TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: BaĢkan: Dr. Hasan GÜL Üyeler :Ali KAYA, Bahattin IġIK, Kazım ÖZKAN, Adem KAMALI, Abdullah DÜNDAR, Erkan DEMĠRTAġ BAġVURU SAHĠBĠ: Aktif ĠnĢaat Gıda San. ve DıĢ Tic. Ltd. ġti., Cumhuriyet Cad. Kültür Yapı Koop. A Blok No:1 MUġ ĠHALEYĠ YAPAN ĠDARE: Elazığ Belediye BaĢkanlığı, Hürriyet Caddesi No:14 ELAZIĞ BAġVURUYA KONU ĠHALE: 2009/115859 Ġhale Kayıt Numaralı Yapı Kontrol Müdürlüğü ile Ġmar ve ġehircilik Müdürlüğü Bünyesinde Yardımcı Hizmetlerde ÇalıĢtırılmak Üzere Vasıflı - Vasıfsız Personel ve Araç ÇalıĢtırılması Hizmet Alımı Ġhalesi KURUMCA YAPILAN ĠNCELEME VE DEĞERLENDĠRME: 19.10.2009 tarih ve III.H.19.61.0139/2009-41E sayılı Esas Ġnceleme Raporunda; Elazığ Belediye BaĢkanlığı tarafından 05.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Yapı Kontrol Müdürlüğü ile Ġmar ve ġehircilik Müdürlüğü Bünyesinde Yardımcı Hizmetlerde ÇalıĢtırılmak Üzere Vasıflı - Vasıfsız Personel ve Araç ÇalıĢtırılması Hizmet Alımı ihalesine iliģkin olarak Aktif ĠnĢaat Gıda San. ve DıĢ Tic. Ltd. ġti. nin 03.09.2009 tarihinde yaptığı Ģikayet baģvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, baģvuru sahibinin 18.09.2009 tarih ve 20578 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen Ģikayet baģvurusunda bulunduğu, Ġdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiģtir. KARAR: Esas Ġnceleme Raporu ve ekleri incelendi: Ġtirazen Ģikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihale dokümanında benzer iģ olarak; Yapı kontrol laboratuar ve inģaat denetiminde teknik personel çalıģtırılması hizmet alım iģi benzer iģ olarak kabul edilecektir. düzenlemesine yer verildiği, ihale konusu hizmetin teknik personel, vasıfsız personel ve araç çalıģtırma gibi hizmetlerden oluģtuğu, buna rağmen, benzer iģ tanımında yalnızca teknik personel çalıģtırılması hizmetlerine yer verildiği, vasıfsız personel çalıģtırılması ve araç çalıģtırılması hizmetlerinin benzer iģ tanımının dıģında tutulduğu bu durumun mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir. BaĢvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aģağıdaki hususlar tespit edilmiģtir: Ġhale ilanının 2.(a) ve idari Ģartnamenin 2.1.(b) maddesinde ihale konusu hizmetin; 20 adet Mühendis, 1 adet Laborant, 12 adet Tekniker, 10 adet Teknisyen, 8 adet vasıfsız iģçi ile 3 adet çift kabinli pick-up, 2 adet 5 kiģilik camlı kamyonet ve 6 adet binek otomobil çalıģtırılması hizmet alımı iģi olarak tanımlandığı, 1
Ġdari Ģartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu hizmetin; Yapı Kontrol Müdürlüğü ve ġehircilik Müdürlüğü bünyesinde, yardımcı hizmetlerde çalıģtırılmak üzere vasıflı ve vasıfsız personel ve araç çalıģtırılması hizmet alımı iģi. olarak tanımlandığı, Ġdari Ģartnamenin 2.1.(c) maddesinde; c) Yapılacağı yer: Belediye sınırları ve mücavir alanı / ELAZIĞ düzenlemesine, Ġhale ilanının 4.4 üncü ve idari Ģartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iģ olarak kabul edilecek iģlerle ilgili; Yapı Kontrol Laboratuarı ve ĠnĢaat Denetimlerinde teknik personel çalıģtırılması hizmet alımı iģi benzer iģ olarak kabul edilecektir. düzenlemesine, Ġdari Ģartnamenin 20.1 inci maddesinde; Bu ihalede iģin tamamı için teklif verilecektir. düzenlemesine, 48.1 inci maddesinde; SözleĢmenin imzalandığı tarihten itibaren. ĠĢin baģlangıç tarihi 01.01.2010 bitiģ tarihi 31.08.2014 dür. düzenlemesine, Ġdari Ģartnamenin Diğer Hususlar baģlıklı 54.4 üncü maddesinde; ÇalıĢtırılacak tüm personeller; Müdürlüklerin belirttiği kısımlarda yardımcı personel olarak çalıģtırılacaktır. Yüklenici, personellerinin çalıģtırılması sürecinde gerekli iģ güvenliği ve sağlığı gibi tedbirleri almak zorundadır. düzenlemesine, 54.6 ncı maddesinde; Ġdarenin emrine verilen araçlar 14 saat üzerinden çalıģtırılacaktır. Araçları idaremizin belirleyeceği personeller kullanacaktır. Periyodik bakım ve onarımın haricinde araçlar tamamıyla idaremiz bünyesinde kalacaktır. Araçların bütün bakım, onarım, yakıt, sigorta kasko v.s. giderleri yükleniciye aittir. düzenlemesine yer verilmiģtir. Ġhale konusu iģe yönelik olarak ihale dokümanında kiralanacak araçlara iliģkin teknik Ģartnamede düzenlemeye yer verildiği, ancak çalıģtırılacak personelin görev tanımına iliģkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüģtür. Hizmet ĠĢleri Ġhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Tanımlar baģlıklı 3 üncü maddesinde benzer iģ; Ġhale konusu iģ veya iģin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleģtirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taģıyan iģleri, olarak tanımlanmıģtır. Yine Hizmet Alımı Ġhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler baģlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek Ģekilde belirlenemez. hükmü yer almaktadır. Yukarıda yer alan düzenlemeler ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalenin kısmı teklife açık olmadığı, ihale konusu iģin vasıflı-vasıfsız personel alımı ve araç kiralanması iģinden oluģtuğu ihale konusu iģlerin birbirinden farklı iģler olduğu, dikkate alındığında ihale ilanının 4.4 üncü maddesi ve idari Ģartnamenin 7.6 ncı maddesinde yer alan benzer iģe iliģkin düzenlemenin rekabeti engelleyici, katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, bu nedenle baģvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıģtır. Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu Ġhale Kanununun Tanımlar baģlıklı 4 üncü maddesinde; Hizmet: Bakım ve onarım, taģıma, haberleģme, sigorta, araģtırma ve geliģtirme, muhasebe, piyasa araģtırması ve anket, danıģmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek 2
hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taģınır ve taģınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, Ģeklinde tanımlanmıģtır. Ġhale dokümanında iģin niteliğine iliģkin yapılan düzenlemeler ile yukarıda anılan mevzuat hükmü bir arada değerlendirildiğinde, baģvuru konusu ihalede idare adına, Yapı Kontrol Müdürlüğü ve ġehircilik Müdürlüğü bünyesinde, yardımcı hizmetlerde çalıģtırılmak üzere vasıflı - vasıfsız personel ve araç çalıģtırılması hizmet alımı iģlerinde çalıģtırılmak üzere personel istihdamının öngörüldüğü, ihale dokümanında çalıģtırılacak personelin görev tanımına iliģkin her hangi bir düzenlemenin bulunmadığı, muhtelif iģlerin belediye adına yapılması iģinin iģçilik hizmet alımı Ģeklinde, bir ihale yolu ile gerçekleģtirilmek istenildiği, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine, idarede personel istihdam edilmesi niteliğinde olan bu iģin ihale konusu edilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıģtır. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale iģlemlerinin düzeltici iģlemle giderilemeyecek nitelikte iģlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline, Esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi. Dr. Hasan GÜL Başkan Ali KAYA Bahattin IŞIK Kazım ÖZKAN Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ 3
Ġncelemeye konu ihalede; EK GEREKÇE Ġhale ilan metninde ve idari Ģartnamenin 2.1. maddesinin (a) bendinde, ihale konusu hizmetin tanımının; Yapı Kontrol Müdürlüğü ve ġehircilik Müdürlüğü bünyesinde, yardımcı hizmetlerde çalıģtırılmak üzere vasıflı ve vasıfsız personel ve araç çalıģtırılması hizmet alımı iģi. Ģeklinde belirlendiği, Ġhale ilan metninin 2. maddesi (a) bendi ve idari Ģartnamenin 2.1. maddesinin (b) bendinde, ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarının; 20 adet Mühendis, 1 adet Laborant, 12 adet Tekniker, 10 adet Teknisyen, 8 adet vasıfsız iģçi ile 3 adet çift kabinli pickup, 2 adet 5 kiģilik camlı kamyonet ve 6 adet binek otomobil çalıģtırılması hizmet alımı iģi olarak belirtildiği anlaģılmıģtır. Ġdari Ģartnamenin 20.1 maddesinde; Bu ihalede iģin tamamı için teklif verilecektir. düzenlemesine, 48.1 maddesinde; SözleĢmenin imzalandığı tarihten itibaren. ĠĢin baģlangıç tarihi 01.01.2010 bitiģ tarihi 31.08.2014 dür. düzenlemesine, Ġdari Ģartnamenin 54.4 maddesinde; ÇalıĢtırılacak tüm personeller; Müdürlüklerin belirttiği kısımlarda yardımcı personel olarak çalıģtırılacaktır. Yüklenici, personellerinin çalıģtırılması sürecinde gerekli iģ güvenliği ve sağlığı gibi tedbirleri almak zorundadır. düzenlemesine yer verilmiģtir. 4734 sayılı Kanun un Tanımlar baģlıklı 4. maddesinde hizmet; Bakım ve onarım, taģıma, haberleģme, sigorta, araģtırma ve geliģtirme, muhasebe, piyasa araģtırması ve anket, danıģmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taģınır ve taģınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, olarak sayılmıģ, anılan Kanun un 48. maddesinde de; Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliģtirme, tasarım, teknik Ģartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danıģmanlık hizmet sunucularından alınır. DanıĢmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. hükmü yer almıģtır. 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunun 2. maddesiyle 4. maddedeki hizmet tanımında yer alan mimarlık ve mühendislik, etüd ve proje, harita ve kadostra, imar uygulama, her ölçekte imar planı ibarelerinin metinden çıkarıldığı, 5812 sayılı Yasa nın 18. maddesiyle anılan ibarenin DanıĢmanlık hizmetlerinin düzenlendiği 48. maddeye eklendiği anlaģılmaktadır. DanıĢmanlık Hizmet Alımı Ġhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1. fıkrasında da; Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen mimarlık ve mühendislik, etüt ve 4
proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliģtirme, tasarım, teknik Ģartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danıģmanlık hizmet sunucularından alınır. hükmüne yer verilmiģtir. Öte yandan 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasında; Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım iģleri birarada ihale edilemez. kuralı yer almaktadır. Kamu Ġhale Genel Tebliğinin 69.1 maddesinde ise; Bazı ihalelerin Ģartnamelerinde, iģ tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik Ģartnamede ihale konusu iģin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıģtırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara iliģkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına iliģkin sözleģmelerde iģ tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teģkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir. düzenlemesi yer almaktadır. 1-) Ġhale konusu iģin tanımının Yapı Kontrol Müdürlüğü ve ġehircilik Müdürlüğü bünyesinde, yardımcı hizmetlerde çalıģtırılmak üzere vasıflı ve vasıfsız personel ve araç çalıģtırılması hizmet alımı iģi Ģeklinde yapıldığı anlaģılmıģtır. Söz konusu ihalede, çalıģacak personelin sayısı ve niteliğinin belirtildiği, ihale konusu iģin ayrıntılarına yer verilmediği, kimin hangi iģi yapacağı hususunda açık bir düzenlemenin yapılmadığı, ayrıca araç çalıģtırılması hususuna da yer verilerek yapılacak iģin ne olduğunun anlaģılmasının iyice güçleģtirildiği, dolayısıyla hizmet tanımının anılan Kanunun 4. ve 5. maddeleri hükmü ile anılan Tebliğin 69.1 maddesinde yer alan düzenlemeye aykırılık teģkil ettiği sonucuna varılmıģtır. 2-) Ġdari Ģartnamede, ihale konusu iģin vasıflı, vasıfsız personel ile araç çalıģtırılması olarak belirtildiği anlaģılmıģtır. Anılan Kanun un 5. maddesinde, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece, mal alımı, hizmet alımı ve yapım iģlerinin bir arada ihale edilemeyeceği hükmüne yer verilmiģtir. Anılan Kanun hükmünün lafsından, söz konusu ihalede ihale konusu iģle ilgili olarak, personel ile aracın birlikte ihale edilemeyeceği açıktır. Kaldı ki, söz konusu ihalede, ihale konusu iģin Ģoförlü araç çalıģtırılması iģi ya da personel taģımasına dayalı servis ihalesi iģi olmadığından, araçla personel arasında bir bağ kurulamamaktadır. Diğer taraftan, personel çalıģtırmasına dayalı olarak elde edilen bir iģ deneyimine sahip bir isteklinin (inceleme kapsamındaki ihale olduğu gibi vasıflı-vasıfsız personel çalıģtıran) araç çalıģtırılmasına yönelik bir iģ deneyimine sahip olamayabileceği gibi, araç çalıģtırılmasına yönelik iģ deneyimine sahip bir isteklinin de, vasıfsız özellikle de vasıflı (mühendis) çalıģtırmasına yönelik iģ deneyimine sahip olmasının pek olağan olmadığı, dolayısıyla yeterlik kriterleri açısından bu iki iģin bir arada ihale edilemeyeceği sonucuna varılmıģtır. 5
Kaldı ki, idari Ģartnamenin 20.1 maddesinde, Bu ihalede iģin tamamı için teklif verilecektir düzenlemesine yer verilerek, ihale konusu iģ kısmi teklife açılmamıģtır. Bu itibarla, idarece ihale dokümanında yapılan düzenleme, anılan Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık teģkil etmektedir. 3-) Ġdari Ģartnamenin 2.1 maddesinin (b) bendinde, ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarında, 20 adet mühendise yer verildiği görülmüģtür. Ġhale konusu iģin 4734 sayılı Kanun un 48. maddesi hükmünde belirtildiği üzere, DanıĢmanlık hizmet alımı iģi olmadığı, eğer ki ihale konusu iģte mühendis ya da mimar çalıģtırılacak ise anılan Kanunun 48. maddesi ve DanıĢmanlık Hizmet Alımı Ġhaleleri Uygulama Yönetmelinin 6. maddesi hükmü uyarınca, danıģmanlık hizmeti alımı Ģeklinde ihaleye çıkılması gerektiği ve yine anılan Kanun un 48. maddesi ve Yönetmeliğin 4. maddesinin 4. fıkrası hükmünde belirtildiği üzere, söz konusu ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilmesi gerekmektedir. Ġdarece, incelemeye konu ihalenin hizmet alımı ihalesi olduğunun kabulü ile açık ihale usulü ile gerçekleģtirildiği hususu ve idari Ģartname ve ihale ilanında yapılan mühendis çalıģtırılmasına iliģkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, ihale dokümanında yapılan söz konusu düzenlemelerin anılan Kanun un 48. maddesi ve Yönetmeliğin 6. maddesi hükümlerine aykırılık teģkil ettiği sonucuna varılmıģtır. Açıklanan nedenlerle; yukarıda aktarılan gerekçelerle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düģüncemle, karara katılıyorum. Erkan DEMİRTAŞ 6