Türk Hukuku nda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir

Türk Hukuku nda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir

Prof. Dr. Ersan ŞEN İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi TÜRK HUKUKU NDA TELEFON DİNLEME GİZLİ SORUŞTURMACI X MUHBİR Sorular ve Cevaplarla Genişletilmiş ve Güncellenmiş 5. Baskı Hukuka Aykırı Deliller İletişimin Denetlenmesi Önleme Dinlemesi Adli Maksatlı Dinleme Teknik Araçlarla Dinleme ve İzleme Dinleme ve İzleme Araçlarının Satımı Sorumluluğu Ortam/Alan Dinlemesi Dolaylı Dinleme/IMEI Numarası Üzerinden Dinleme Hakim ve Savcıların Dinlenmesi Gizli Tanık Anayasa Mahkemesi Kararları İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Yargıtay Kararları Ankara, 2010

Türk Hukuku nda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir Ersan ŞEN Hukuk Kitapları Dizisi: 904 ISBN 978-975-02-1376-2 Beşinci Baskı: Ekim - 2010 Sayfa Tasarımı: Ömer Candan 278 Sayfa, 16x23,5 cm. 1. Telefon, 2. Dinleme, 3. Gizli Soruşturmacı, 4. X Muhbir, 5. Gizli Tanık, 6. Hukuka Aykırı Deliller, 7. İletişimin Denetlenmesi, 8. Önleme Dinlemesi, 9. Adli Maksatlı Dinleme, 10. Muhaberat Hürriyeti, 11. Özel Hayat Hakkı. Kapak Tasarımı: İsmail Çam Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. Bu kitabın her türlü yayım hakkı Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş ye aittir. Yayınevinin izni olmadan, eğitim ve tanıtım amaçlı kısmi alıntılar hariç olmak üzere hiçbir şekilde kitabın tümü veya bir kısmı yayınlanamaz ve çoğaltılamaz. Yayın ve Dağıtım: Merkez: Seçkin Yayıncılık, Sağlık Sokak No: 21 06410 Sıhhiye, ANKARA Tel: (0 312) 435 30 30 (Pbx), Faks: (0 312) 435 24 72 Şube: Ankara Adliye Sarayı K Blok Zemin Kat Sıhhiye, ANKARA Tel: (0-312) 309 52 48 Şube: Abidei Hürriyet Caddesi 179/E (Şişli Ceza Adliyesi Altı) Şişli İSTANBUL Tel: (0-212) 234 34 77 Şube: Strazburg Cd. No:23 Sıhhiye - ANKARA Tel: (0312) 230 52 62 /ankarasube@seckin.com.tr Web Adresi: www.seckin.com.tr, E posta: yayin@seckin.com.tr Baskı: Seçkin Yayıncılık, Tel: (0 312) 435 30 30

Arife, Zeynep, Melike ye derin sevgilerimle Bu çalışmanın her aşamasındaki derin katkı ve desteklerinden dolayı kıymetli meslektaşlarım Av. Yasemin YURTTAŞ, Av. Ali Sefa TÜRKMEN ve Stj. Av. Ruhsar KÖSE ye içten sevgilerimi sunarım.

Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür (CMK m.160/2).

Beşinci Baskıya Önsöz "Teknik takip" adi ile bilinen dinleme ve izleme gündemden düşmüyor. Bu gidişle gündemden düşecek gibi de gözükmüyor. İnsanların özel, mesleki ve aile hayatları daima merak ve ilgi konusu olmuştur. Ancak bunun bir sınırının olduğu ve insanların, bu sınırı çizen yasalara ve uygulayıcılarına güvenmek istediği tartışmasız ortadadır. Hem yasal ve hem de yasadışı dinleme ve izlemelere karşı, kişi hak ve hürriyetlerinin etkin bir şekilde korunmasının vakti çoktan gelmiştir. Bu husus herkesin ortak sorunudur. Gizli dinleme ve izleme ile ilgili yürürlükteki hukuk kuralları tam olarak uygulanmalı, varsa bu konudaki eksiklikler en kısa sürede giderilmelidir. Bu amaçla, güncellenmiş ve gözden geçirilmiş kitabın 5. baskısı kıymetli okuyucuların takdir ve değerlendirmelerine sunulmuştur. 14.10.2010, Üsküdar Prof. Dr. Ersan ŞEN

Dördüncü Baskıya Önsöz Devlet ve yargı makamları, ne pahasına olursa olsun hukuka uygun davranmalı ve hukuk devleti ilkesinden sapmamalıdır. Hukukun gösterdiği yol ve yöntemlerle deliller toplanmalı, aksine uygulamalara prim verilmemelidir. Baş döndürücü bir hızla gelişen bilim ve teknik, yalnızca insanlara hizmet etmekle kalmıyor, aynı zamanda ve hatta bazı durumlarda sağladığı yarardan fazla tuzaklar kurup otoriteye hizmet ederek, nimeti bir tür ağır külfete dönüştürebilmektedir. İşte iletişimin denetlenmesi yetki ve teknikleri, bu tespitimizin tipik bir örneğini oluşturur. Bireyin özel hayat hakkına saygı duyulmalıdır. Birey, dinlendiğini düşünmemeli ve ifade hürriyetini sadece biraraya gelerek değil, iletişim vasıtaları yoluyla da özgürce kullanabilmelidir. Demokrasi ile hak ve hürriyetler kavramlarının aynı anlama gelmediğini, sadece demokrasi ile kişi hak ve hürriyetleri üzerindeki sorunların çözülemeyeceğini kabul etmek gerekir. Kişi hak ve hürriyetlerini koruma ve kullandırma esasına dayalı sistemlerde, mutlak şekilde hak ve hürriyetlerin eşit bir şekilde korunmasını ve kullanılabilmesini sağlayan kurallar ve uygulamalar iyileştirilmeli ve geliştirilmelidir. Özel hayat hakkını, bu kapsamda muhaberat hürriyetini koruyan ceza normları gözden geçirilmeli, bu suçların yaptırımları ağırlaştırılmalıdır. Bu çerçeveye, tümü ile hukuka aykırı muhaberat hürriyeti ihlalleri, yasal dayanağa sahip olmakla birlikte hukuka aykırı şekilde kullanılan muhaberat hürriyeti ihlalleri, dinleme ve takipler sonucu elde edilen veri ve delillerin kötüye kullanılması, bunları işlediği olunan kamu görevlilerinin takipleri şikayete bağlı olmaksızın daha ağır cezalarla cezalandırılmaları dahil edilmelidir. En önemlisi, telefon dinlemelerinin ve iletişim tespitlerinin hukuka uygun yapılıp yapılmadığını denetleyen, hukuka aykırı davranışları tespit edip faillerini yakalayan, böylece muhaberat hürriyetini koruyan ve bu hürriyete yönelik ihlalleri görmezden gelmeyen sistem ve tekniklerin hayata geçirilmesi gerekir. İletişimin denetlenmesi kararları gizli olduğundan ve ilgilisi tarafından hemen itiraza konu edilemediğinden, bu tür kararların alınması ve uygulamaları sırasında somut olayın özellikleri karşısında yasal şartların bulunup bulunmadığı sıkı bir şekilde incelenmeli, iletişimin denetlenmesi kararlarında sadece soyut yasal dayanaklara değil, somut gerekçelere yer verilmeli, bu karar ve uygulamaların otomatik denetimi, karar veren makam dışında konusunda uzman hakimler tarafından yerine getirilmelidir. Muhaberat hürriyetini korumanın esas, kısıtlamanın ise istisna olduğu anlayışının gerçekten kabulü halinde, yukarıda işaret ettiğimiz eksikliklerin giderilememesi için hiçbir mazeret kalmayacak, bireyler üzerinde oluşan psikolojik travma niteliği taşıyan baskı ve korkuya da zaman içinde son verilmiş olacaktır.

10 Türk Hukuku nda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir Aksi halde, halk arasında telekulak veya telefon dinleme olarak bilinen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine son vermekten başka bir çözüm yolunun bulunamayacağına işaret etmek isteriz. Kişiler arasında yapılan her konuşmayı suç unsuru olarak yorumlamamak ve somut delili olmayan görüşmelerden dolayı da kimseyi suçlu ilan etmemek gerekir. Örneğin, bir işadamı ile kamu görevlisinin yaptığı telefon konuşması tespit edilip, içeriği kayda alındığında, niye konuştunuz, neyi konuşmak istediniz veya sabit hatta geçelim, şimdi boşver, o tamam mı, şimdi sırası değil sözlerindeki amacınız nedir sorularını yöneltmek ve bireyleri düşünce açıklama hürriyetini biraraya gelerek değil de, telefon kullanması nedeniyle sorumlu tutmak ve şüpheli saymak isabetli değildir. Belirtmeliyiz ki, ceza yargılamasında ikincil ve belirti delil olarak kabul edilmesi gereken telefon konuşmaları öncesi ve sonrasında, mutlaka suçlamayı ortaya koyan, somut, inandırıcı ve destekleyici deliller elde edilmeli, hatta dinleme öncesinde toplanan delillerin ortaya koyduğu kuvvetli suç işleme şüphesinden hareketle şüpheli ve sanık hakkında iletişimin denetlenmesi kararı alınmış olmalıdır. Çalışmamızın dördüncü baskısında; hukuka aykırı deliller hakkındaki açıklamalarımızı genişlettiğimizi, Yargıtay ın güncel kararlarına yer verdiğimizi, Türk Hukuku na yeni giren iletişimin denetlenmesi tedbiri konusunda ortaya çıkan yeni sorun ve görüşlere değindiğimizi ifade etmek isteriz. Konu ile ilgili sorunların yenileri eklenerek devam edeceğini şimdilik söylemek isterim. Rahatsız edici bu tespit; özgürlüğün esas, özgürlüğe müdahalenin istisna, herşey ve herkesi kontrol etmenin, kendinden olmayanı takip etmenin ve ceza yargılaması tedbirlerini başka maksatlarla kullanmanın yanlış olduğunu anladığımızda ortadan kalkacaktır. Telefon dinleme konusundaki rahatsızlığa karşı, suç işlensin ve failleri de yakalanmasın düşüncesinde olanların yaklaşımıdır savunmasını yapmak, hem özgürlük anlayışıyla, hem de Ülkemizin taraf olduğu hukukun ilke ve esasları ile bağdaşması mümkün olmayan kolaycı ve otoriter bir düşüncenin ürünüdür. Hiç kimse, Ülkede suç işlensin de failleri hiç yakalanmasın dememektedir. Bireyler sadece, hürriyetin istisnası olarak gösterilen bazı somut ölçütleri otoritenin keyfi kullanmasından ve en önemlisi hürriyeti korumak yerine ona müdahaleye öncelik vermesinden yakınmaktadır. Bu isabetli yakınmadan, Ülkede suç işlenme özgürlüğü olsun sonucuna varılabilmesi mümkün değildir. Suçu önleyelim ve suç işlendiğinde de faillerini yakalayıp, delilleri toplayalım derken, özgürlüğü korumak amacını taşıyan hukuk devleti ilkesinden sapmayalım. Üsküdar, 01.01.2010 Ersan ŞEN

Üçüncü Baskıya Önsöz Kişi hak ve hürriyetleri ile koruma tedbirleri çatışması sürekli gündemde olmaya devam edecektir. Bir taraftan toplumda geçerli olan ceza normlarının ihlali iddiaları, buna karşı diğer taraftan da bu ihlaller ile faillerini ortaya çıkarma çabaları sürüp gidecektir. Önemli olan, toplum düzeninin kişi hak ve hürriyetleri adına korunmasıdır. Ceza yargılamasında, hem kurallar ve hem de uygulamaları itibariyle ölçülülük ilkesine özen gösterilmeli, kişi hak ve hürriyetlerinin özüne dokunulmamalıdır. Çalışma konumuz güncelliğini korumaya devam edecektir. Bu sebeple, güncel yargı kararları ve tartışmalar ışığında kitabın üçüncü baskısında ayrıntılı bir gözden geçirme ve eklemeler yapmayı gerekli gördük. Gerek önleme ve gerekse adli maksatlı olarak yoğun şekilde uygulandığını gördüğümüz iletişimin denetlenmesi, kitabın bu baskısında daha fazla ilgi gösterdiğimiz alanı oluşturmuştur. İletişimin denetlenmesi ile ilgili yeni ortaya çıkan soru ve sorunların tartışılmaya açılması ve cevap bulması amaçlanmıştır. Konu ile ilgili olumlu sonuçlara ulaşılıp, olumsuzlukların bertaraf edilmesine bir nebze olsun katkı sağlamayı ümit etmekteyiz. Üsküdar, 20.02.2009 Ersan ŞEN

Önsöz Bireyin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkı ile otoritenin şu veya bu sebeple bireyin özel hayatına müdahale etmeye yönelik düzenleme ve uygulamaları, bu alanda gerçekleşen ihtilaflarla sürekli karşılaşmaktayız. Bir taraftan birey, özel hayatının ve bu kapsama giren muhaberat/haberleşme hürriyetinin hukuk kuralları ve günlük hayatta sınırsız güvenceye kavuşturulmasını isterken, diğer taraftan da otorite, kamu düzeninin bozulmasını önlemek, başkalarının hak ve hürriyetlerini korumak, düzeni bozan fiil ve faillerini ortaya çıkarabilmek amacıyla bireyin özel hayatına sürekli müdahale etmek ister. Elbette kişi hak ve hürriyetlerinin geliştirilmesi anlayışı esas alınması gerektiğinden, bu konuda istenilen sınırsız şekilde herkes tarafından muhaberat hürriyetinin kullanılabilmesi ve bu hürriyetin hiçbir şekilde kısıtlanmamasıdır. Teoride kabul edilebilecek bu anlayışın pratikte tam manasıyla destek bulabilmesi mümkün değildir. Kişi hak ve hürriyetlerinin sınırsız kullanılabilmesi, mukayeseli hukuk dahil pozitif hukuk kurallarında kabul görmemektedir. Kişi hak ve hürriyetleri, otoritenin kudretini artırmak ve bireyler ile toplum üzerindeki baskısını hissettirmek maksadıyla değil, yine başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için ve zorunlu durumlarda kısıtlanabilmektedir. İşte bu durumda, esas olan özel hayatın korunması ve istisnası da, bu hayat alanına yasa hükümleriyle belirli, sınırlı ve zorunlu müdahale imkanı tanınmasıdır. Bu anlayış içinde hazırladığımız Türk Hukuku nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir başlıklı kitabımızı üç bölüm altında hazırladık. İlk bölümde, hukuka aykırı deliller hakkında genel açıklama yapılarak, hukuka aykırı delillerin Türk Hukuku nda yeri ve niteliği incelenmiş; kitabın ikinci bölümünde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin idari ve adli maksatlı olarak denetlenmesi tedbirine ayrıntılı bir şekilde yer verilmiş, bu alandaki yargı kararları, bilimsel görüşler ve kanaatimiz ortaya konulmuş ve kitabın üçüncü bölümünde, iletişimin denetlenmesi tedbiri gibi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu na yeni giren gizli tanık, gizli soruşturmacı ve pozitif hukuk biliminde tartışılan x muhbir ile ajan provokatör kavramları hakkında açıklamalarda bulunulmak suretiyle Ortak Sonuç başlığı altında genel düşüncemiz ortaya konulmuştur. Bu çalışmada desteklerini esirgemeyen Av.Yasemin Yurttaş a, Av.Ali Sefa Türkmen e, Stj. Av. Ruhsar Köse ye, Seçkin Yayınevi nin kıymetli çalışanlarına, özellikle Sayın Koray Seçkin e, sahife tasarımını yapan Sayın Ömer Candan a ve kapak tasarımını yapan Sayın Ayşegül Söğüt e sonsuz teşekkürlerimi sunarım. 26.07.2008, Üsküdar Prof. Dr. Ersan ŞEN

İçindekiler Dördüncü Baskıya Önsöz... 7 Üçüncü Baskıya Önsöz... 11 Önsöz... 13 Güncel Sorular ve Cevapları... 17 Kısaltmalar... 21 GİRİŞ: GENEL ESAS... 23 BİRİNCİ BÖLÜM HUKUKA AYKIRI DELİLLER HAKKINDA AÇIKLAMA İKİNCİ BÖLÜM İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİ / GİZLİ DİNLEME I. MUHABERAT HÜRRİYETİ VE SINIRLARI... 59 A. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Kapsamında Muhaberat Hürriyeti ve İletişimin Denetlenmesi ve Sınırlama Ölçütleri... 59 1. Somut Olayda, İHAS m.8/2 Kapsamına Giren Müdahale Olup Olmadığı... 61 2. Müdahalenin Taraf Devletlerin Hukuk Kurallarına Uygunluğu... 62 3. Müdahalenin Meşru Bir Amacı Var mıdır?... 62 4. Müdahale, Demokratik Toplumda Gerekli midir?... 63 B. 1982 Anayasası Kapsamında Muhaberat Hürriyeti ve İletişimin Denetlenmesi... 63 II. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI... 64 A. Önleme Amaçlı İletişimin Tespiti ve Dinleme... 64 1. Önleme Dinlemesinde Yetki... 70 2. Önleme Amaçlı Dinlemeye İlişkin Özellikler... 77 B. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Adli Maksatla Denetlenmesi (Adli Amaçlı Dinleme)... 81 1. Kapsam... 84 2. Şartlar... 90 a. Ön Koşul... 90 b. 135. Maddenin Tatbikinde Kuvvetli Şüphe Sebeplerinin Bulunması... 101 c. Başka Bir Suretle Delil Elde Etme İmkanının Bulunmaması... 111 d. Telefon Konuşmalarının Dinlenilmesi ve Kayda Alınması ile Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesine Konu Fiilin, 135. Maddenin Altıncı Fıkrasında Sayılan Suçlardan Birisinin Kapsamına Girmesi... 113 3. Karar Mercii... 121 4. Süre... 134 5. Kararın İçeriği... 143 6. Gizlilik ve Kovuşturma Aşamasında Sınır... 148

16 Türk Hukuku nda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir 7. İletişimin Denetlenmesi Kararlarının Yerine Getirilmesi, İletişimin Dinlenilmesinin Sona Ermesi ve İletişim İçeriklerinin Ortadan Kaldırılması... 149 8. Kanun Yolu-Hukukilik Denetimi... 151 9. İlgiliye Bildirim... 157 10. Tanıklıktan Çekinme Hakkına Sahip Olanlar ile İletişimin Denetlenmesi Yasağı (CMK m.135/2)... 160 11. Müdafiin İletişiminin Denetlenememesi Kuralı (CMK m.136)... 163 12. Elde Edilen Delillerin Kuvveti ve Niteliği... 165 a. Delil Kuvveti ve Değeri... 165 b. Delilin Niteliği, Özel Hukuk Açısından Durum Değerlendirmesi, Özel Kişilerce Dinleme ve İletişimin Tespiti, Dinleme ve İzleme Araçlarının Satımı Sorumluluğu... 176 13. Tazminat... 191 C. Hukuka Aykırı Deliller ve Tesadüfi Elde Edilen Delillerin Durumu... 194 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM GİZLİ TANIK, X MUHBİR, GİZLİ SORUŞTURMACI, AJAN PROVOKATÖR I. GENEL AÇIKLAMA... 217 II. GİZLİ SORUŞTURMACI... 217 III. GİZLİ SORUŞTURMACI BENZERİ TANIMLAR... 220 IV. X MUHBİR VE GİZLİ TANIK BEYANLARININ HUKUKİ DEĞERİ... 223 A. Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi ve Görüşümüz... 223 B. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının Değerlendirilmesi... 231 V. GİZLİ SORUŞTURMACI, AJAN PROVOKATÖR, X MUHBİR VE GİZLİ TANIK KAVRAMLARININ MUKAYESESİ... 239 VI. GİZLİ SORUŞTURMACININ DURUŞMADA DİNLENMEMESİ/SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI, GİZLİ SORUŞTURMACIDAN ELDE EDİLEN BİLGİ VE DELİLLER İLE X MUHBİR VE GİZLİ TANIKTAN ELDE EDİLEN BİLGİ VE DELİLLERİN KARŞILAŞTIRILMASI... 245 VII. TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER... 254 VIII. ÇALIŞMA KONUMUZ İLE İLGİLİ YARGI KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ VE ELDE EDİLEN DELİLLERİN İSPAT KUVVETİ... 258 IX. GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRME SÜRESİ... 268 X. HUKUKA UYGUNLUK SEBEBİ: GÖREVİN İFASI... 268 ORTAK SONUÇ... 271 Kavram Dizini... 277