın her zaman mümkün olmadıı anlamına gelse bile, giderek daha çok sayıda iliki 8. Madde nin otomatik koruması kapsamına girmektedir. Evlilie dayalı aile 8. Madde nin koruması yasal ve gerçek olduu gösterilebilen evlilikleri her zaman kapsamaktadır. Böylece örnein göçmenlerle ilgili kurallardan kaçınmak için veya bir ülkenin vatandaı olma amacıyla yapılan, esası olmayan veya sadece kaıt üstünde olan evlilikler 8. Madde nin kapsamına girmeyebilir. 26

Yasal olarak ve gerçekten evli ebeveyni olan bir çocuk, çocuun doduu andan itibaren ve domu olmasından dolayı söz konusu ilikinin ipso iure parçasıdır. 43 Böylece evli ebeveyn ve çocukları arasındaki iliki her zaman 8. Madde 1. fıkranın kapsamına girmektedir. Aile hayatı olması için evlilik art mıdır? 8. Madde, annenin medeni hali ne olursa olsun, bir anne ve çocuu arasındaki ilikide otomatik olarak geçerlidir. 44 Bu yüzden bu tür ilikiler mutlaka 8. Madde nin korumasına girmektedir. Çocuklarıyla beraber yaayan evli olmayan çiftler normalde aile hayatı 43 Berrehab-Hollanda davası, 21 Haziran 1998 tarihli karar. 44 Marckx-Belçika davası, 13 Haziran 1979 tarihli karar. yaıyor sayılmaktadır. Mahkeme bu durumu belirleyen Johnston 45 davasında karar verirken, söz konusu ilikinin istikrarlı olma özelliinden ve dier yönleriyle evlilie dayalı bir aileden ayırt edilememesinden dolayı ikna olmutur. Aile hayatı olması için birlikte yaamak art mıdır? Birlikte yaamak, ebeveynlerin medeni durumu ne olursa olsun, aile yaamı için sine qua non (olmazsa olmaz) deildir. 46 Böylece boanma veya ayrılma veya istek üzerine bir arada yaamayan aile üyeleri yine de 8. Madde nin koruması kapsamına girebilir. 45 Johnston-rlanda davası, 18 Aralık 1986 tarihli karar. 46 Örnein Berrehab-Hollanda davası, 21 Haziran 1998 tarihli karar (boanmı baba) ve Kroon ve Ors davası, 27 Ekim 1994 tarihli karar (evli olmayanlar). 27

Bir arada yaamadan veya evlilik olmadan aile hayatı var olabilir mi? Boughanemi-Fransa 47 Mahkeme nin belirttii gibi: davasında 8. Madde nin dayandıı aile hayatı kavramı, bir arada yaanmadıında bile, çocuk meru olsun veya olmasın, bir anne veya baba ve çocuu arasındaki baı kapsar. Söz konusu ba ortaya çıkan olaylardan dolayı bozulsa bile, bu sadece istisnai artlarda gerçekleebilir. 48 Bu prensipten yola çıkarak, davacının evlilik dıı domu olan ve çok az temas 47 Boughanemi-Fransa davası, 24 Nisan 1996 tarihli karar. 48 Boughanemi-Fransa davası, 24 Nisan 1996 tarihli karar, para. 35. kurmu olduu olu ile arasındaki ilikinin, söz konusu hüküm kapsamında aile hayatı oluturduuna karar verilmitir. Ne bir babanın çocuunu kabul etmekte gecikmesi veya çocua maddi destek vermemesi, ne de Sözleme ye taraf bir Devlete göç ederken çocuu bakılmak üzere akrabalarına bırakmaya karar vermi olması, bu balamda istisnai art olarak deerlendirilmitir. 49 8. Madde nin, aralarındaki ilikinin doası ne olursa olsun anne veya baba ve çocuk arasındaki ilikide otomatik olarak geçerli olması varsayımı, evlat edinmeyle ilgili Söderbäck davasında da uygulamaya geçirilmitir. 50 Bu davada evli olmayan baba ve kızının, hiç bir arada yaamamı olmalarına ve düzenli temas halinde 49 Bkz. C-Belçika davası, 7 Austos 1996 tarihli karar ve Ahmut-Hollanda davası, 28 Kasım 1996 tarihli karar. 50 Bkz. Söderbäck-sveç davası, 28 Ekim 1998 tarihli karar. 28

olmamalarına ramen, aile hayatı yaadıkları kararı verilmitir. Aile hayatı engellenmise 8. Madde uygulanabilir mi? Bir anne veya babanın bir çocukla aile balarının gelimesini engelledii durumlarda, 8. Madde nin korumasına girmek için aile hayatı kurma potansiyeli olması yeterli olabilir. Davacının kızının, kendisinin rızası olmadan veya kendisine bilgi verilmeden çocuun annesi tarafından evlatlık olarak verildii ve böylece babanın çocukla yakın kiisel balar kurmasının engellendii Keegan-rlanda 51 davasında, bu durum ortaya çıkmıtır. Ancak çocuun anne ve babasının arasındaki ilikinin doasından dolayı (birlikte yaamı, gebelii planlamı ve evlenmeye niyetlenmilerdir) Mahkeme, baba ve çocuk arasındaki potansiyel aile hayatının, daha önce sadece bir defa görümü olmalarına ramen, aralarındaki ilikinin 8. Madde kapsamına girdii anlamına geldiine karar vermitir. Kan baı olmadan aile hayatı var olabilir mi? Mahkeme, aile hayatının olup olmadıını belirlerken durumun biyolojik gerçeinden çok toplumsal gerçeine açık bir biçimde aırlık vermesine ramen, sadece bir defa aralarında kan baı olmayanlar arasında aile hayatı olduuna karar vermitir. X, Y & Z-Birleik Krallık 52 davasında, kadınken erkek olan bir transseksüel ile donör tarafından yapay döllenme (AID) yoluyla doan çocuu arasındaki ilikinin aile hayatı oluturduuna karar vermitir. Mahkeme bu sonuca ulaırken, birincisi 51 Keegan-rlanda davası, 26 Mayıs 1994 tarihli karar. 52 X, Y & Z-Birleik Krallık davası, 22 Nisan 1997 tarihli karar. 29

öncelikle aralarındaki ilikinin geleneksel ailelerde yaanan ilikilerden dier yönleriyle ayrılamaz olduu ve ikinci olarak transseksüelin AID sürecine çocuun babası olarak katkıda bulunduu olgularını önemli bulmutur. Mahkeme, aynı cinsiyetten kiilerin ilikilerinin aile hayatı oluturup oluturmadıını henüz deerlendirmemitir. Komisyon, Kerkhoven-Hollanda davasında iki kadın ve birinin AID yöntemiyle dourduu çocuk arasındaki istikrarlı bir ilikinin aile hayatı oluturduu sonucuna ulamamıtır. 53 Bir aile olarak beraber yaamalarına ve çocuk konusundaki ebeveynlik görevlerini paylamalarına ramen, yasal olarak tanınma taleplerinin sadece özel hayat kapsamına girdiine karar verilmitir. Mahkeme konuyu deerlendirmi olsaydı, X, Y & Z davasında kendi oluturduu emsale uymayı, yani kan baı olmasa bile aile hayatının aynı cinsiyetten kiilerin ilikilerini de içerdiini kararlatırabilirdi. Kan baı tek baına yeterli midir? Biyolojik ba olmaması bir ilikinin aile hayatı oluturmamasına neden olmazken, bu amaç için sadece kan baı veya genetik ba olması da yetersizdir. Bu nedenle bir sperm donörü ve bu yöntemle doan çocuk arasındaki iliki, kan baına ek olarak yakın kiisel ilikileri olduuna dair yeterli kanıt olmadıı sürece, normalde 8. Madde kapsamında aile hayatı oluturmamaktadır. 54 Baka hangi ilikiler aile hayatı oluturmaktadır? 53 Appl. No. 15666/89, Kerkhoven, Hinke & Hinke- Hollanda, 19 Mayıs 1992, rapor edilmemitir. 54 Appl. No. 16944/90, G-Hollanda davası, 8 ubat 1993, 16 EHRR 38. 30

Mahkeme, dier ilikilerin söz konusu olduu durumlarda, aile hayatının olup olmadıını her davanın özel durumuna göre deerlendirmektedir. Geni aile ve dier düzenlemeler konusunda, mevcut içtihat öyledir: Çocuklar ve büyükanne ve büyükbabalar arasında, büyükanne ve büyükbabalar aile hayatının önemli bir parçasını oluturdukları için aile hayatı vardır. 55 Hem çocuk 56, hem de yetikin 57 kardeler de aile hayatı kapsamına girer. Bir amca/dayı veya teyze/hala ve yeeni arasındaki iliki, özellikle yakın balar olduuna dair kanıt olduu durumlarda aile hayatı kapsamına girebilir. Böylece Boyle-Birleik Krallık 58 davasında, bir amca/dayı ile yeeni arasında, yeen hafta sonlarını amcasının evinde geçirdii ve ulusal yetkililerin amcayı/dayıyı çocuk için iyi bir baba modeli olarak deerlendirdii için, aile hayatı olduuna karar vermitir. kinci ilikilerde doan çocuklar veya, özellikle çocukların babasının belirlendii ve ilgili taraflar arasında yakın kiisel baların olduu durumlarda, evlilik dıı veya zina sonucu doan çocuklar ve ebeveynler arasında da aile hayatı olabilir. 59 Prensip olarak evlat edinmi ebeveynler ve çocukları arasındaki 55 Marckx-Belçika davası, 13 Haziran 1979 tarihli karar, para 45. 56 Olsson-sveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar. 57 Boughanemi-Fransa davası, 24 Nisan 1996 tarihli karar. 58 Appl. No. 16580/90, Boyle-Birleik Krallık davası, Comm. Rep., 9 ubat 1993. 59 Appl. No. 11418/85, Jolie & Lebrun-Belçika davası, 14 Mayıs 1986, DR 47, s. 243. 31

iliki 8. Madde nin korumasına girmektedir. 60 Bir çocuk ve koruyucu aile olan ebeveynleri arasındaki baların aile hayatı oluturup oluturmadıı, özellikle çocuun doal ebeveynleriyle yakın kiisel ilikileri olup olmadıına ve çocuun bakımını üstlenen ailenin yanında ne süredir bulunduuna balı olarak, durumun artlarına göre belirlenir. 61 Aile hayatı sona erebilir mi? Aile hayatı, bir defa olutuktan sonra boanmayla 62 veya tarafların birlikte 60 Appl. No. 9993/82, X-Fransa davası, 5 Ekim 1982, DR 31, s 241, 5 EHRR 302; Söderbäck-sveç davası, 28 Ekim 1998 tarihli karar. 61 Appl. No. 8257/78, X-sviçre davası, 10 Temmuz 1978, DR 13, s 248. 62 Appl. No. 8427/78, Hendriks-Hollanda davası, Comm. Rep. 8 Mart 1982, DR 29, s. 5; 5 EHRR 223. yaamamaya 63 balamasıyla sona ermez. Çocuun koruyucu bakım altına alınması kararıyla 64 da sona ermez. Çocuun evlat edinilmesi 65 veya reddedilmesi 66 gibi daha sonra ortaya çıkan gelimeler aile hayatı baını kırabilmesine ramen, Mahkeme bunun sadece istisnai durumlarda ortaya çıkabileceini belirtmitir. 67 1.1.3 Konut Konutun anlamı 63 Berrahab-Hollanda davası, 21 Haziran 1988 tarihli karar. 64 Andersson-sveç davası, 25 ubat 1992 tarihli karar, para. 72. 65 Appl. No. 7626/76, X-Birleik Krallık davası, 11 Temmuz 1977, DR 11 s. 160. 66 Appl. No. 14830/89, Yousef-Birleik Krallık davası, Comm. Rep., 30 Haziran 1992, para. 43. 67 Boughanemi-Fransa davası, 24 Nisan 1996 tarihli karar. 32

Genel olarak 8. Madde deki anlamına göre konut, bir kiinin yerleik olarak yaadıı yerdir; bu nedenle 8. Madde 1. fıkradaki anlama göre yaanan bütün yerler konut olabilir. Tatil evleri ve i yurtları veya dier geçici uzun süreli konaklama yerleri istisna olabilir. Mülkiyet bir yerin konut olması için yeterli midir? Gillow-Birleik Krallık 68 davasında Mahkeme, 19 yıldır sahip oldukları evde hiç yaamamı olan davacıların, söz konusu yeri 8. Madde kapsamında konutu sayabileceklerine karar vermitir. Bunun nedeni, uzun süre uzak olmalarına ramen, hep söz konusu yere dönme niyetleri olması ve söz konusu gayri menkulle ilikilerini, konutları sayılabilecek düzeyde devam ettirmi olmalarıdır. yerleri konut sayılır mı? Mahkeme 1992 de, 8. Madde kapsamında bu tür yerlerin aranması balamında, konut kavramını bazı iyerlerini de kapsayacak biçimde geniletmitir. Niemietz- Almanya 69 davasında Mahkeme, konutun örnein meslek sahibi bir kiinin bürosunu da kapsayabileceine karar vermitir. Bir kiinin mesleine veya iine ait faaliyetlerin kiinin özel konutunda yapılabileceinden ve ile o kadar ilgili olmayan faaliyetlerin de bir ofiste veya ticari mekanda yapılabileceinden yola çıkarak, bu konuda kesin ayrımlar yapmak her zaman pek mümkün olmayabilir. Bu tür durumlarda, iyerleri 8. Madde nin korumasına alınmıtır. 1.1.4 Haberleme 68 Gillow-Birleik Krallık davası, 24 Kasım 1986 tarihli karar, para. 46. 69 Gillow-Birleik Krallık davası, 24 Kasım 1986 tarihli karar, para. 46. 33

Bir kiinin haberlemesine saygı gösterilmesi hakkı, kesintiye uramadan ve sansür edilmeden bakalarıyla iletiim kurma hakkıdır. Neler haberleme kapsamına girer? Haberleme açıkça posta yoluyla gönderilen malzemeleri içermekle beraber Mahkeme, bu kavrama telefonla iletiim 70 ve teleksi 71 de katmıtır. Konutun kelime anlamı geniletildii gibi, bu kavramın yorumunun da teknolojideki gelimelere ayak uyduracak ve e-posta gibi dier haberleme yöntemlerini de koruma altına alacak biçimde yapılacaı tahmin edilmektedir. Ancak uygun koruma düzeyi, söz konusu haberleme yöntemine göre deiebilir. Haberlemenin içerii önemli midir? 8. Madde nin sunduu koruma, genellikle haberlemenin içeriinden çok haberleme yol ve yöntemleriyle ilgilidir ve bu yüzden Devlet, örnein suç tekil eden faaliyetlerle ilgili telefon görümelerinin 8. Madde 1. fıkranın kapsamına girmediini iddia edemez. 72 Halford- Birleik Krallık 73 davasında, i telefonu veya özel telefondan yapılan telefon görümelerinin ve ofis telefonunun kullanımının bu madde kapsamına girdiine karar verilmitir. Haberlemede gönderenin veya alıcının kimlii önemli midir? 70 Klass-Almanya davası, 6 Eylül 1978 tarihli karar, para. 41. 71 Appl. No. 21482/93, Campbell Christie-Birleik Krallık, 27 Haziran 1994, DR 78A, s. 119. 72 A-Fransa davası, 23 Kasım 1993 tarihli karar. 73 Halford-Birleik Krallık davsı, 25 Haziran 1997 tarihli karar. 34

Haberlemede gönderenin veya alıcının kimlii, 8. Madde nin art kotuu eylerin belirlenmesinde rol oynar. Örnein Mahkeme, avukatlar ve müvekkilleri, özellikle de göz altındaki kiiler arasındaki mektuplara ve dier haberleme yöntemlerine salanan korumanın çok büyük olduunu açıkça ifade etmitir. 1.2 Devletin 8. Madde hakkına saygı göstermesi konusunda pozitif bir yükümlülüü var mıdır ve bu yükümlülük yerine getirilmi midir? 8. Madde nin esas amacı bireyi kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karı korumak olmasına ramen Mahkeme, bu maddenin içindeki deerlere etkili bir biçimde saygı gösterilmesinin tabiatında yatan pozitif yükümlülükler de olabileceini belirtmitir. 74 Böylece Devletin bir bireyin aile ve özel hayatına keyfi olarak negatif müdahale etmemesi konusundaki yükümlülüün yanı sıra, bu hükümde belirtilen çok çeitli kiisel haklara saygı göstermek için pozitif davranması zorunluluu da olabilir. 8. Madde nin bu yorumunun dayanaı, bireyin özel hayatına, aile hayatına, vs. saygı gösterilmesi hakkından bahsedilmesidir ve bu sayede Mahkeme, yükümlülükleri rahat bırakılmak hakkının ötesine geniletmitir. X & Y-Hollanda 75 davasında Mahkeme nin belirttii gibi: (8. Madde) sadece devleti... müdahale etmekten kaçınmaya zorlamaz: bu aslen negatif taahhüdün yanı sıra, özel hayata ve aile hayatına etkin biçimde saygı 74 Kroon-Hollanda davası, 27 Ekim 1994, para. 31. 75 X & Y-Hollanda davası, 26 Mart 1985 tarihli karar. 35

gösterilmesinin doasında olan pozitif yükümlülükler de olabilir... Bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilikiler alanında bile, özel hayata saygı gösterilmesini salayacak önlemler almayı içerebilir. Bu nedenle Sözleme, bazı artlar altında Devletin bireylere 8. Madde nin öngördüü hakları salamak için bazı önlemler almasını, ayrıca bir özel kiinin bir bakasının haklarını etkin biçimde kullanmasını önleyecek faaliyetlerine karı koruma salamasını art koabilir. Pozitif yükümlülükler ne zaman geçerlidir? 8. Madde ye uyumun ne zaman pozitif adımlar atılmasını gerektireceini bilmek zordur. Mahkeme, saygı kavramının kesin tanımı olmadıını belirtmitir ve Taraf Devletlerdeki artlar ve durumlar deikenlik gösterdii için, aile hayatına saygı gösterilmesi için yapılması gerekenler her durumda oldukça deiik olabilir. Belirli bir bavurunun artlarına göre saygı nın neler gerektirdii belirlenirken Devlete oldukça geni bir takdir hakkı verilmitir. Mahkeme ye göre pozitif bir yükümlülüün olup olmadıını belirlemek için Devlet, toplumun genel çıkarları ve bireyin çıkarları arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadıına bakmalıdır. Mahkeme korunan bir hakkın içeriini belirlerken, 8. Madde nin ikinci fıkrasında sayılan hedeflere bavurulabilecei görüünü belirtmitir; böylece buradaki test, daha önce verilmi olan hak ile Devletin korumaya çalıtıı karı haklar arasında denge oluturmanın gerekli olduu 8. Madde 2. fıkradakinden farklıdır. Birçok durumda, pozitif yükümlülüklere dayalı bir yaklaım benimsemek ile davayı 8. Madde 2. fıkra kapsamında normal biçimde ele almak arasındaki fark, Mahkeme nin yürüttüü mantıkta belli olur ancak 36

sonucunda belli olmaz. 76 Pratik düzeyde, söz konusu dengede genel toplumun çıkarları iin baında daha aır gelmektedir ve birey kendi çıkarlarının bariz olarak daha baskın olduunu gösterme yükünü belirli düzeyde taımaktadır. Örnein içtihada göre, önemli bir bireysel hakkın söz konusu olduu ve davacının büyük bir dezavantajla karılamı olduu durumlarda, pozitif bir yükümlülük söz konusu olabilir. Dier yandan dezavantajın o kadar büyük olmadıı veya bunun yerine devletin önemli bir çıkarı söz konusu olduu durumlarda, böyle bir yükümlülüün söz konusu olması daha düük olasılıktır. Örnein Marckx-Belçika davasında Mahkeme, evli olmayan bir anne ve çocuu arasındaki aile hayatına saygı gerei, çocuun doum anından itibaren 76 Bkz. örnein Gaskin-Birleik Krallık davası, 7 Temmuz 1989 tarihli karar, para. 42. ailesine entegre olmasını salamak için Devlet tarafından önlemler alınması konusunda Devlete pozitif yükümlülük vermitir. 77 Bu durumda evli olmayan anne ve kızının maruz kaldıı dezavantaj, Devletin evlilie dayalı bir aileyi koruma konusundaki ikincil çıkarına göre daha önemlidir. Ayrıca Taraf Devletlerdeki yasal ve toplumsal artlar evli olmayan annelere ve çocuklarına yapılan eit olmayan muameleyi ortadan kaldırma yönünde genel bir eilimi yansıttıından dolayı, Devlete tanınan takdir hakkı kısıtlıydı. Bu durum, Evlilik Dıı Doan Çocukların Yasal Statüsü Konulu Avrupa Sözlemesi nin 78 kabulüne de yansımıtır. Böylece aile hayatına saygı gösterme konusundaki pozitif yükümlülüün, 77 Marckx-Belçika davası, 13 Haziran 1979 tarihli karar. 78 ETS No. 85. 37

çocuun ailesine entegrasyonunu salayacak önlemlerin alınmasını gerekli kıldıı sonucuna ulaılmıtır. Ancak Mahkeme X, Y & Z-Birleik Krallık davasında farklı bir sonuca ulamıtır. Öncelikle Sözleme ye taraf Devletler arasında bu konuda ortak bir yaklaım olmamasının, AID ile doan bir çocuk ve transseksüel babası olan tarafların aile hayatına saygı göstermek konusunda Devletin geni bir takdir hakkına sahip olduu anlamına geldiine karar verilmitir. Bunun sonucu olarak, aile hayatına saygı göstermek konusundaki pozitif yükümlülük Marckx davasında olandan farklıydı ve 8. Madde ye uyacak biçimde bu yükümlülüü yerine getirmek için daha az adım atılması gerekiyordu. Mahkeme daha spesifik olarak, aile hayatına saygının artı olarak, çocuun doum sertifikasına babası olarak transseksüelin adının yazılmasına Devletin izin vermesi gerektiini reddetmitir. 79 AID yoluyla doan bir çocuun babasının tanınmasının toplumun çıkarlarına karı olduu kanıtlanmamı olmasına ramen, bunun çocuun iyilii için gerekli olduu da ortaya çıkmamıtır. 79 X, Y & Z kararı, 26 Mart 1985 tarihli karar. 38

8. Madde testinin 2. aaması 2.1 8. Madde hakkına herhangi bir müdahale olmu mudur? Bir anlamazlıın özel hayat veya aile hayatı, konut veya haberleme ile ilgili olduuna karar verildikten sonra Mahkeme, 8. Madde 2. fıkra kapsamında ikayetin içeriini inceler. 8. Madde 2. fıkraya göre: (b)u hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç ilenmesinin önlenmesi, salıın veya ahlakın veya bakalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmü olmak kouluyla söz konusu olabilir. Neler müdahale sayılır? Bir anlamazlıın 8. Madde kapsamındaki bir hakkı ilgilendirdii belirlendikten sonraki test aaması, ikayet edilen önlemin söz konusu hakka müdahale edip etmediinin belirlenmesidir. Bazı örnekler: Çocukları ebeveynlerinden almak ve devletin bakımına vermek; 80 Tutukluların haberlemesini durdurmak; 81 Bir kiinin evinde arama yapmak; 82 80 Olsson-sveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar. 81 Campbell & Fell-Birleik Krallık davası, 28 Haziran 1984 tarihli karar. 82 Chappell-Birleik Krallık davsı, 30 Mart 1989 tarihli karar. 39

Gizli bir polis dosyasında bilgi toplamak ve saklamak. 83 Davacı neleri kanıtlamalıdır? Müdahale olduunu kanıtlamak davacının sorumluluudur. Örnein Campbell-Birleik Krallık 84 davasında hükümet, bavuruda bulunan tutuklu herhangi bir mektubunun açılmı olduunu gösteremediinden, haberlemeye saygı gösterilmesi hakkına müdahale edildii iddiasını kanıtlayamadıı görüünü ileri sürmütür. Ancak özellikle davacı ve avukatının dikkati çekildii üzere, mevcut cezaevi uygulaması mektupların açılmasına ve okunmasına izin verdii için Mahkeme, Sözleme kapsamında bir müdahale olduu sonucunu ulamıtır. Bu tür durumlarda davacı, 8. Madde 83 Leander-sveç davası, 26 Mart 1987 tarihli karar. 84 Campbell-Birleik Krallık davası, 25 Mart 1992 tarihli karar. kapsamında haberlemeye saygı gösterilmesi hakkına müdahale edildii için madur durumda olduunu iddia edebilir. Böylece davacının müdahaleyi oluturan maddi hasarın kesinliini kanıtlayamadıı durumlarda, söz konusu müdahalenin gerçeklemi olma olasılıını gösterebilmesi yeterli olacaktır. Kanunların varlıı yeterli midir? Dudgeon-Birleik Krallık 85 davasında davacı, homoseksüel davranıları suç sayan kanunların, 8. Madde kapsamında özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına haksız bir müdahale olduu konusunda ikayette bulunmutur. Kanunlar kapsamında rızası olan erikin erkekler uzun süredir dava edilmedii için ve davacı herhangi bir suçtan dolayı mahkum 85 Dudgeon-Birleik Krallık davası, 22 Ekim 1981 tarihli karar. 40