ASKERLÝK BORÇLANMASININ SÝGORTALILIK SÜRESÝNE ETKÝSÝ

Transkript

1 ASKERLÝK BORÇLANMASININ SÝGORTALILIK SÜRESÝNE ETKÝSÝ (ASKERLÝK BORÇLANMASINDA NE DEÐÝÞTÝ?) Prof. Dr. Ali Rýza OKUR Marmara Üniversitesi 1942 yýlýnda Kayseri'de doðdu. 1944'de ailesiyle birlikte Ýstanbul'a yerleþti.1961'de Galatasaray lisesini, 1966'da Ýstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirdi. Askerlik görevini tarihleri arasýnda Amasya'da tamamladý. Askerlikten sonra bir yýl kadar avukatlýk yaptýktan sonra, 1970 yýlýnda asistan olarak akademik hayata atýldý. 1981'de Ýstanbul Hukuk Fakültesinde yürütmekte olduðu tez çalýþmalarý sonucu "Sendika Ýþyeri Temsilciliði ve Güvencesi" konulu çalýþmasý ile "Hukuk Doktorasýný" tamamladý. 1986'da "Sendikal Faaliyetin Geliþimi ve Türleri" çalýþmasý ile doçent unvanýný aldý yýlýnda 6 ay rotasyonla gönderildiði Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Ýþ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku derslerini yürüttü yýllarý arasýnda MÜ. Ýkt. Ýd. Bil. Fakültesi Dekan Yardýmcýlýðý ve Yönetim Kurulu Üyeliði görevlerini yürüttü yýllarý arasýnda ayný fakültenin Çalýþma Ekonomisi ve Endüstri Ýliþkileri Bölüm Baþkanlýðý'ný yaptý. 1992'de "Saðlýk Hakký ve Saðlýk Sigortalarý" çalýþmasý ile profesörlük unvanýna layýk görülen Ali Rýza Okur, halen bu fakültenin deðiþik bölümlerinde Ýþ Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku derslerini yürütmektedir. Ali Rýza Okur'un bu alanlarda yüzü aþkýn bilimsel çalýþmasý bulunmaktadýr. I. GENEL OLARAK 506 sayýlý Sosyal Sigortalar Kanunu nun 108. maddesi uzun dönemli sigorta dallarý açýsýndan "sigortalýlýk süresi"ni düzenlemektedir. Bu hükme göre: "Malüllük, Yaþlýlýk ve Ölüm Sigortalarýnýn uygulanmasýnda nazara alýnacak sigortalýlýk süresinin baþlangýcý, sigortalýnýn yürürlükten kaldýrýlmýþ 5417 ve 6900 sayýlý kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalýþmaya baþladýðý tarihtir. Tahsis iþlerinde nazara alýnan sigortalýlýk süreleri bu sürenin baþlangýç tarihi ile, sigortalýnýn tahsis yapýlmasý için yazýlý istekte bulunduðu tarih, tahsis için istekte bulunmuþ olmayan sigortalýlar için de ölüm tarihi (hak sahipleri tahsis talebinde bulunabileceði için), arasýnda geçen süredir. Ýþte uzun dönemli sigorta dallarýndan yapýlacak yardýmlar açýsýndan aranan koþullarýn bu tarihler arasýnda gerçekleþtirilmiþ olmasý gerekir. Ancak kanunda öngörülen bazý durumlarda 108. maddedeki sigortalýlýk süreleri etkilenebilir ve bu 3

2 süreler uzar. Bu durumlarýn baþýnda borçlanma gelmektedir. Borçlanma dýþýnda hizmet tespiti, ihya (hizmet canlandýrýlmasý) ve itibari hizmet süresi uygulamalarý da sigortalýlýk süresini etkilemekte, onu uzatmaktadýr. Yargýtay'a göre, "primi ödenmeden geçirilmiþ çalýþma süresinin, sonradan borçlanýlarak ödenmesi ve malüllük, yaþlýlýk, ölüm sigortalarý açýsýndan sigortalýlýk süresine eklenmesine hizmet borçlanmasý denmektedir" (Yarg. 21. HD., , 2172 / 3076, YKD, Ocak 1997, s.95-96). Hizmet borçlanmasý uygulamada, Özel Borçlanma Kanunlarý, Askerlik Borçlanmasý ve Yurt Dýþý Hizmet Borçlanmasý yollarýndan gerçekleþtirilmektedir. Biz bu incelememizde sadece Askerlik Borçlanmasý üzerinde duracak, bu konudaki geliþimi ve gelinen son noktayý çalýþa- sergilemeye caðýz. II. ASKERLÝK BORÇLANMASININ GELÝÞÝMÝ Askerlik Borçlanmasý, Sosyal Güvenlik Sistemimize, 5434 sayýlý kanuna, tarihinde 545 sayýlý yasa ile eklenen, bir ek madde ile girmiþtir. SSK kapsamýna girenlere ise bu hak, tarihinde, 1655 sayýlý kanunla (RG , 14445) 506 sayýlý Kanuna eklenen bir fýkra ile tanýnmýþtýr (m.60, f, D). Eklenen bu fýkraya göre: "Sigortalýlarýn er olarak silah altýnda geçen süreleri istemleri halinde ve günün asgari ücret tutarýnda primlerini MAKALE Yargýtay'a göre, "primi ödenmeden geçirilmiþ çalýþma süresinin, sonradan borçlanýlarak ödenmesi ve malüllük, yaþlýlýk, ölüm sigortalarý açýsýndan sigortalýlýk süresine eklenmesine hizmet borçlanmasý denmektedir" 4 ödemeleri þartý ile prim ödeme gün sayýlarýna eklenir. Þu kadar ki, eklenen bu sürenin baþlangýcý 506 sayýlý Sosyal Sigortalar Kanunu nun 6. ve 108. maddelerinde tarif edilen sigortalýlýk süresinin baþlangýç tarihi olarak kabul edilemez" t sayýlý kanunla (RG , 16343), (D) fýkrasýnda yapýlan yeni bir deðiþiklikle, "er olarak silah altýnda geçen süreler yanýnda yedek subay okulunda geçen sürelerin de borçlanýlmasý ve borçlanýlýp ödenen sürelerin, prim ödeme gün sayýsýna katýlmasý kabul edilmiþtir. Böylece borçlanýlacak süreler açýsýndan 5434 sayýlý kanunla uyum saðlanmýþ, ancak 5434, de borçlanýlýp ödenen sürelerin, sigortalý hizmet süresine katýlmasýna karþýlýk, 506, da bu süreler sadece prim ödeme gün sayýsý olarak deðerlendirilmiþtir. - Ýki kanun arasýndaki bu temel farklýlýk, t sayýlý Kanunla (RG ) giderilmiþtir. Askerlik borçlanmasý ile ilgili (D) fýkrasýný, ayrýca eklediði iki fýkra nedeniyle, (F) fýkrasýna dönüþtüren bu yeni düzenlemeye göre: "Borçlandýrýlan sürenin karþýlýðý olan gün sayýsý, sigortalýnýn prim ödeme süresine katýlýr. Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalýlýðýn baþlangýç tarihinden önceki süreler için borçlandýrýlma halinde, sigortalýlýðýn baþlangýç tarihi, borçlandýrýlan gün sayýsý kadar geriye götürülür. Borçlanma talebinde bulunduktan sonra ölen sigortalýnýn borçlanmaya iliþkin prim borçlarý yukarýda belirtilen 2 yýllýk

3 süre içinde olmak þartý ile hak sahipleri tarafýndan ödenir". Böylece bu yeni düzenleme ile, borçlanýlýp ödenen askerlik süresinin, prim ödeme gün sayýsýna katýlmasý esasý yerine, sigortalý hizmetten sayýlmasý esasý getirildi. Bu deðiþiklikle, 5434 sayýlý Kanunla bu açýdan da paralellik saðlanmýþ, borçlanarak sigortalýlýk süresinin arttýrýlmasý yolu açýlmýþ oldu. Ayrýca, borçlanma talebinde bulunduktan sonra ölen sigortalýnýn hak sahiplerine, sigortalýnýn kalan borçlarýný iki yýllýk süre içinde ödeme imkaný da saðlandý. Bunlar yanýnda, askerlik borçlanmasý olanaðýndan isteðe baðlý sigortalýlarla, topluluk sigortasýna baðlý sigortalýlarýn da yararlanabilmesi 2422 sayýlý Kanunla gelen diðer deðiþikliklerdir t sayýlý Kanunla yapýlan deðiþiklikler (RG , 19099). Bu Kanunla "Askerlik Borçlanmasýna" son þekli verilmiþ oldu. 616 s. KHK'ye kadar 14 yýlý aþkýn bir süre uygulanmýþ olan bu yeni m.60/f'ye göre: "Bu Kanuna göre sigortalý olarak tescil edilmiþ bulunanlarýn, er olarak silah altýnda veya yedek subay okulunda geçen sürelerinin tamamý, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazýlý talepte bulunmalarý halinde ve bu Kanunun 78. maddesi ile belirlenen prime esas kazancýn alt sýnýrýnýn talep tarihindeki tutarý üzerinden hesaplanacak malullük, yaþlýlýk ve ölüm sigortalarý primlerini 2 yýl içinde ödemeleri þartý ile borçlandýrýlýr. 2 yýl içinde ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayýlmaz./. Ancak kanunla kurulmuþ bulunan diðer sosyal güvenlik kuruluþlarý mevzuatýna göre sigortalý veya iþtirakçi olanlar hakkýnda yukarýdaki fýkra hük uygulanmaz./. Borçlandýrýlan sürenin karþýlýðý olan gün sayýsý sigortalýnýn prim ödeme süresine katýlýr. Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalýlýðýn baþlangýç tarihinden önceki süreler için borçlanma halinde sigortalýlýðýn baþlangýç tarihi, borçlandýrýlan gün sayýsý kadar geriye götürülür./. Askerlik borçlanmalarýnda aylýk baðlanmaya hak kazanýlmasý durumunda kendilerine, borcun ödendiði tarihi takip eden aybaþýndan itibaren aylýk baðlanýr". Bu düzenleme ile madde beþ açýdan deðiþikliðe uðramýþ oldu: deðiþikliðinde tek tek sayýlmýþ olan askerlik borçlanmasýndan yararlanacak olanlar, "bu Kanuna göre sigortalý olarak tescil edilmiþ olan" ifadesiyle toparlanmýþ oldu (m.60/f, 1). 2 Uygulamada tartýþýlmakta olan "talep tarihinde" fiilen çalýþýyor olup olmama konusuna açýklýk getirilmiþ, tescil edilmiþ olma yeterli bulunmuþtur (F, 1) 'de ayrý bir bentte düzenlenen "borçlanma talebinde bulunduktan sonra ölen sigortalýnýn, prim borçlarýnýn hak sahipleri tarafýndan ödenme imkaný daha da geniþletilmiþ, hak sahiplerine de borçlanma talebinde bulunma hakký tanýnmýþtýr. Böylece sigortalý borçlanma talebinde bulunmadan ölmüþ olsa da, hak sahipleri askerlik borçlanmasý isteyebileceklerdir. 4 Kanunla kurulmuþ bulunan diðer sosyal güvenlik kuruluþlarý mevzuatýna göre sigortalý veya iþtirakçi olanlar hakkýnda 506 sayýlý Kanunun m.60/f,1 hükmü uygulanmayacaktýr. Böylece 1479 sayýlý Kanuna veya 5434 sayýlý Kanuna baðlý olanlarýn, ancak kendi 5

4 kanunlarýna göre askerlik borçlanmasý isteyebilecekleri açýklanmýþ oldu (F, 2). 5 Borçlanma ile aylýða hak kazanýlmasý halinde, aylýk, borcun ödendiði tarihi izleyen aybaþýndan baþlayacaktýr (F, 4). III. 616 s. KHK ile GETÝRÝLEN DEÐÝÞÝKLÝKLER 1) 60. maddenin (f) fýkrasý son olarak tarihli 616 s. KHK ile deðiþtirilmiþ (RG , Mük.), iki konuda farklý hükümler getirilmiþtir: a) Askerlik süresinin tamamýnýn deðil, bir kýsmýnýn da borçlanýlabilmesi kabul edilmiþtir sayýlý Kanunun getirdiði sistemde, kýsmi borçlanma kabul edilmiyor, askerlik süresinin tümünün borçlanýlmasý gerekiyordu. Bu sürenin tamamý borçlanýlýp ödenmedikçe borçlanma geçerli sayýlmýyordu. b) Getirilen ikinci deðiþiklik, ödeme için öngörülen iki yýllýk süresinin 3 aya indirilmesinden ibarettir. Bunun dýþýnda 616 s. KHK'de maddeye yönelik baþka deðiþiklik hükmü yoktur. Ancak Kanun metninde yapýlan bir hata, kötüye de kullanýlýnca amaç dýþý sonuçlar vermiþtir s. KHK'nin 59. maddesi ile 506 sayýlý Kanunun 60. maddesinin (F) fýkrasýnýn sadece 1. bendinde yukarýda belirttiðimiz iki deðiþiklik yapýlmýþtýr. Ancak 59. maddede "506 sayýlý Sosyal Sigortalar Kanununun deðiþik 60. m.nin (F) fýkrasýnýn 1.bendi aþaðýdaki þekilde deðiþtirilmiþtir." denilecek yerde, "...60 ýncý maddesinin (F) bendi aþaðýdaki þekilde deðiþtirilmiþtir" denmiþ, böylece farkýnda olmaksýzýn 60. maddenin (F) fýkrasýnýn (F bendinin deðil), 2., 3. ve 4. bentleri de, 59. maddenin da lafzi yorumu (sadece kanunun sözüne aðýrlýk veren yorum), sonucu kaldýrýlmýþ sayýlmýþtýr. Bu yanlýþlýðý fýrsat bilen Kurum da, dar yorumla kaldýrýlmýþ sayýlabilecek 2. bentteki "borçlandýrýlma halinde sigortalýlýðýn baþlangýç tarihi, borçlandýrýlan gün sayýsý kadar geriye götürülür" hükmünün bilinçli olarak kaldýrýlýp, yýllar önce terkedilmiþ olan "borçlanmanýn, prim ödeme gün sayýsýný arttýrmasý, sigortalýlýk süresini etkilememesi" sistemine geri dönüldüðü sonucuna varmýþtýr. IV. DEÐÝÞÝKLÝÐE EK GENELGE ile GETÝRÝLEN YORUM 506 sayýlý Kanunun 60. maddesinin F fýkrasýnýn 2. bendinin kaldýrýldýðý sonucuna varan Kurum, tarihli, Ek Genelge'yi çýkararak konu ile ilgili þu açýklamalarý yapmýþtýr: s. KHK'nin 59. maddesiyle 506 sayýlý Kanunun 60. maddesinin (F) bendi deðiþtirilmiþ, er olarak silah altýnda veya yedek subay okulunda geçen sürelerin tamamýnýn veya bir kýsmýnýn borçlandýrýlmasýna imkan saðlanmýþ, ayrýca borcun talep tarihinden itibaren üç ay içinde ödenmesi durumunda hizmetten sayýlacaðý öngörülmüþtür. - Buna göre ve daha sonraki tarihlerde yapýlan/yapýlacak askerlik borçlanmasý baþvurularý aþaðýdaki þekilde sonuçlandýrýlacaktýr;... e) Borcun üç ay içinde ödenmemesi halinde, borçlanma iþlemi iptal edilecektir. Üç ay içinde borcun bir kýsmýnýn ödenmesi durumunda askerlik süresinin üç ay içinde ödenen miktarla orantýlý bölümü geçerli sayýlacaktýr. 6

5 f) Borçlanýlan sürenin karþýlýðý gün sayýsý sigortalýnýn prim ödeme gün sayýsýna ilave edilecek, sigortalýlýk süresini etkilemeyecektir. V. DEÐÝÞÝKLÝKLERÝN DEÐERLENDÝRÝLMESÝ Askerlik Borçlanmasý konusunda, 506 s. SSK.nun 60. maddesinin (F) fýkrasýnýn 1. bendinde, 616 s. KHK ile yapýlan deðiþikliðin PRÝM ÖDEME GÜN sayýsýný mý, yoksa SÝGORTALILIK SÜRESÝNÝ mi etkileyeceðini, aþaðýda, m.60/f, 1 açýsýndan, EK GENELGE açýsýndan ve son olarak da diðer Sosyal Güvenlik Kurumlarýndaki askerlik borçlanmasý açýsýndan inceleyeceðiz. 1) m. 60/F nin sözü açýsýndan a) Maddede açýkça borçlanýlan ve primi ödenen sürenin hizmet süresinden sayýlacaðý ifadesine yer verilmiþtir. Bunun doðal sonucu, hizmet süresi olarak kabul edilen bu sürenin sigortalýlýk süresine eklenmesidir. b) Kanun koyucunun amacý, borçlanýlan ve primi ödenen süreyi prim ödeme gün sayýsýna katmak olsaydý, "borçlanýlan süreyi hizmetten saymak"tan deðil, "borçlanýlan süreyi prim ödeme gün sayýsýna eklemek"ten söz ederdi. c) Yukarýda "Askerlik Borçlanmasýnýn Geliþimi"nde açýkça belirttiðimiz gibi, t sayýlý Kanunda ve t sayýlý Kanunda açýkça borçlanýlan sürenin prim ödeme gün sayýsýna ekleneceðinden söz eden kanun koyucu, t sayýlý Kanunda, t sayýlý Kanunda ve nihayet t. 616 sayýlý KHK'de hizmet süresinden bahsetmektedir. Bunun sonucu da borçlanýlan sürenin sigortalýlýk süresine eklenmesidir. Ayrýca ayrý bir bent halinde, borçlanýlan ve hizmetten sayýlan sürenin, sigortalýlýk süresine ekleneceði belirtmek þart deðildir. Yukarýda da vurguladýðýmýz gibi, borçlanýlýp primi ödenen sürenin hizmet süresinden sayýlmasý demek, bunun sigortalýlýk süresine eklenmesi ve sigortalýlýðýn baþlangýç tarihini geri götürmesi demektir. d) Kanun koruyucunun "prim ödeme gün sayýsý" kavramýný gerektiði yerde açýkça kullandýðýna bir baþka örnek, 60. maddesinin (G) fýkrasýdýr. Bu fýkrada, "Bu maddenin uygulanmasýnda; 18 yaþýndan önce Malullük, Yaþlýlýk ve Ölüm Sigortalarýna tabi olanlarýn sigortalýlýk süresi, 18 yaþýný doldurduklarý tarihte baþlamýþ kabul edilir. Ancak, bu tarihten önceki süreler için ödenen Malullük, Yaþlýlýk ve Ölüm Sigortalarý primleri, prim ödeme gün sayýlarýnýn hesabýna dahil edilir" denmektedir. Yine (G) fýkrasý ile ilgili bir baþka yasal düzenleme de, yasa koyucunun bu iki kavramý titizlikle ayýrdýðýný göstermektedir t.2564 sayýlý Kanun (RG ,1981, 17545), 506 sayýlý SSK.na eklediði geçici madde ile (3520 sayýlý kanunla geçici madde 54 olmuþtur), (G) fýkrasýnýn, bu fýkrayý ilk defa sistemimize getiren 2422 sayýlý Kanunun (RG , 17273) yürürlükten tarihi olan 'den önce tescil edilmiþ olan sigortalýlara uygulanmayacaðýný bildirmektedir. Yani bunlarýn 18 yaþýndan önceki çalýþma süreleri, prim ödeme gün sayýsý olarak deðil, sigortalýlýk süresi olarak deðerlendirilecektir. 7

6 e) Kanunlarýn yorumu açýsýndan yapacaðýmýz basit bir inceleme de, 616 s. KHK'nin 59. maddesinin amacýnýn, sigortalýyý daha kötü duruma düþürmek olmadýðýný göstermektedir. Kanunlarýn yorumunda sadece sözüne deðil, ruhuna, amacýna, konuluþ nedenine (ratio legis) de bakmak gerekir. Kanunun özüne, ruhuna, amacýna aykýrý bir "lafzi yoruma" (sözel yorum), geçerlik tanýnamaz. Bu açýdan bakýnca, m.60/f'deki deðiþikliklerle sigortalýya kolaylýk saðlamak (kýsmi borçlanmayý getirerek, sigortalýnýn ihtiyacý kadar süreyi borçlanabilmesi, bunun yanýnda ödeme süresini 3 aya indirerek Kuruma maddi destek saðlanmasý) dýþýnda bir amaç güdülmediði anlaþýlýr. Bu durumda Kanun koyucunun amacýnýn, sadece 60. maddenin, (F) fýkrasýnýn 1.bendini deðiþtirmek olduðu anlaþýlmaktadýr. Zira bu iki deðiþiklikle, 2., 3., ve 4. bentlerde düzenlenen konular arasýnda hiçbir iliþki yoktur. Daha önce 60. maddenin (F) fýkrasýnda deðiþiklik yapan, 1655, 2167, 2422 ve 3279 sayýlý Kanunlar açýkça (F) fýkrasýndan söz etmektedir. Sadece 616 s. KHK.nin 59. maddesi "bent" deðiþikliðinden söz etmektedir. Kanun koyucunun fýkra ile bent arasýndaki farký bilmediði düþünülemeyeceðinden, kanun metnindeki "F bendi" ibaresini, yapýlan deðiþikliklerin yer aldýðý 1. bent göz önünde tutularak "F fýkrasýnýn 1. bendi" olarak kabul etmek, kanun koyucunun amacýna da, kanunun ruhuna ve amacýna da uygun düþecektir. Deðiþikliðin amacý, kýsmi ödemeyi getirmek ve ödeme süresini 3 aya indirmekten ibarettir. Bu deðiþikliklerle 2., 3., 4., maddelerde düzenlenen konularýn hiçbir ilgisi yoktur: -2. bent, kanunla kurulmuþ diðer sosyal güvenlik kuruluþlarýna baðlý olanlar hakkýnda 1. bendin uygulanamayacaðýndan, -3. bent, borçlandýrýlan sürenin sigortalýnýn prim ödeme süresine katýlarak, sigortalýlýðýn baþlangýç tarihini geriye götüreceðinden, -4. bent, aylýða hak kazanýlmasý halinde, aylýðýn, borcun ödendiði tarihi izleyen aybaþýndan baþlayacaðýndan, söz etmektedir. 3. bendin kaldýrýlmýþ oluþunu, 1.bentteki açýklýða raðmen, sigortalýlýk süresi yerine, prim ödeme gün sayýsý esasýna geçiþ olarak yorumlamak, ayný biçimde, diðer bentlerdeki hükümlerin de deðiþtiðini kabul etmeyi gerektirir. Yani, 2. bent kaldýrýldýðýna göre, diðer sosyal güvenlik mevzuatýna göre sigortalý veya iþtirakçi olanlar da, 1. bentteki askerlik borçlanmasýndan yararlanabileceklerdir. 4. bent kaldýrýldýðýna göre de askerlik borçlanmasýyla aylýða hak kazanýlmasý halinde aylýk, borcun ödendiði tarihi izleyen aybaþýndan baþlamayacaktýr. BU SONUÇLARIN KABUL EDÝLEMEYECEÐÝ TARTIÞMA- SIZDIR. Kanun koyucu (F) fýkrasýný tümüyle deðiþtirmek isteseydi bunu açýkça belirtir, bent deðiþikliðinden deðil (F bendi), fýkra deðiþikliðinden (F fýkrasý) söz ederdi. Bizce (F) fýkrasýnýn sadece 1. bendi deðiþtirilmiþtir, 2, 3 ve 4. bentler yürürlüktedir. Bu görüþümüzü, Sosyal Sigortalar Uygulamasý açýsýndan temel ve resmi bir kaynak sayýlabilecek olan " Sigorta Müfettiþleri Eðitim Notu ve Çalýþma Talimatý" isimli yayýnla da desteklemek mümkündür yýlýnda, Ankara'da, "Çalýþma ve 8

7 Sosyal Güvenlik Bakanlýðý Sosyal Sigortalar Kurumu Baþkanlýðý Sigorta Teftiþ Kurulu", tarafýndan hazýrlanmýþ olan bu kitabýn 296. sayfasýnda yer alan (F) fýkrasýnda, 616 s. KHK. ile deðiþik 1. bendi dýþýnda, 2., 3., ve 4. bentlere de yer verilmiþtir. 2) Ek Genelge açýsýndan 506 sayýlý SSK'nun 60/F maddesinin 616 s. KHK ile sigortalýya kýsmi borçlanma saðlamak amacýyla yapýlan deðiþikliðin, yanlýþ anlamalar sonucu, nasýl sigortalý aleyhine dönüþtüðünü yukarýda vurgulamaya çalýþtým. Burada asýl üzerinde durmak istediðim konu, son günlerde kendini gösteren sigortalý haklarýný ve bu haklarýn uygulayýcýsý ve denetleyicisi olan, Sosyal Sigortalar Kurumu Baþkanlýðý'nýn hak ve yetkilerini kýsma yolundaki çabalardýr. Ne yazýk ki Kurum da zaman zaman bunlara alet olmakta, hatta bizzat çýkardýðý genelgelerle, açýk yasa hükümlerine raðmen, sigortalý aleyhine sonuç doðuracak uygulamalarýn altýna imza atabilmektedir. 506 sayýlý SSK, sigortalýnýn yararlanacaðý sigorta dallarýný düzenlemekte, iþçi (sigortalý) ve iþverenin verdiði primlerle, Sosyal Sigortalar Kurumu Baþkanlýðý aracýlýðý ile sigortalýya, bu sigorta dallarý ile ilgili, saðlýk ve para yardýmlarýný sunmaktadýr. 506 sayýlý Kanunun varlýk nedeni, sigortalýnýn hangi haklardan hangi koþullarla yararlanacaðýnýn saptanmasýdýr. Kurumun görevi ise bu yardýmlarýn sigortalýya ulaþmasýný saðlamaktýr. Bu nedenle 506 sayýlý Kanun sigortalý aleyhine hükümler içeremeyeceði gibi, içerdiði hükümler de "sigortalý aleyhine yorumlanamaz.". Ýþ Hukukundaki "Ýþçi yararýna yorum ilkesi, burada yerini "sigortalý yararýna yorum" ilkesine býrakmýþtýr. Buna raðmen Kurum, bindiði dalý kesercesine, Ek Genelge'yi çýkarabilmiþtir. Genelge gerekli özen gösterilmeden çýkarýlmýþtýr. Aþaðýdaki incelememiz bunu ortaya koyacaktýr: -Genelgenin özeti "616 s. KHK ile Deðiþtirilen Askerlik Borçlanmasý" olarak belirtilmiþtir. Ancak içeriðinde, deðiþtirilmeyen konular da deðiþmiþ gibi sunulmuþtur. - Genelge 3. paragrafýnda aynen Kararnamenin 59. maddesini tekrarlayarak, "60. maddenin (F) bendi. (?) deðiþtirilerek, er olarak silah altýnda veya yedek subay okulunda geçen sürelerin tamamýnýn veya bir kýsmýnýn borçlandýrýlmasýna imkan saðlanmýþ, ayrýca borcun talep tarihinden itibaren üç ay içinde ödenmesi durumunda hizmetten sayýlacaðý öngörülmüþtür", denmektedir. Ancak doðru olan yasaya uygun bu tespit, Genelgenin (e) ve (f) paragraflarýnda anlamsýz sonuçlara yol açmaktadýr. -(e) paragrafýnda, borcun üç ay içinde ödenmemesi halinde, borçlanma iþlemi iptal edilecektir, üç ay içinde borcun bir kýsmýnýn ödenmesi durumunda askerlik süresinin üç ay içinde ödenen miktarlarla orantýlý bölümü geçerli sayýlacaktýr, denmektedir. Sanýrým burada askerlik süresini geçerli saymak deðil (borçlanma için askerlik görevi zaten yapýlmýþ olmalýdýr), borçlanma süresini geçerli saymak söz konusudur. Borcun bir kýsmýnýn ödenmesi halinde de, borçlanma süresinin ödenen miktarla orantýlý bölümü geçerli sayýlacaktýr. -(f) paragrafýnda tüm baðlantýlar kopmaktadýr. Kanunun deðiþik (F) 9

8 fýkrasýna, Genelgenin (e) paragrafýna aykýrý olarak, bir anda devreye "prim ödeme gün sayýsý "girmektedir. (f) paragrafýna göre, " borçlanýlan sürenin karþýlýðý gün sayýsý sigortalýnýn prim ödeme gün sayýsýna ilave edilecek, sigortalýlýk süresini etkilemeyecektir". Madem böyledir de, niçin Genelgenin bizzat 1. paragrafýnda "hizmetten sayýlma"dan, (e) paragrafýnda da "borçlanma süresinin üç ay içinde ödenen miktarla orantýlý bölümünün" geçerli sayýlmasýndan söz edilmektedir. 3) Diðer Sosyal Güvenlik Kurumlarýndaki Uygulamalar Açýsýndan a) 5434 s. T.C. Emekli Sandýðý Kanunu. Bu Kanuna t. 545 sayýlý kanunla (RG , 11945) eklenen Ek madde 8'e göre, iþtirakçilerin "muvazzaf ve ihtiyat askerlikte geçen süreleri ile 'den itibaren Yedek Subay Okulunda öðrenci olarak geçen sürelerinin en çok 15 yýlý,...borçlandýrýlýp ödenmek suretiyle fiili hizmet sürelerine eklenecektir. Görüldüðü gibi borçlanýlan ve ödenen süreler doðrudan fiili hizmet süresine katýlýp, emeklilik süresine eklenmektedir. b) 1479 s. Bað-Kur Kanunu. Bu Kanuna t sayýlý Kanunla (RG , 18702) eklenen Ek madde 9 ile askerlik borçlanmasý, Bað-Kur sigortalýlarý açýsýndan da kabul edilmiþ oldu. Beþ fýkradan oluþan bu maddeye göre: "... sigortalý olanlar askerlikte er olarak geçen hizmet süreleri ile yedek subay okulunda geçen sürelerinin tamamýný borçlanabilirler. Ölümü halinde sigortalý olanlarýn hak sahipleri de borçlanma talebinde bulunabilirler. Borçlanma primleri sigortalýnýn talep tarihinde bulunduðu basamak üzerinden yürürlükteki prim tutarlarýna göre hesaplanýr. Borçlandýrýlan sürenin karþýlýðý sigortalýnýn prim ödeme süresine katýlýr. Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalýlýðýn baþlangýç tarihinden önceki süreler için borçlanma halinde sigortalýlýðýn baþlangýç tarihi borçlandýrýlan süre kadar geriye götürülür.... borçlanma tutarlarý... iki yýl içerisinde ödenir... ödenmemesi halinde borçlanma talepleri geçersiz sayýlýr.." Görüldüðü gibi bu düzenleme 5434 ve 506 ile (616 s. KHK deðiþikliðinden önceki metinle, hatta bizce deðiþik metinle de) uyum içindedir. Borçlanýlacak süreler er olarak geçirilen ve yedek subay okulundaki sürelerdir, ödeme ile borçlanýlan süreler sigortalýlýk süresine katýlmaktadýr, Ancak 1479, askerlik süresinin tamamýnýn borçlanýlmasýný istemekte ve ödemeyi de 2 yýl içinde kabul etmektedir t. 619 s. KHK ile (RG , Mük.) 1479 sayýlý Kanunun Ek 9. maddesinin 2. ve 3. fýkralarý deðiþtirildi ve 5. fýkrasý da yürürlükten kaldýrýldý. Getirilen deðiþiklikler, ödemenin 2 yýldan üç aya indirilmesi, borçlanýlan sürenin primlerin tam olarak ödendiði tarihten itibaren bir yýl sonra sigortalýlýk süresinden sayýlmasýdýr. Bu açýdan 5434 ve 506 ile uyum içinde olan 1479, kýsmi borçlanmayý kabul etmeme ve ödemeden bir yýl sonra sigortalýlýk süresi olarak deðerlendirme açýsýndan, 5434'den ve 506 dan ayrýlmaktadýr. 10

9 4) 2829 Sayýlý Kanun Açýsýndan t s. Sosyal Güvenlik Kurumlarýna Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleþtirilmesi Hakkýnda Kanun (RG , 18059), çeþitli sosyal güvenlik Kurumlarýna (SSK, Bað-Kur, TCES, 506/Geç.20'e göre kurulan sandýklar) baðlý olarak geçen hizmet sürelerinin birleþtirilmesine iliþkin kurallarý düzenlemektedir. Kanunun 4. maddesine göre "... hizmet süreleri, ayný tarihlere rastlamamak kaydýyla bu Kanuna göre aylýk baðlanmasýna hak kazanýldýðýnda, bileþtirilir. Ancak 7. maddede belirtildiðine göre "... hizmet süreleri toplamýna itibari hizmet süreleri ile prim ödenmemiþ süreler katýlmaz. Ayrýca 6. maddede vurgulandýðý gibi, sigortalý çalýþma 18 yaþýndan önce baþlamýþ olsa da sigortalýlýk süresi 18 yaþýn doldurulduðu tarihte baþlayacaktýr. Yine 6. maddenin 1. fýkrasýna göre, sigortalýlýk süresi, Sosyal Güvenlik Kurumlarýndan her hangi birine sigortalý olarak girilmekle baþlayacaktýr. Bu Kurumlara baðlý olarak geçirilen 18 yaþýndan sonraki süreler, primi ödenmesi koþuluyla, hizmet süreleri toplamýna katýlacaktýr. Bu arada primi ödenmiþ askerlik borçlanmalarý süreleri de sigortalý hizmet süresine katýlacaktýr. Daha geniþ bir uygulama olan, hizmetlerin birleþtirilmesi konusunda sigortalý hizmet süresine katýlan ve aylýk baðlanmasýna katkýda bulunan bir sürenin (askerlik borçlanmasý süresinin), daha dar bir uygulama olan, 506 sayýlý Kanunun uygulanmasýnda (m.60/f açýsýndan), sadece prim ödeme gün sayýsý olarak dikkate alýnmasý, düþünülemez bile. Görüldüðü gibi Ek Genelge'nin bu açýdan da Kanunlara aykýrý olduðu açýktýr. 5) 3201 Sayýlý Kanun Açýsýndan t s. "Yurt Dýþýnda Bulunan Türk Vatandaþlarýnýn Yurt Dýþýnda Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakýmýndan Deðerlendirilmesi Hakkýndan Kanun "(RG , 18761), Sosyal Güvenlik Hukukumuzda sigortalýlýk süresini etkileyecek, onun uzamasýna neden olacak ikinci yoldur. Diðeri bilindiði gibi askerlik borçlanmasýdýr. Kanunun 1. maddesine göre "18 yaþýný doldurmuþ Türk vatandaþlarýnýn yurt dýþýnda geçen ve belgelendirilen çalýþma süreleri... Sosyal Güvenlik Kuruluþlarýna prim, kesenek ve karþýlýk ödenmemiþ olmasý ve istekleri halinde bu Kanun hükümlerine göre deðerlendirilecektir". Bunun için yurda kesin dönüþ yapmýþ olmak, iki yýl içinde borçlanma için yazýlý istekte bulunmak, borçlanmak istediði sürenin her günü için (yurtdýþýndaki sürenin tamamý veya bir kýsmý borçlanýlabilir) bir dolar ödemek gerekmektedir. Kanunun 5. maddesine göre "sosyal güvenlik kanunlarýna tabi hizmetleri olanlarýn, borçlandýklarý gün sayýsý, prim ödeme gün sayýlarý ile fiili hizmetlerine katýlýr. Sigortalýlýðýn baþlangýç tarihinden önceki süreler borçlanýlmýþ ise, sigortalýlýðýn baþlangýç tarihi, borçlanýlan gün sayýsý kadar geriye götürülür". Borçlanýp, primi ödenen sürenin sigortalýlýk süresine katýlmasý amacýný güden iki kurumdan biri olan "yurt dýþý hizmet borçlanmasýný sigortalýlýk süresine katýp "askerlik borçlanmasýný" sadece prim ödeme gün sayýsýna katmak, baþta 506 sayýlý SSK'muz olmak üzere, bir kýsmýna yukarýda deðindiðim, 11

10 sosyal güvenlikle ilgili tüm yasalarýmýz ters düþmektedir. SONUÇ Yaptýðýmýz incelemeler ve tespitler, Ek Genelge ile getirilen askerlik borçlanmasý süresinin, sigortalýlýk süresine katýlmayýp, sadece prim ödeme gün sayýsý olarak deðerlendirilmesi; 1) Anayasadaki eþitlik ilkesine aykýrýdýr, 2) Uyum içinde olunmasý gereken 5434 sayýlý TCES Kanununa ve 1479 sayýlý Bað-Kur Kanununa aykýrýdýr, 3) 506 sayýlý Kanunun "Askerlik Borçlanmasý" konusunda, sigortalý yararýna geçirdiði aþamalara terstir, ileriye deðil, geriye gidiþtir, 4) Borçlanma, sigortalýlýk süresi, prim ödeme gün sayýsý kavramlarýný birbirine karýþtýrmaktýr, 5) 506 sayýlý Kanunun, gerek eski metinlerine, gerekse 616 s. KHK ile deðiþik son metnine aykýrýdýr, 6) Kanun koyucu gereken yerde, prim ödeme gün sayýsýndan, gereken yerde de sigortalýlýk süresinden söz etmektedir. Kanun koyucu prim ödeme gün sayýsýný sadece 18 yaþýndan önceki süreler için kullanmaktadýr. Genelgenin sözü ise, kanun koyucunun bu konudaki özeni ve titizliði ile baðdaþmamaktadýr, 7) Hizmet birleþtirilmesi ile ilgili 2829 ve Yurt Dýþýndaki Hizmetlerin Deðerlendirilmesine iliþkin 3201 sayýlý Kanunlarýn hükümlerine de aykýrýdýr, 8) Sigortalýlarýn hak ve çýkarlarýný düzenlemek ve korumak için çýkarýlmýþ bulunan Sosyal Güvenlik Kanunlarý yorumlanýrken, bu amaç göz önünde tutulmalý ve "sigortalý yararýna yorum" yapýlmalýdýr. Genelge bu ilkeyi de göz ardý etmektedir, 9) Ayrýca görevi, "Sosyal Güvenlik Mevzuatýný" bu Kanunlarýn konuluþ amacýna (ratio legis) uygun biçimde uygulamak olan Sosyal Sigortalar Kurumu Baþkanlýðýnýn misyonuna taban tabana zýttýr, 10) Sigortalýlar açýsýndan taþýnamayacak maddi bir yük, bunu hazýrlayýp uygulayanlar açýsýndan ise yine taþýnmasý olanaksýz bir manevi yük ve ayýptýr. Her yönüyle ilgili tüm Kanunlara (506, 5434, 1479, 2829, 3201) aykýrý bu Genelgenin, hukuki açýdan hiçbir baðlayýcýlýðý yoktur. Ýlk YARGI DENETÝMÝNDE iptal edileceði, hatta yok sayýlacaðý kesindir. Milyonlarýn ümit baðlayýp, yardým beklediði Sosyal Sigortalar Kurumu Baþkanlýðýna düþen görev, yargý yolunu beklemeden bu genelgeyi geri çekmek, böylece bu ayýptan bir an önce kurtulmaktýr. Kurum bu haliyle açýkça Kanunlara aykýrý olan bu Genelgeyi geri almak istemiyorsa, hiç deðilse "Genelgenin sigortalý olarak tescil edilmeden önceki süreler için yapýlan askerlik borçlanmalarýna uygulanmayacaðýný" belirtmelidir. Bu küçük deðiþiklikle de Kurum, büyük bir yükten ve sorumluluktan kurtulmuþ olacaktýr. 12