AMALGAM D fi DOLGUSU NEDEN YLE D fi HEK M N N HUKUKSAL SORUMLULU U Yrd. Doç. Dr. Hasan PETEK* G R fi Gerek sa l k amac yla, gerekse estetik kayg larla insanlar a z ve difl sa l klar na son y llarda büyük önem vermeye bafllam fllard r. Özellikle difllerin çürüyen k s mlar na dolgu yap lmas da bu kapsamda de erlendirilmelidir. Dolgu olarak amalgam dolgu (metal dolgular); porselen simanlar, kompozitler (difl renginde dolgular) ve inlaylar (alt n veya porselenden haz rlanan döküm dolgular) kullan lmaktad r. Fakat amalgam dolgunun vücuda zarar verdi i yönünde birçok habere de rastlan lmaktad r 1. Konunun öncelikle t bbi/bilimsel boyutu bulunmakla birlikte, ortaya ç kan zarar n ne flekilde tazmin edilece i hukukçular da yak ndan ilgilendirmektedir. Bu çal flmada, öncelikle konu hakk nda genel bilgi verilerek, amalgam dolgu lehinde ve aleyhinde kamuoyundaki görüfller aktar lacak, daha sonra hukukî sorumluluk boyutu incelenecektir 2. I. GENEL OLARAK Latince amalgama kelimesinden türeyen amalgam (Arapça al-malgam: merhem; ngilizce amalgamate: birlefltirmek), en basit tan m yla, çok kuvvetli çözme özelli ine sahip olan s v c van n, bak r, gümüfl, alt n ve alkalimetaller (lityum, sodyum, potasyum vs.) gibi baz metallerle yapt kar fl m (alafl m ) ifade etmektedir 3. Difl dolgu maddesi olarak kullan lan (siyah dolgu veya gümüfl dolgu olarak da adland r lan) amalgam, içinde gümüfl, kalay, az miktarda bak r ve çinkodan oluflan tozun s v c vayla kar flt r lmas yla haz rlan r. Kar fl - (*) Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dal. (1) Örne in Almanya da 10 y ldan uzun bir zamand r, özellikle halk n daha çok okudu u gazetelerde, amalgam difl dolgusunun sa l a zararlar hakk nda yaz lar ç kmaktad r (Schinnenburg, Wieland: Besonderheiten des Arzthaftungsrechtes bei zahnärztlicher Behandlung, MedR 2000, s.187). (2) Gerek amalgam dolgu hakk ndaki genel bilgiler ve gerekse lehte ve aleyhte ileri sürülen görüfller, birçok farkl internet sitesinden derlendi inden, her biri için ayr ca kaynak gösterilmemifltir. (3) Sadece c van n de il, di er tüm metallerin kar flt r lmalar sonucu elde edilen alafl mlara da amalgam denilir. C van nkiler oldukça yayg n oldu undan, genelde c van n ismi söylenmeden adland r l r (sodyum amalgam, çinko amalgam gibi).
80 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 1 Y l 2008 m n yaklafl k % 50 sini oluflturan c va, metalleri birbirine ba layarak dayan kl bir dolgu malzemesi yarat lmas n sa lar. Kar fl m, difl hekimi taraf ndan diflte haz rlanan oyu a (kavite) konulur ve dolgu birkaç saatte sertleflir. Dünyada 150 y ldan fazla süredir uygulanmakta olan ve y lda bir milyardan fazla yap ld tahmin edilen amalgam dolgu hakk nda, özellikle difl hekimlerince lehte ve aleyhte görüfller ileri sürülmüfltür. Bu görüflleri afla daki flekilde özetlemek mümkündür: Lehteki Görüfller Amalgam dolgunun görünümü estetik olmamakla birlikte, di er dolgu malzemelerine göre daha k sa zamanda ve kolay uygulanabilen, çok dayan kl ve ekonomik bir dolgu maddesidir. Porselen, alt n ve beyaz dolgular gibi dolgu malzemeleri hem daha pahal d rlar, hem de daha çok zaman ve dikkat isterler. Ayr ca alt n n d fl ndakiler amalgam kadar uzun ömürlü de- ildir. Özellikle arka difllerde (çi neme bas nc na dayanabilmesini için) günümüzde kullan lan en iyi dolgu maddesi oldu u kabul edilmektedir. Çok uzun zamand r devam eden uygulama, amalgam dolgu malzemesinin güvenilir, sa l kl ve dayan kl olarak kullan ld n, içeri indeki gümüfl, bak r, kalay gibi metallerin c vayla kimyasal reaksiyonlar n n sert, stabil ve güvenli bir yap oluflturdu unu göstermektedir. Amalgam dolgudaki c va miktar zehirli de ildir. C va di er metallerle birleflti inde kimyasal yap s de iflir ve zarars z hâle gelir. Çi neme ve ö ütme sonucunda a zda aç a ç kan c va miktar su, hava ve yiyeceklerle al nan miktardan çok daha azd r; a zdaki dolgu say s ne olursa olsun, ortaya ç kan toksik zehir hep limitin alt ndad r. Bütün bilimsel araflt rmalarla c van n zarars z oldu u sonucuna var lm flt r. Amalgamlar söküldü ünde c van n sebep oldu u düflünülen baz hastal klar n iyileflti i iddia edilmesine karfl n, bu konu bilimsel olarak kan tlanamam flt r 4. Amalgam ancak c vaya alerjisi kesin olarak tespit edilenlerde kullan lmamal d r; zaten bu da çok düflük bir olas l kt r. (4) Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesinin bir karar na konu olayda, hastan n üç difline amalgam dolgu uygulanm flt r. Bir süre sonra hastan n sa l k durumunda kötüleflme (ilaçlarla tedavi edilen bafl a r s, ortopedik ve nörolojik tedavi gerektiren s rt ve boyun a r lar ) bafllam fl; yap lan tedaviler bir sonuç vermemifltir. Daha sonra bir sinir doktoru taraf ndan da, ilaçla tedaviye bafllanm fl; yap lan bir testte hastan n tükürü ünde önemli miktarda c va tespit edildi inden, buna sebep oldu u düflünülen amalgam dolgular sökülmüfltür. Ayn zamanda hastan n sinir doktoru nezaretindeki tedavisi de devam etmifltir. K sa bir süre sonra hastan n rahats zl klar ortadan kalkm fl ve yine çal flmaya bafllam flt r. Hastan n, amalgam üreticisine karfl açt tazminat davas nda, mahkeme, öncelikle hastada kullan lan dolgular n daval taraf ndan üretilen dolgulardan oldu unun ve bu dolgu malzemesinin (sa l a zarar verecek derecede) hatal oldu unun davac taraf ndan ispatlanmas gerekti ini ortaya koymufltur. Davac ya uygulanan dolgular daval taraf ndan üretilmifl olsa bile, bu dolgular n davac n n rahats zl klar na sebep oldu u (flikâyetlerinin sadece amalgam dolgudan kaynakland ) bilimsel olarak ispatlanamam flt r; dolgular n sökülmesinden sonra rahats zl klar n n ortadan kalkmas n n da, tek bafl na dolgular n davac n n sa l na zarar verdi ini ispat edemeyece i belirtilmifltir. Çünkü amalgam dolgular n sökülmesinden sonra da, sinir doktoru taraf ndan tedaviye devam edilmifltir. Davac n n, sa l nda meydana gelen zarara amalgam dolgunun sebep oldu unu (nedensellik ba n ) ispatlayamamas sebebiyle, üreticiye karfl açt dava reddedilmifltir (VersR 2002, s.312). Ayr ca bkz. LG Augsburg, VersR 1994, s.1478.
Amalgam Dolgu ve Sorumluluk H. Petek 81 Amalgam dolguya karfl yürütülen kampanya, kompozit dolgu maddelerine daha genifl bir pazar yaratma çabas içinde olan büyük flirketlerce organize edilmektedir. Maliyeti daha düflük olan ve yap ld ktan sonra nerdeyse ömür boyu hiçbir sorun ç karmayan amalgam dolgu yerine, k - sa bir süre içerisinde mikros z nt veya afl nma nedeniyle de ifltirilecek kompozit dolgular n kullan lmas, bu flirketlerin kazanç elde etmesini sa layacakt r. Amalgam dolgu maddesi, sadece sertleflme s ras nda c va buhar ortaya ç kar r ve bu buhar, genelde ona uzun süre maruz kalan difl hekimleri için tehlikelidir. Hastan n ald dozda c vay normal insanlar, flehir yaflam nda egzoz gazlar ndan birkaç misli olarak almaktad rlar. Örne- in fabrika at klar yla kirlenen sularda avlanan bal klardan veya midyelerden, insan vücuduna amalgam dolgudakinden çok daha tehlikeli dozda c va geçmektedir. Günlük hayatta kullan lan makyaj malzemelerinde, el kremlerinde bile amalgam dolgudakinden daha fazla c va vard r. ABD ve Portekiz de yap lan araflt rmalar, difl dolgusunda kullan lan c van n çocuklar n zihinsel geliflimini olumsuz yönde etkilemedi ini, di er insanlarda da nörolojik ya da böbrek sorunlar na yol açmad n ortaya koymufltur. Bilimsel yay nlarda, amalgam n alerjik olmas ndan daha ciddi bir yan etkisi rapor edilmemifltir. Alerji olgular da, 150 y lda 100 olguyu geçmemektedir. Amalgam dolgular n sökülmesiyle multiple skleroz rahats zl n n iyiye gitmesi veya amalgam n arthritis (eklem romatizmas ), Alzheimer gibi rahats zl klara neden oldu u gibi iddialar da tamamen gerçek d fl d r ve bilimsel bir dayana bulunmamaktad r. Aleyhteki Görüfller Amalgam dolgu yap l rken maddenin solunmas ya da do rudan parçalar n n yutulmas, dolgunun de istirilmesi gerekti inde eski dolgunun difl hekimi tarafindan parçalan rken veya dolgu yap ld ktan sonra zamanla afl nan dolgunun yemek yerken ufalanarak yutulmas (önce sindirim sistemine sonra da kana kar flmas ) ya da tükürük yollar yla c va insan vücuduna girmektedir. Nas l uranyum, plutonyum gibi toksik radyoaktif elementler az miktarda bile olsa tehlikeliyse, c va gibi son derece toksik bir maddeyi her gün ufak dozlarda almak da, insan yavafl yavafl ve sinsi bir flekilde zehirlemektedir. Her dolgunun günde yaklafl k 10 mikrogram c va sald bilinmektedir. Amalgam dolgusu olan insanlar üzerinde yap lan otopsi çal flmalar nda, vücut içerisindeki c van n beyin, mide, barsaklar, karaci er, böbrekler ve difl etlerinde birikti i tespit edilmifltir. Kiflinin a z ndaki dolgu say s fazlaysa, o oranda fazla c va bulunmufltur.
82 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 1 Y l 2008 Hayvan deneyleri göstermifltir ki, c va çok h zl bir flekilde vücuda yay larak hassas organlar olumsuz etkileyebilmektedir. Kanadal bilim adamlar n n koyunlar ve maymunlarda yapm fl olduklar amalgam dolgulardan yaklafl k 1 ay sonra mide, barsaklar, böbrekler ve difl etlerinde c - va birikimlerine rastlanm fl ve koyunlarda böbrek fonksiyonlar % 50 oran nda yavafllam flt r. Amalgam dolgudaki c va temel olarak, beyindeki sinir hücrelerine zarar vererek sinir sistemine etki eder. Sinirlilik, bafl dönmesi, bafl a r - s, halsizlik, k s rl k, böbrek rahats zl klar, haf za kayb, uykusuzluk ve depresyon, saç dökülmesi, romatizma ve eklem iltihab, ifltahs zl k, s k s k gribal enfeksiyonlara yakalanma, sinüzit komplikasyonu fleklinde nörolojik semptomlara yol açar; a z tad n de ifltirdi i için damak tad n da etkiler. fiikâyetleri bulunan hastalar n, amalgam dolgular n n ç kart lmas ndan sonraki ilk 1 y l içerisinde, flikâyetlerinin büyük ço unlu u (% 83) ortadan kalkm flt r Alzheimer hastal oluflmas nda önemli rol oynamaktad r. Alzheimer rahats zl n n nedeninin % 80 oran nda amalgam dolgular olabilece i tahmin edilmektedir. Parkinson ve MS hastal na amalgam dolgular n sebep olup olmad konusundaki araflt rmalar devam etmektedir. Hamile bayanlar n amalgam dolgular, do acak çocuklar na da zarar vermektedir; annenin vücudundaki c va, plasentadan cenine geçmekte ve ceninin beynine ulaflmaktad r. Hamile koyunlara amalgam dolgu yap ld ktan 48 saat sonra c van n plasentaya geçti ini kan tlayan bilimsel çal flmalar mevcuttur. Annenin amalgam dolgusundaki c va, do umdan sonra da anne sütü yoluyla çocu a geçmektedir. II. B L MSEL DE ERLEND RME Yukar da da görüldü ü üzere, amalgam difl dolgusu kullan lmas /kullan lmamas yönündeki tart flmalarda, ciddi iddialar ortaya at lmaktad r. Baz lar, içerisinde c va olan bir maddenin vücut içerisinde (hem de a zda) kesinlikle bir zarara sebep olaca n, hatta hamile kiflilerde cenin üzerinde de etkili olaca n düflünüp, amalgam dolguya karfl cephe almaktad r. Amalgam n zararl etkilerinin flu ana kadar kesin olarak ispatlanamam fl olmas, amalgam lehine söylenenlerin de hemen kabul edilmesini sa lamamaktad r. Bu sebeple, önce konunun k saca bilimsel de erlendirilmesi yap lmal, zarar gördü ünü iddia edenler karfl s nda difl hekiminin hukukî sorumlulu u daha sonra incelenmelidir 5. (5) Çal flmam zda amalgam difl dolgusu üreticisinin sorumlulu una de inilmeyecektir. Amalgam difl dolgusu, ilaç olarak kabul edilmelidir. Türk Hukukunda 1262 say l spençiyari ve T bbi Müstahzarlar Kanunu (RG., 26.5.1928, S.898), ilaçlarla ilgili konular düzenlemektedir; fakat bu Kanunda ilaç üreticisinin sorumlulu una iliflkin hiçbir düzenleme bulunmamaktad r. Asl nda Türk Hukukunda,
Amalgam Dolgu ve Sorumluluk H. Petek 83 Toksikologlar, c van n vücutta yeri olmad n (bulunmamas gerekti- ini) her zaman belirtmektedir. Difllerde dolgu maddesi olarak kullan lan amalgam içerisinde bulunan c va (örne in yemeklerin a zdaki sindirimi, difl g c rdatmas, s cak veya asitli yiyeceklerin a z yoluyla al nmas esnas nda) c va buharlar oluflturmakta ve bu c va buharlar solunum yoluyla vücuda geçmektedir. Sindirim yoluyla ba rsaklara ulaflan c va, ba rsaklar taraf ndan hiçbir zaman kabul edilmemekte, vücuttan d flar at lmaktad r. Fakat a zda oluflan c va buharlar n n solunum yoluyla ci erlere kadar gitmesi büyük tehlike yaratmaktad r. C va buharlar akci er yoluyla sinir ve hücre zehiri olarak kana kar flmakta, böylece di er organlara, hatta beyine kadar ulaflarak zehirlenmelere yol açabilmektedir. Konsantrasyonu çok az da olsa, amalgam dolgu maddelerinde bulunan c va, bak r ve çinko vücuda yay larak tehlike oluflturabilmektedir. Ancak difl hekimleri böyle bir tehlikeyi genellikle ciddi görmediklerinden, hastalar - na aç klamamaktad r. Toksikologlar ise, amalgam zehirlenmelere karfl toplumu devaml uyarmakta, hatta difllerde dolgu maddeleri olarak a r metallerin kullan lmas n n yasak edilmesini de istemektedir 6. Hemen belirtilmelidir ki, amalgam dolgu konusunda tüm dünyada benzer tart flmalar yaflanmas na ra men, hâlen en çok kullan lan dolgu malzemesi olma niteli ini de korumaktad r. Hakk nda zararl etkileri bulundu u yönünde iddialar olmas na karfl n, kendisine alternatif olabilecek baflka bir dolgu maddesi bulunamam flt r. En büyük alternatifi olan kompozit dolgunun da olumsuz yönleri mevcuttur 7. Bununla birlikte, kamuoyunda amalgam dolgu hakk ndaki olumsuz görüfllerin etkisiyle, res- 5. dipnot devam : üreticinin sorumlulu una iliflkin özel bir kanun da mevcut de ildir. 4077 say l Tüketicinin Korunmas Hakk nda Kanun da (RG., 8.3.1995, S.22221), tüketicinin korunmas bak m ndan üreticinin sorumlulu u düzenlenmeye çal fl lm flt r; fakat konunun ayr nt lar, Ay pl Mal n Neden Oldu u Zararlardan Sorumluluk Hakk nda Yönetmelik te (RG., 13.6.2003, S.25137) düzenlenmifltir. Sorumlulu un flartlar n n bir yönetmelikle düzenlenmesi, özellikle kusursuz bir sorumluluk getirilmesi mümkün olmad ndan, -yönetmelik hükümlerine ra men- üreticinin sorumlulu unun kusursuz bir sorumluluk oldu unu kabul etmek mümkün de ildir. Bu sebeple hukukumuzda üretici, genel haks z fiil sorumlulu u esaslar na göre (BK.m.41 vd.) sorumlu tutulabilir. Hukuka ayk r fiil, kusur, zarar ve nedensellik ba, üreticinin sorumlu tutulabilmesi için bulunmas zorunlu unsurlard r. Günümüzün t bbi verilerine göre amalgam dolgunun bir zarara sebep oldu u kesin bir flekilde ispatlanamad ndan, sorumlulu un unsurlar eksik olacak ve üreticiye karfl aç lan tazminat davalar sonuçsuz kalacakt r (Bu konuda Alman Hukukundan baz örnekler için bkz. OLG Hamm, VersR 2002, s.312; LG Augsburg, VersR 1994, s.1478). Bununla birlikte, amalgam üreticisinin, kullan c lara karfl gerekli uyar yükümlülüklerini yerine getirmemesi, hastan n serbestçe karar verebilece i flekilde aç klama yapmamas sebebiyle, en az ndan amalgam dolgunun baflka bir dolguyla de ifltirilmesi masraflar n ve hastan n manevî zarar n tazmin etmesi gerekti i kabul edilmelidir. (6) Pehlivan, Mustafa / Pehlivan, Erol / Özler, Mehmet Ali: nsan Sa l Üzerine C va ve C va Bilefliklerinin Etkisi, Çevre Dergisi 1993/8, s.34 (http://www.ekolojidergisi.com.tr/resimler/8-6.pdf). (7) Schinnenburg, s.187. Kompozit (difl renginde) dolgular n en büyük avantaj, estetik olmalar d r. Ayr ca bu dolgular difllere iyice ba land için difl dokular n destekler, k r lmalar ve s cakl k geçmesini engeller. Kompozitler, yaln zca çürükleri restore etmek için de il, difllerin rengini ve biçimini de ifltirerek kozmetik etkileri için de kullan labilmektedir. En önemli dezavantaj, ifllem sonras duyarl l klar n olmas d r. Dolgular n renkleri, kahve, çay gibi boyay c yiyeceklerle de hafifçe de iflebilmektedir. Pahal olmalar, amalgam dolguya göre daha k sa süre dayanmalar, hastaya daha uzun sürede uygulanabilmeleri de di er dezavantajlar d r.
84 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 1 Y l 2008 mî makamlarca baz önlemlerin al nd görülmektedir. Örne in Almanya da Federal Sa l k Dairesi ile Federal laç ve T bbi Ürünler Entitüsü, alerjisi olanlar ile böbrek rahats zl olanlarda bu tür dolgunun kullan lmamas n tavsiye etmifltir. Alt yafl n alt ndaki çocuklarda amalgam dolgu kullan lmas genel olarak yasaklanmam fl olmakla birlikte, amalgam tedavisinin gerekli olup olmad konusunda özel bir dikkat gösterilmesi, özellikle üç yafl n alt ndaki çocuklarda buna azami dikkat edilmesi gerekti i belirtilmektedir. Benzer endiflelerle -her ne kadar günümüz t p biliminin verilerine göre, amalgam dolgunun gerek anneye ve gerekse anne karn ndaki cenine herhangi bir zarar oldu u yönünde kesin bilgiler bulunmasa da-, hamile kiflilerde de gerekli olmad sürece amalgam dolgudan kaç n lmas gerekti i ifade edilmektedir 8. Görüldü ü gibi Almanya da, tedbiren amalgam dolgunun baz kiflilerde kullan lmamas resmî makamlarca tavsiye edilmektedir. Amalgam dolgunun bu kiflilerde kullan lmamas na yönelik bir yasak bulunmamas 9, bu dolgu malzemesi aleyhine flimdilik herhangi bir bilimsel verinin bulunmamas ndan kaynaklanmaktad r. Fakat gelece e yönelik endifleler, en az ndan baz riskli gruplarda önlem al nmas n gerektirmektedir. Gerçekten de amalgam dolgudan uzak durulmas yönündeki tüm iddialara ra men, flu ana kadarki bilimsel veriler amalgam dolgunun yasaklanmas na yeterli flekilde sa l a zararl etkileri oldu unu ortaya koyamamaktad r 10. Baz Alman mahkeme kararlar nda dile getirilen sa l - a zararl etkileri olabilece i yönündeki görüfller, bilim dünyas nda flüpheyle karfl lanmaktad r. Amalgam dolgunun, di er dolgu malzemelerine (8) Pfeffer, Helmut / Kurz, Peter: Die rechtliche Situation für den Zahnarzt bei der Verwendung von Amalgam, MedR 2001, s.235-236; Schinnenburg, s.187; OLG Koblenz, NJW 1999, s.3420. Ayr ca bkz. Will, Christoph / Reinhold, Andreas / Schwandt, Peter / Wartensleben, Herbert: Amalgam und Arzthaftung, RPG 1996, s.66 vd. (9) Almanya da bütün amalgam dolgu türlerinin kullan lmas tamamen yasaklanmam fl olmakla birlikte, 1992 y l n n Mart ay ndan beri, Gamma 2- ihtiva eden amalgam dolgular n n kullan lmas, Alman Sa l k Bakanl taraf ndan yasaklanm flt r. Gamma 2- tafl mayan amalgamlar, Gamma 2- içeren amalgamlara göre daha az konsantrasyonda vücuda c va verirler. Ülkemizde ise hâlâ Gamma 2- ihtiva eden amalgamlar difllerde dolgu maddesi olarak kullan lmaktad r (Pehlivan/Pehlivan/Özler, s.35). (10) Yap lan çok genifl kapsaml araflt rmalarda, amalgam dolgu aleyhine somut sonuçlara ulafl lamam flt r. Tüm dünya çap nda ise, sadece 37 olayda, amalgam alerjisi sebebiyle hastalar n zarar gördü ü (vücutlar nda k zar kl klar ve kabar kl klar olufltu u, kafl nt ya sebebiyet verdi i) tespit edilmifltir (Schinnenburg, s.187). Yap lan araflt rmalarda, difllerinde amalgam dolgu bulunan hastalar n teneffüs etti i havada, kontrol gruplar na göre daha yüksek c va oran tespit edilmifltir. Sak z çi neme veya difl f rçalamadan sonra teneffüs edilen havada ve tükürükte bu oran artmaktad r. Amalgam dolgulardan çözülen c va miktarlar de iflik yöntemlerle birçok araflt rmac taraf ndan ölçülmüfltür. Okabe, Oyama ve Habu l cm2 amalgamdan bir haftada flalin içinde çözülen c va miktar n, günlük yiyecek ve içeceklerle al nan dozdan daha düflük bulmufllard r. A z içinde 12 veya daha fazla amalgam dolgu bulunan bireylerde amalgamdan al nan günlük c va dozu, yiyecek ve içecekler yoluyla al nan civan n ancak % 10?u kadard r. A zda 20 amalgam dolgu yüzeyi bulunan bireylerde günlük 18 mikrogram-c va çözüldü ü belirtilmektedir. (Uluslararas Sa l k Kuruluflu nun c va için belirledi i tolerans s n r, günlük 43 mikrogramd r) (Pehlivan/Pehlivan/Özler, s.34).
Amalgam Dolgu ve Sorumluluk H. Petek 85 göre daha iyi veya zararl oldu u yönünde ciddi veriler bulunmamaktad r; her malzemenin yararl ve zararl yönleri bulundu undan, böyle bir karfl laflt rma yap lmas mümkün olmad gibi, do ru da de ildir. Dünya Sa l k Örgütü (WHO) ve Dünya Diflçiler Birli i de (FDI) benzer yönde aç klamalar yaparak, amalgam dolgunun, di er dolgu malzemeleri gibi yan etkileri ve tehlikeleri oldu unu, fakat bunlar n di erlerinden daha fazla olmad n belirtmifltir 11. III. HUKUKÎ DE ERLEND RME A) D fi HEK M LE HASTA ARASINDAK L fik N N HUKUKÎ N - TEL Hukukumuzda ne hekimin, ne de difl hekiminin sorumlulu una ait özel bir düzenleme bulunmaktad r. Hekimlerin sorumlulu unda oldu u gibi, difl hekimlerinin sorumlulu unda ortaya ç kan hukukî uyuflmazl klar da, Borçlar Hukukunun genel nitelikteki hükümleriyle çözümlenmeye çal fl lmaktad r. Buna göre, difl hekimi ile hasta aras nda önceden kurulmufl geçerli bir sözleflme bulunuyorsa, sorumluluk için bu sözleflmeye iliflkin kanunî düzenlemeler (ve Borçlar Kanununun 96 ve devam maddeleri); böyle bir sözleflmesel iliflki bulunmamas durumunda ise, Borçlar Kanununun haks z fiile iliflkin 41 ve devam maddeleri uygulama alan bulur. Difl tedavisine bafllanmadan önce, difl hekimi ile hastan n ayr nt l bir flekilde görüflmesi ve aralar nda bir sözleflme iliflkisinin kurulmas 12 iflin do as gere i oldu undan, bu tedaviden kaynaklanan uyuflmazl klar haks z fiile göre de il, sözleflmeye ayk r l k esaslar na göre çözümlenmelidir. Türk Hukukunda, hekim ile hasta aras nda kurulan sözleflmenin hukukî niteli i hakk nda birçok görüfl bulunmakla birlikte, bu sözleflmenin vekâlet sözleflmesi oldu u gerek ö retide gerekse mahkeme kararlar nda bask n olarak kabul edilmektedir 13. Bununla birlikte, difl hekimi ile hastas aras ndaki sözleflme, farkl bir de erlendirmeyi gerekli k lmaktad r. Gerçekten de, difl hekimlerinin yapt tedavi, bir sonuç yaratmaya yönelik olarak görülebilir; bu aç dan bak ld nda, Borçlar Kanunumuzda düzenlenen eser sözleflmesi niteli- inde kabul edilmelidir. Çünkü difl hekimi, difl çekme, difl tafllar n temizleme, dolgu yapma, protez difl yapma fleklinde baz sonuçlar yükümlen- (11) Pfeffer/Kurz, s.236; Will/Reinhold/Schwandt/Wartensleben, s.68. (12) Difl hekimi ile hasta aras ndaki sözleflme herhangi bir flekle ba l olmad ndan, aç k veya z mnî, yaz l veya sözlü olabilir. (13) Bu görüfller için bkz. Ayan, Mehmet: T bbî Müdahalelerden Do an Hukukî Sorumluluk, Ankara 1991, s.51 vd. Vekâlet sözleflmesinde, bir fleyin (eserin veya sonucun) meydana getirilmesi de il, belirli bir do rultuda çal flma (hastaya sa l n kazand r c yönde özenle çal flma) borcu yüklenilmektedir; vekil, sonucun arzu edilen gibi gerçekleflmemesinden -kusuru bulunmad sürece-
86 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 1 Y l 2008 mektedir. Fakat, difl tedavisinin baflar yla sonuçlanmas n n niteli i bak - m ndan objektif olarak taahhüt edilmeye elveriflli olmamas ve eser sözleflmesinin eserin teslimi ile muayenesine iliflkin hükümlerinin uygulanmas na olanak tan mamas, difl tedavisinin eser sözleflmesine konu oluflturamayaca, vekâlet sözleflmesi say lmas gerekti i de kabul edilebilir 14. Bizce, difl tedavisinde, bir eser meydana getirilmesi veya bir sonucun taahhüt edilmesi mümkünse, eser sözleflmesi hükümlerine göre de erlendirilmelidir; çünkü t p biliminin ve uygulamada yararlan lan teknik araçlar n geliflmesi, difl hekiminin baz müdahalelerde sonucu taahhüt edebilmesine de olanak sa lam flt r. Bu tür müdahalelerde eser sözleflmesine dayanmak, hastan n haklar n daha kolay koruyabilece i ay ba karfl tekeffül hükümlerinin uygulanmas n sa lar; böylece, hastan n tazminat talebinden baflka, onar m, sözleflmeden dönme ve bedelin indirilmesi gibi seçimlik haklar do ar. Di er (sonucun garanti edilemeyece i) müdahalelerde ise, vekâlet sözleflmesi hükümleri uygulanmal d r 15. E er difl hekimi taraf ndan yürütülen tedavide, k smen eser sözleflmesi k smen de vekâlet sözleflmesi unsurlar bulunmaktaysa (örne in tedavi ve protez yap m bir arada borçlan lm flsa), sözleflmeye vekâlet sözleflmesi hükümleri (14) Tando an a göre, Her fleyden önce, maddî olmayan bir sonuç, ancak mahiyeti bak m ndan bir çal flma sonucu olarak vaad edilmeye elveriflli oldu u takdirde bir istisna sözleflmesinin konusunu oluflturabilir. Bir ö retim, dava veya tedavide belli baflar l bir sonuca eriflilmesi, bu husus mahiyeti gere i tart lamayan ve yükümlülük alt na girenin gücü d fl nda kalan faktörlere ba l oldu undan, gerçeklefltirilece inin önceden yükümlenilebilmesine elveriflli (versprechbar) de ildir. Bu yüzden özel bir ö retim sözleflmesi, difllerin veya bir hastal n tedavisine, cerrahî bir ameliyata, hatta vücudun sa l a kavuflturulmas ile ilgili olmayan bir estetik ameliyata iliflkin sözleflmeler istisna sözleflmesi olarak nitelendirilemezler. Estetik ameliyat s n rda kalan bir hâl olmakla birlikte, onda da cerrahî müdahalenin yüksek kiflisel karakteri ve taraflar aras ndaki belirgin güven iliflkisi dolay s yla vekâlet hükümleri uygulanmal d r. (Tando an, Halûk: Borçlar Hukuku Özel Borç liflkileri, C.2, 4. Bask, stanbul 1989, s.21). (15) Bir Yarg tay karar nda da benzer sonuca ulafl lmaktad r: Eser (istisna) sözleflmelerinde, sadece bir hizmette bulunmak de il, ayn zamanda eser denilen olumlu-olumsuz bir sonucun taahhüdü sözkonusudur. Sonuç gerçekleflmezse zarardan yüklenici sorumlu olur. 2- Bir hasta ile onu tedavi eden doktor ve bir avukat ile onun müvekkili aras ndaki iliflki, vekâlet sözleflmesinin konusunu oluflturur. Doktor, hastas na t bbî yard mda ve avukat da hukukî yard mda bulunmay taahhüt ederler; ancak, hastay iyilefltirme ve davay kazanma gibi bir sonucun taahhüdü, vekâlet sözleflmesinde söz konusu olamaz. Hasta ölse veya dava kaybedilse dahi t bbî yard mda bulunan doktor ile hukukî yard mda bulunan avukat yapt klar yard m n karfl l olan ücret hak kazan rlar ve kusurlar d fl nda sorumlu olamazlar. Eser (istisna) sözleflmelerinde ise, sadece bir hizmette bulunmak de il, ayn zamanda eser denilen olumlu-olumsuz bir sonucun taahhüdü söz konusudur. Sonuç gerçekleflmezse, meydana gelen zarardan yüklenici sorumlu olur. Bir difl doktorunun, kanal tedavisi de il de, takma difl yapmas (protez) ifli ve bir cerrah n tedavi de il de güzellik amac yla insan vücudu üzerindeki t bbî müdahalesi (olay m zda oldu u gibi) ifli, BK.n n 355 ve devam maddelerinde düzenlenmifl bulunan istisna (eser) sözleflmesinin konusunu oluflturur. 15.HD., 3.11.1999, 4007/3868 (YKD., 2000/5, s.723-724). Görüldü ü gibi Yarg tay, sonucun garanti edilebildi i ve bir eser ortaya konuldu u (takma difl yap lmas -protez) hâllerde eser sözleflmesi, sonucun taahhüt edilmeyip sadece tedavinin üstlenildi i (kanal tedavisi gibi) hâllerse ise vekâlet sözleflmesi bulundu u fikrindedir. Bu görüflten hareketle, kanaatimizce, amalgam dolgu yap lmas, bir sonuç garanti edildi i ve difl hekimi el becerisini de ortaya koyarak (bir bak ma sanatç gibi) bir eser yaratt için, eser sözleflmesi olarak nitelendirilmelidir.
Amalgam Dolgu ve Sorumluluk H. Petek 87 uygulanmal d r. Çünkü böyle bir sözleflmede as l edim hastal n tedavisi olup, protez, bu amac n elde edilmesi bak m ndan bir araç niteli indedir. Bu sebeple, protez yap m na iliflkin edime de, as l edimin tâbi oldu u hükümler uygulanmal d r 16. Alman Hukukunda, difl hekimi ile hasta aras ndaki hukukî iliflki, hizmet sözleflmesi olarak nitelendirilmektedir 17. Bu iliflkinin vekalet sözleflmesi olarak nitelendirilmemesi, - Türk Hukukundan farkl olarak- Alman Hukukunda vekalet sözleflmesinin ancak ivazs z olabilmesi yüzündendir; bu sebeple, ivazl olmas gereken hizmet sözleflmesi niteli inde görülmektedir. Difl protezi yap lmas, dolgu yap lmas veya difl tafl temizlenmesi gibi faaliyetler olsa bile, eser sözleflmesi olarak de erlendirilmemektedir. Çünkü bu hâllerde de, difl hekimi bir sonucu garanti etmemektedir; difl hekiminin hâkimiyet alan d fl ndaki insan vücudunun herhangi bir reaksiyonu, yap lan tedavinin baflar l sonuçlanmas n engelleyebilir 18. Sözleflme iliflkisinin hizmet sözleflmesi olarak nitelendirilmesi, tedavinin herhangi bir nedenle baflar ya ulaflmamas hâlinde, difl hekiminin bir sonucu ortaya koydu unu ispatlayarak sorumluluktan kurtulmas n da engeller. Alman Federal Mahkemesi de, difl protezi yap lmas na yönelik iliflkiyi, hizmet sözleflmesi olarak nitelendirmifltir. Difl hekimi bu hâlde, protez yap lan difli kurtarmay garanti etmemekte, difl hekimli inin genel kabul görmüfl bilimsel esaslar na uymay ve uygun malzeme kullanmay taahhüt etmektedir 19. (16) Bu konudaki di er görüfller için bkz. Ayan, s.52-53. Örne in Tando an (s.72), bu tür sözleflmelerin, kanunun çeflitli sözleflme tiplerinde öngördü ü unsurlar n kanunun öngörmedi i bir tarzda bir araya gelmesiyle oluflan karma sözleflmelerden, kombine akitlere dâhil oldu u görüflündedir. Bu sözleflme türünde, taraflardan birinin edimi birden fazla sözleflmeye iliflkin hükümler içermekte, di er taraf ise sadece bir edim (genellikle para ödemeyi) yükümlenmektedir. Bu sözleflmelerden kaynaklanan uyuflmazl klar n nas l çözümlenece ine iliflkin farkl görüfller bulunmakla birlikte, genel olarak kabul edilen, yaratma (k yas) kuram n uygulayarak sorunun çözümlenmesidir. Bu kurama göre, karma sözleflmeler kanunla düzenlenmedi i için bu sözleflmelere herhangi bir kanun hükmü do rudan de il, k yasen uygulanmal d r. Hâkim, gerekti inde taraf iradelerine ve menfaatlerine göre çeflitli tiplere ait unsurlar ba daflt rmal, gerekti inde sadece bir tipe ait unsurlar uygulanmal ya da genel hükümlere baflvurulmal ; bu flekilde sonuca var lamazsa, kendisi Medenî Kanunun 1. maddesine göre kural koymal d r. Bu konuda bkz. Tando an, Halûk: Borçlar Hukuku Özel Borç liflkileri, C.I/1, 6. Bask, stanbul 1990, s.69 vd. (17) Könning, Angela: Zur Rechtsnatur des Zahnarztvertrages, VersR 1989, s.223 vd.; Deutsch, Erwin: Die Haftung des Zahnarztes bei der zahnärztlichen Behandlung, VersR 1983, s.994; Schinnenburg, s.185; Deutsch, Erwin / Spickhof, Anderas: Medizinrecht, 5. Auflage, Berlin 2003, s.178, kn.281; BGH, VersR 1975, s.347; LG Karlsruhe, NJW-RR 1996, s.755. (18) Difl hekimi ile difl teknisyeni (laboratuar) aras nda ise, eser sözleflmesi mevcuttur. Çünkü difl teknisyeni aralar ndaki iliflkiye göre, uygun flekildeki sonucu (protezi) difl hekimine teslim etme borcu alt ndad r. Hasta ile difl teknisyeni aras nda herhangi bir sözleflme iliflkisi bulunmamaktad r; ancak, difl hekimi ile difl teknisyeni aras ndaki sözleflmeden, üçüncü kifliyi koruyucu etkili sözleflme kapsam nda, hastan n da taleplerde bulunmas mümkün olabilir. Fakat hastan n do rudan difl teknisyenine baflvurmas yerine, difl hekimine karfl, protezin teknik (protezin türü ve büyüklü ü, içeri i, rengi vs.) aç dan hatal imali sebebiyle eser sözleflmesi hükümlerine göre talepte bulunmas daha uygundur (Schinnenburg, s.186); Könning, s.229; Deutsch, s.994; Deutsch/Spickhof, s.179, kn.281. Ayr ca bkz. BGH, VersR 1975, s.347; LG Karlsruhe, NJW-RR 1996, s.755). (19) BGH, VersR 1975, s.347-348. Benzer bir karar için bkz. LG Karlsruhe, NJW-RR 1996, s.755 vd.
88 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 1 Y l 2008 B) AMALGAM DOLGU SEBEB YLE HUKUKÎ SORUMLULUK Difl hekimi ile hasta aras ndaki iliflkiden, amalgam dolgu kullan lmas sebebiyle difl hekimi aleyhine bir sorumlulu un do abilmesi için, difl hekiminin sözleflmeye ayk r kusurlu bir davran fl n n bulunmas, bunun sonucunda hastan n bir zarara u ramas ve davran fl ile zarar aras nda uygun nedensellik ba n n olmas koflulunun gerçekleflmesi gerekir. Bu konuda Türk mahkeme kararlar na yans yan bir karar henüz bulunmamakla birlikte, Alman Hukukunda difl hekimleri, -bilimsel bir kesinlik bulunmamas na ra men-hastalar n n difllerine uygulad klar amalgam dolgunun sebep olabilece i (veya sebep oldu u iddia edilen) zararlar yüzünden maddî ve manevî tazminat talepleriyle karfl karfl yad r. Almanya da bu konuda baz davalar da aç lmas na karfl n, hepsi reddedilmifltir 20. Bu davalarda mahkemeler öncelikle, amalgam dolgu kullan lmas n n bir tedavi hatas olup olmad n incelemifltir. Her ne kadar amalgam dolgularda yüksek miktarda c va bulunmas na ra men, bunun sa l a zarar verecek derecede tehlike tafl mad na hükmedilmifltir; söz konusu c va miktar, güncel bilimsel veriler fl nda, toksikolojik tehlike tafl mas için gerekli s n rlar n alt nda kalmaktad r. Resmî makamlarca belirtilen tedavi flekilleri aras nda bu tür tedaviye de yer verilmesi, difl hekimlerinin herhangi bir tedavi hatas n n bulunmad n göstermektedir. Resmî makamlar n, çocuklarda veya hamilelerde gerekli olmad takdirde amalgam dolgu kullan lmamas yönündeki tavsiyeleri, sadece tedbir niteli i tafl - maktad r; böyle bir flüphe, amalgam dolgunun sa l a zararl oldu unu ve bu sebeple difl hekiminin tedavi hatas yüzünden sorumlulu unu kabul etmeye yeterli de ildir 21. Bununla birlikte, difl hekiminin ayd nlatma yükümlülü ünü ihlal etti i kanaatine var ld nda, böyle bir sorumluluk söz konusu olabilir. Di- er tüm t bbi müdahalelerde oldu u gibi, difl hekimi de, hastas n n r zas olmadan tedaviye bafllayamaz. R za ise, hastan n neye r za verdi ini gerçekten bilmesi hâlinde geçerlidir; bunun için de hastan n gerekti i ölçüde ayd nlat lmas gerekmektedir. Sadece yeterince bilgilendirilen hasta, önerilen tedaviye raz olup olmama konusunda serbest iradesiyle karar verebilir (bilgilendirilmifl r za, ayd nlat lm fl onam). Bir t bbî müdahalenin olumlu ve olumsuz yönlerini bilmeden r za gösteren hasta, kendi serbest iradesiyle karar vermifl say lmaz. Serbest iradeye dayanan r za, (20) Bu davalar için bkz. Pfeffer/Kurz, s.236, dn.9. Baz davalar ise, sigorta flirketlerine karfl aç lm flt ; bu davalarda, amalgam dolgunun hastada alerjik reaksiyona sebep olmas veya hastan n sa l na zarar verece i endiflesi yüzünden, kompozit dolguyla de ifltirilmesi için yap lan ifllemin hastal k sigortas ndan karfl lanmas söz konusuydu; bu tür davalar mahkemelerce kabul edilmifltir. Bu davalar hakk nda bkz. Koch, Wolfgang Heinrich / Weitz, Martin: Amalgam: Toxikologische Unbedenklichkeit des Füllungswerkstoffs vor Gerichten widerlegt, MedR 1998, s.551-552. Ancak kabul edilen bu davalar, amalgam dolgular n sa l a zararlar n n mahkeme kararlar nda da kabul edildi i fleklinde yorumlanmamal d r. Çünkü bu davalarda, sigorta flirketi ile hasta aras ndaki iliflki gere i (sigorta sözleflmesi kapsam nda) bir yorum yap lm fl ve sigorta flirketinin, dolgu de ifltirme masraf n karfl lamas gerekti ine hükmedilmifltir. Bu konuda bkz. Pfeffer/Kurz, s.237. (21) Pfeffer/Kurz, s.236.
Amalgam Dolgu ve Sorumluluk H. Petek 89 gerçeklefltirilecek t bbî müdahalenin hukuka uygunlu unu sa layaca için büyük önem tafl maktad r 22. Hastan n t bbî müdahaleye r za göstermesi, temelini Anayasam z n 17. ve Medenî Kanunumuzun 24. maddelerinde bulan kendi gelece ini bizzat belirleme hakk n n (Selbstbestimmungsrecht) bir uzant s d r; her t bbî müdahale, hastan n aç k ya da örtülü iradesine uygun olmal d r. Yeterli flekilde ayd nlat lmad için hastan n r zas geçerli kabul edilemezse, usulüne uygun flekilde icra edilmifl olsa bile, t bbî müdahale hem sözleflmeye ve hem de hukuka ayk r olur; bu durumda, difl hekimi, tedavinin olumsuz bir sonucu için herhangi bir kusuru bulunmasa dahi -hastay ayd nlatmamas yeterli bir kusur say - larak- sorumlu tutulur 23. Ayd nlatma yap l rken ortalama bir insan (hasta) esas al nmakla birlikte, hastan n aç kça görülebilir sübjektif özellikleri de göz ard edilmemelidir. Difl hekimi, hastan n e itimini, yafl n, zekâ seviyesini ve tedavinin gidiflat ndan edindi i tecrübeleri dikkate alarak, somut olaydaki bu nitelik ve flartlara sahip makul ve ortalama bir insan n bekleyebilece i ayd nlatmay yapmal d r 24. E er hastan n c vaya alerjisi varsa veya -kesin bilimsel bulgular olmamakla birlikte- amalgam dolgu hakk ndaki flüpheler kendisine aktar ld nda, bu tür dolgunun kendisinde kullan lmamas n isteyecektiyse 25, difl hekiminin hastas n bu yönde ayd nlatmamas, tedavi hatas kapsam nda de erlendirilir 26. Hastan n alerjisi olmas hâlinde maddî bir zarar ortaya ç kmas na ra men, di er hâlde -hastan n tedirgin olmas, zehirlenebilece ini ve zarara u rayabilece ini düflünmesi, korku içinde (22) Deutsch, s.995; Schinnenburg, s.186. Difl hekiminin ayd nlatma yükümlülü ü hakk nda genifl bilgi için bkz. Stöhr, Karlheinz: Aufklärungspflichten in der Zahnheilkunde, MedR 2004, s.156 vd.; Deutsch/Spickhof, s.179-180, kn.286; LG Karlsruhe, NJW-RR 1996, s.756; OLG Koblenz, NJW 1999, s.3420. (23) Ayan, s.71, 73. (24) Ayan, s.75-76, 84. (25) Almanya da, eflinin amalgam dolgu yapt rd ktan bir sene sonra (c va zehirlenmesi yüzünden) öldü ü iddias yla dava açan davac, eflinin sa l na düflkün birisi oldu unu, e er difl hekimi taraf ndan amalgam dolgunun sa l a zarar verdi i yönündeki iddialar hakk nda ayd nlat lm fl olsayd, kesinlikle bu dolguyu yapt rmayaca n belirterek, tazminat talebinde bulunmufltur. Fakat eflinin ölümüne amalgam dolgunun sebep oldu unu ispatlayamad ndan, davay kaybetmifltir. OLG Koblenz, NJW 1999, s.3419. (26) Augsburg Eyalet Mahkemesinin bir karar na göre, amalgam dolgunun kullan lmas yla ba lant l muhtemel tehlikeler hakk nda hastan n ayd nlat lmas, bu tehlikelerin ancak t p biliminin verilerine göre kabul edilmesi hâlinde söz konusudur. Fakat amalgam dolgunun insan sa l na zarar verdi i, tehlike tafl d yönünde herhangi bir t bbi kesinlik bulunmamakta; sadece bu yönde -t p bilimi d fl nda, ispatlanamam fl- söylentiler bulunmaktad r. Bu sebeple, difl hekiminin, amalgam dolgu hakk nda hastay ayd nlatma yükümlülü ü mevcut de ildir (VersR 1994, s.1478). Kanaatimizce, bu kararda isabetli bir sonuca var lmam flt r. Hasta Haklar Yönetmeli inin 5. maddesinin (a) bendinde, sa l k?bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hâli olarak tan mlanmaktad r. Amalgam hakk ndaki söylentileri, kendisine dolgu yap lmas ndan sonra ö renen hastan n, psikolojik iyilik hâli bozulabilir; bu da sa l n n bozulmas anlam na gelir. Hekimin de, hastan n sa l n n bozulmas n önleyecek her konuda onu ayd nlatmas gerekmektedir; aksi hâlde, tedavi hatas sebebiyle sorumlulu u söz konusudur. Ayr ca, difl hekiminin, hastaya, amalgam dolguya r za gösterip göstermeme konusundaki karar n etkileyebilecek her fleyi bildirmesi gereklili i de, ayd nlatma yükümlülü ünün kapsam nda kabul edilmelidir. Gerçekten de tedavide rastlanmas mümkün, hafif ve geçici zarar tehlikeleri yan nda, gerçekleflmesi olas l son derece az olan ya da müdahaleden önce öngörülmesi imkâns z veya t p bilimince
90 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 1 Y l 2008 yaflamas fleklinde- sadece manevî bir zarar söz konusudur. Bu gibi hâllerde amalgam dolgunun sökülmesi gerekmektedir; fakat sökülme s ras nda da hastan n zarar görmesi (c va buhar ndan etkilenmesi veya sökülen dolgu parçalar n yutmas ) mümkündür 27. Bütün bunlar n yaflanmamas için, difl hekiminin üzerine düflen ayd nlatma yükümlülü ünü yerine getirmesi, amalgam dolgu hakk ndaki iddialar ve flüpheleri hastan na objektif bir flekilde aç klamas ve alternatif tedavi imkanlar n (dolgu malzemelerini) belirtmesi gerekmektedir 28. Böyle bir ayd nlatmaya ra men, hasta hâlâ amalgam dolgu kullan lmas n talep ediyorsa, daha sonra ortaya ç kabilecek zararlardan art k difl hekiminin sorumlulu u söz konusu de ildir. Genel hukuk kural na göre, bir iddian n sahibi, iddias n ispatla yükümlü oldu undan (TMK m. 6), ayd nlat lmaks z n r zas n n al nd n söyleyen hasta, bu iddias n ispatlamal d r. Fakat hasta-hekim iliflkisinde güçsüz taraf n hasta oldu u dikkate al nd nda, ispat n difl hekimine yüklenmesi (ispat yükünün tersine çevrilmesi) uygundur 29. Bu sebeple hastan n ayd nlat larak r zas n n al nd n ispat yükü, difl hekiminin üzerindedir. Fakat di er t bbi müdahalelerde hasta genellikle ayd nlat lmas na ve imzas n tafl yan r za beyan al nmas na ra men, difl tedavilerinde bu yola çok nadir baflvurulmaktad r. Bu belki de, difl tedavilerinin yap s ndan kaynaklanmaktad r; hasta tedaviye genel olarak r za gösterdikten sonra, tedavinin devam s ras nda difl hekimi taraf ndan ayd nlat larak, bir sonraki aflama hakk nda da r zas al nmaktad r. Bundan da, hastan n, yap lan tüm tedaviye r zas n n bulundu u sonucu ç kart labilir 30. Fakat kanaatimizce, bu flekilde bir yorum yaparak, amalgam dolgu kullan lmas konusunda difl hekiminin ayd nlatma yükümlülü ünü yerine getirdi ini kabul etmek mümkün de ildir. Çünkü amalgam dolgu kullan lmas, tedavinin gidiflat na göre hastaya aç klanmas gereken bir olgu de ildir; hasta bu konuda bafltan ayd nlat lmal, hatta sa l kl düflünebil- (27) Amalgam dolgular n sökülmesi s ras nda, hastan n zarar görmesini (c va buhar ndan etkilenmesini, dolgu parçalar n yutmas n ) engelleyecek güvenlik tedbirleri al nmal d r (Deutsch/Spickhof, s.179, kn.284). (28) Pfeffer/Kurz, s.236; Schinnenburg, s.187; OLG Koblenz, NJW 1999, s.3420. Difl hekiminin, alternatif dolgu imkânlar konusunda hastas n ayd nlat rken, söz konusu alternatiflerin maliyeti konusunda da ayd nlatmas gerekmektedir. Örne in alternatif olarak görülen kompozit dolgunun, amalgam dolguya göre daha pahal oldu u bilinmektedir. Bu durumda hastaya flu seçenek sunulmaktad r: Zarar oldu u yönünde bilimsel bir kesinlik olmamakla birlikte flüpheler bulunan, daha uzun süre dayanan ve daha ekonomik olan amalgam dolgu mu, yoksa k sa süre dayanan ve daha pahal olan ve yine zararl baz etkileri bulunan kompozit dolgu mu? (29)... muayenenin muhtemel sonuçlar, riski davac ya bildirilmemifltir. Bu yönün ispat daval doktora düfler.... daval hekim, ayd nlatma görevini yerine getirdi ini, bütün veri ve sonuçlar t p bilimine uygun olarak davac n n anlayaca biçimde bildirdi ini iddia ve ispat etmedi ine göre meydana gelen... zararl sonuçtan sorumludur. 4.HD., 7.3.1977, E.1976/6297, K.1977/2541 (YKD., 1978/6, s.909). (30) Deutsch, s.995.
Amalgam Dolgu ve Sorumluluk H. Petek 91 mesi için yeterli bir zaman da tan nmal d r 31. Dolay s yla, amalgam dolgu konusunda hastas n ayd nlatt n ispatlayamayan difl hekimi, ortaya ç - kan zarar tazmin etmelidir. Difl hekiminin sorumlu tutulabilmesi için, hastan n, özellikle uygun nedensellik ba n ispat edebilmesi de büyük güçlük arzetmektedir. Gerçekten de hasta, kendisine uygulanan amalgam dolgu yüzünden bir zarara u rad n ve bu zarar n amalgam dolgudan kaynakland n ispat etmelidir. Bu konuda, t bbi bilirkiflilerin yard m na baflvurulmal d r. Fakat her tedavide ortaya ç kmas muhtemel riskler oldu undan, amalgam tedavisinde de baz tehlikeler ve zararlar ortaya ç kabilir. Dolay s yla hasta, maruz kald zarar n difl hekiminden tazmin edilmesi gerekti ini de ortaya koymal d r. Gerçekten de, amalgam dolgu yap lmas ndan sonra hastan n vücudunda c va miktar normalin üzerinde ç kabilir; fakat bu c van n bir zarara sebep oldu unu da hastan n ispatlamas gerekmektedir 32. Daha önce de belirtildi i üzere, günümüz t p bilimi verileri, amalgam dolgunun insan sa l na zarar verdi ini kesin bir flekilde ortaya koyamamaktad r. Bu sebeple, hastan n nedensellik ba n ispatlamas mümkün gözükmemektedir. Buna ra men, amalgam dolgusu olan hastan n vücudunda afl r miktarda c va bulundu unu, bunun sebebinin amalgam dolgu oldu unu ve bu c va miktar n n belirli zararlara yol açt - n ispatlamas hâlinde, maddî ve manevî tazminat talebinde bulunmas kuflkusuz olas d r. Difl hekimine karfl aç lacak maddî ve manevî tazminat davas, sözleflmenin icra olundu u (tedavinin yap ld ) veya daval n n ya da vekilinin dava zaman nda orada bulunmas flart yla sözleflmenin yap ld yerdeki (HUMK m. 10) veya daval n n yerleflim yerindeki genel yetkili mahkemede (HUMK m. 9/I) ya da kiflilik haklar n n ihlâline de sebep olundu- undan Medenî Kanunun 25. maddesine göre davac n n kendi yerleflim yeri mahkemesinde, (davan n aç ld tarihteki de erine göre asliye veya sulh hukuk mahkemesinde) aç l r. Bu davalar, Borçlar Kanununun 125. maddesinde belirtildi i flekilde on y lda zamanafl m na u rar. SONUÇ Difl hekimi ile hasta aras ndaki sözleflme, bir eser yarat ld ve sonucun garanti edilebildi i hâllerde eser sözleflmesi; sadece tedavinin yükümlenildi i hâllerde ise, vekâlet sözleflmesi olarak nitelendirilmelidir. Amalgam dolgu yap lmas, bir sonuç garanti edildi i ve bir eser ortaya konuldu u için, eser sözleflmesi olarak de erlendirilmelidir. Her ne kadar amalgam difl dolgusunun sa l a zarar verdi i yönünde baz iddialar ortaya at lm flsa da, bunlar n do rulu u t p bilimince he- (31) Ayd nlatma, hastan n bask alt nda kalmadan, özgürce karar verebilece i ve bu flekilde kendi gelece ini belirleme hakk n gere i gibi kullanabilece i uygun bir zamanda gerçeklefltirilmelidir (Stöhr, s.160); Ayan, s.83. (32) Pfeffer/Kurz, s.236-237.
92 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 1 Y l 2008 nüz ispatlanamam flt r. Bu sebeple, amalgam dolgudan, beyin hücrelerinin zarar gördü ünü, sinirlilik, bafl dönmesi, bafl a r s, halsizlik, k s rl k, böbrek rahats zl klar, haf za kayb, uykusuzluk, depresyon, saç dökülmesi, romatizma ve eklem iltihab, ifltahs zl k, s k s k gribal enfeksiyonlara yakalanma, sinüzit, Alzheimer, MS, Parkinson gibi rahats zl klara u rayarak zarar gördü ünü iddia eden hastalar, sahip olduklar bu rahats zl klara amalgam dolgunun sebep oldu unu ispatlayamamaktad r. Dolay s yla, maddî ve/veya manevî tazminat talepleri mahkemelerce kabul edilmemektedir. Bununla birlikte, difl hekiminin amalgam dolgu hakk ndaki iddialar konusunda hastas n ayd nlatmamas, gerek amalgama alerjisi oldu u için vücudu de iflik flekillerde reaksiyon gösterip rahats zlanan hastalar n, gerekse -alerjisi olmamas na ra men- amalgam hakk ndaki iddialardan sonradan haberdar olup tedirgin olan, zehirlenebilece ini ve zarara u rayabilece ini düflünen, korku içinde yaflayan hastalar n, amalgam dolgular n (gerekli güvenlik tedbirlerini alarak) ücretsiz sökmesi ve yerlerine daha güvenilir dolgular (amalgam dolguyla aras ndaki fiyat fark n alarak) uygulamas sonucunu do urur. Her iki hâlde de, hastalar n u rad klar manevî zararlar için tazminat talep etmeleri de olas d r.