CEZASI NFAZ. &slâm hukuku orijin itibariyle vahye istinat etmektedir 1. Ayrca bu hukukta bi-

Transkript

1 )! $L$KK$N.- SLÂM HUKUKUNDA CEZASI NFAZ EDLEN BR SUÇUN UHREVÎ BOYUTU Yrd.Doç.Dr.Sabri ERTURHAN * $&72Q&(77&*7 9&8&:; 0& G3 " ' /' 0 $ 2' 3 ( 3( ' (# 38'( 3 #& & 3$#( (0&:A "3 ( 8 3"&## & 0&1 # 3 #9& 3 ( & & & ' #" ( U 1 $ & 9& # ( & ' $ # & 6 ( $ 3 # ' #"(( ( & ' #( & ( #"( & ( 0 & 3 & (( # E 1 # 0 $ 3 && (( #&&&#"&0&# #( "& 5K &slâm hukuku orijin itibariyle vahye istinat etmektedir 1. Ayrca bu hukukta bi- * Cumhuriyet Üniversitesi lahiyat Fakültesi 1 Udeh, et-terîu l-cinâi l- slâmî, I/17-18; Bassiouni, Sources of Islamic Law (ICJS adl eserin içinde), s. 8-10; Zeydân, Mecmûatü bühûsi l-fkhyye, s. 377; Bedrân, Târîhu l-fkhi l-slâmî, s. 235; Der ân, el-medhal, s. 38; Coulson, A History of Islamic Law, s. 1; Ahmad Hasan, The Early Development of Islamic Jurisprudence, s. XIII; Çeker, Fkh Dersleri, s

2 NM H" 7 reyin her bir fiilinin hem dünyevî, hem de uhrevî bir karl( bulunmaktadr 2. &slâm Hukukunun hem dünyevî hem de uhrevî bir veçheye sahip olmas onu di(er hukuk sistemlerinden ayran temel özelliklerinden biridir. Bu yapnn do(al bir sonucu olarak kiinin hukuka uygun her davran (salih amel) karl(nda hem dünyevî hem de uhrevî mükâfat 3, hukuk d davranlar karl(nda da hem dünyevî, hem de uhrevî ceza 4 öngörülmütür 5. Yani ödül de ceza da hem dünyevî hem uhrevîdir. Bu husus fkhn klasik olarak ibadât, muâmelât ve ukûbât eklinde tasnif edilen bütün dallarna amildir. Dolaysyla bu din mensuplarnn her türlü tasarruf ve icraatlarnda meselinin uhrevî boyutunu dikkate alma zorunluluklar bulunmaktadr. Bir ahsn hayat boyunca gerçekletirmi oldu(u ama cezas infaz edilmemi olan bütün ihlallerin uhrevî sorumlulu(unu tayacak olmasnda kuku yok ise de 6, teknik anlamda suç saylan fiillerden birini ileyen ve karl(nda cezas infaz edilen ahsn ayn suç sebebiyle âhirette ayrca cezalandrlp cezalandrlmayaca( hususu fukaha arasnda tartmaldr. Bir suçun uhrevî boyutu, &slâm ö(retisini benimseyen kii açsndan son derece önem arz etmektedir. &nanan kii her hangi bir hareket ve davran içerisine girerken, hem yaratcsnn karsnda mahcup olmamak hem de âhirette iddetli azaba maruz kalmamak için mutlaka meselenin uhrevî boyutunu hesaba katacaktr. Bu bilince sahip bir mü min Allah n huzuruna açk bir alnla çkmak isteyecek, bu itibarla da iledi(i suçun günahndan aklanmay her zaman ye(leyecektir. &te bu noktada yani cezalarn aklaycl( konusunda fakihlerin iki gruba ayrldklar görülmektedir. Kimi fakihler ceza infazyla suçun uhrevî cezasnn da kalkm olaca( görüünü tarlarken, di(erleri aksi bir yaklam sergilemektedirler. Çekti(i cezann, suçun uhrevî müeyyidesini kaldraca(na inanan muttakî bir kiinin, uhrevî cezadan kurtulmak için 2 Awwa, The Basis of Islamic Penal Legislation (ICJS adl eserin içinde), s. 131; Hacvî, el-fikru s-sâmî, I/61-62; Udeh, et-te+rîu l-cinâi l-slâmî, I/172; Ebû Zehra, el-cerîme, s ; a. mlf, el-ukûbe, s. 47 vd; Zerkâ, el-medhal, I/56-57; Zeydân, el-medhal, 38-39; Bedrân, Târîhu l-fkhi l-slâmî, s ; Abdülazîm 0erafüddîn, Târîhu t-te+rîi l-slâmî, s ; Der ân, el-medhal, s. 40; Ahmad Hasan, The Early Development of Islamic Jurisprudence, s. XIII. 3 Konuya ilikin baz ayet meâlleri öyledir: Ve (bu kitap size) Rabbinizden mafiret dilemeniz, sonra da ona tövbe etkeniz için indirildi. 0ayet bu emrolunanlar yaparsanz Allah sizi tayin edilmi bir süreye kadar güzel bir ekilde yaatr ve erdem sahibi herkese kendi mükâfatn verir. Hûd, 11/3. Bu dünyada güzel amellerde bulunanlara güzel mükâfat vardr. Ahiret yurdu ise onlar için daha hayrldr Nahl, 16/30. Mü min olarak salih amel ileyen bütün erkek ve kadnlar güzel bir hayatla yaatrz. Ve onlarn mükâfatlarn yapmakta olduklarn en güzeiyle veririz Nahl, 16/97. Ayrca bkz. Nahl, 16/41, 122; Ankebût, 29/27; Rahmân, 55/46. Ayrca bkz. bn Kayyim, lâmu l-muvakkîn, II/ Konuya ilikin baz ayet meâlleri öyledir: Allah ve Rasûlüne itaat edin, birbirinizle çekimeyin. Sonra korkuya kaplrsnz da gücünüz elinizden gider... Enfâl, 8/46. Kim beni anmaktan yüz çevirirse üphesiz onun için dar bir geçim vardr ve biz onu kyamet günü kör olarak harederiz. Tâhâ, Zeydân, Mecmûatü bühûsi l-fkhyye, s ; Muhayzîf, Der u l-ukûbâti bi +-+übühât, I/ Â râf, 7/9; Yûnis, 10/61; Nûr, 24/24; Furkân, 26/68, 69; Tekvîr, 81/8-9; Zilzâl, 99/7-8, Kâria, 101/8-9; Bu balamda Hz. Peygamber de bir hadislerinde bir duruma esnasnda taraflardan birinin, dierine oranla davasn daha iyi savunabilecei ve bu savunmaya istinaden kendisinin de (kii aslnda haksz olmasna ramen) bu kii lehine karar verebileceini, dolaysyla bu kiilerin bu kabil haksz kazanmlaryla aslnda kendilerini âhirette atee maruz brakm olacaklarna dikkat çekmitir. Bkz. San ânî, Sübülü s-selâm, IV/21; 0evkânî, Neylü l-evtâr, VIII/320.

3 A(7V HC '*V NN cezasn mutlaka bu dünyada çekmek isteyecek olaca(nda üphe yoktur. Uygulanan bir cezann, âhiretteki sorumlulu(u ortadan kaldrmayaca( görü- ünün kabulü halinde kiilerin ne tür davranlar içerisine girecekleri, bu davranlarn ne gibi bireysel ve toplumsal yansmalarnn olaca( hususu da önem arz etmektedir. Ele ald(mz problem ta lîlî bir mesele de(ildir, yani akln hareket alann oldukça aan bir husustur. Bu münasebetle çalmada Kur an ve Sünnet merkezli bir yol izlenecektir. Fakihlerin bu problem karsnda sergiledikleri farkl yaklamlar da ayrca bir tahlile tabi tutulacak, gerekçeleri karlatrlarak bir sonuca ulalmaya çallacaktr. *7, G8,%5! Aralarnda Kenz ârihi Semerkandî nin 7 de bulundu(u cumhûru oluturan fukahaya göre &slâm hukukunda suç saylan 8 fiillerden birini ileyen faile iledi(i suçun cezasnn infaz edilmesiyle birlikte, failin uhrevî cezas düer. Bir baka ifadeyle infaz edilen bu ceza ilenen suçun günahna keffâret olur ve suçun günahn siler. Bu görüü benimseyen fakihlere göre cezas çekilen bir suçun günahnn silinmesi için ahsn ayrca tövbe etme art da bulunmamaktadr. Çünkü hadd ve ksas cezalar yeterince a(r cezalar olup, kii iledi(i suçun cezasn eksiksiz çekmitir, bu itibarla ayrca tövbe etme zorunlulu(u bulunmamaktadr 9. Bafiî hukukçusu Büceyrîmî (1221/1806), sahih olann, hadlerin bir müslüman açsndan suçun günahn silme (cevâbir), gayr-i müslim kii açsndan ise genel önleme özelli(ine (zevâcir) sahip oldu(u görüünü belirtir 10. Uygulanan cezalarn tövbeye gerek kalmakszn suçun uhrevî cezasn do(rudan düürece(ini savunan fakihler iddialarn Hz. Peygamber in hadisleriyle temellendirmilerdir. Ubâde b. Sâmit kanalyla gelen bir hadiste Hz. Peygamber, orada hazr bulunan insanlardan irk komamalar, hrszlk, zina ve iffete iftira suçu ilememeleri, çocuklarn öldürmemeleri, merû emirlere (ma rûf) isyan etmemeleri konusunda söz alm, akabinde de öyle buyurmutur. Kim bu fiillerden (zina, öldürme,vb) birini i!ler ve kar! l nda bu dünyada cezaland r l rsa bu ceza o ki!i aç s ndan keffârettir. Yine kim bu suçlardan birini i!ler de gizlerse onun i!i/hükmü Allah n takdirine kalm!t r. Allah dilerse onu 7 Tam ad Eb l-kâsm b. Bekr el-leysî es-semerkandî olup hicrî dokuzuncu asrn ikinci yarsnda yetien bilginlerdendir. Nesefî nin Kenz adl eserine yazd erhin özgün ismi Mustahlasu l-hakâik dir. Bkz. Serkis, s , slâm ceza hukukunda suçlar öngörülen cezalara göre hadd, ksas ve ta zîr gerektiren suçlar eklinde üçlü bir ayrma tâbi tutulmutur. Suçlarn deiik açlardan tasnifi için bkz. Udeh, et-te+rîu l-cinâî, I/78-107; Ebû Zehra, el-cerime, s ; Husarî, es-siyâsetü l-cezâiyye, III/26-49; Zeydân, el-medhal, s ; Çalkan, slâm Hukukunda Ceza Kavram ve Hadd Cezalar, AÜFD, C. XXXI, s ; Akit, slâm Ceza Hukuku, s. 46; Dac, slâm Ceza Hukukunda Müessir Fiiller, s Mâverdî, el-hâvi l-kebîr, XVII/25; bn Hazm, el-muhallâ, XII/12; bn Kudâme, el-mu&nî, XII/77; Nevevî, el-minhâc, XI/221; bn Kudâme el-makdisî, e+-8erhu l-kebîr, XII/64; bnü l-hümâm, Fethu l-kadîr, V/211; 0elebî, Hâ+iye, (Tebyînü l-hakâik le birlikte), III/163; bn Nüceym, el-bahru r-râik, V/3; Ruhaybânî, Metâlib, VI/168; bn Âbidîn, Reddü l-muhtâr, IV/4. Ayrca bkz. bn Hacer el-askalânî, Fethu l-bârî, I/97; 0evkânî, Neylü l-evtâr, VII/ Büceyrimî, el-büceyrimî ale l-hatîb, V/3.

4 KK H" 7 cezaland r r, dilerse de affeder. 11 Ayn muhtevada benzer bir hadis de Huzeyme kanalyla rivayet edilmitir 12. Konuya ilikin olarak Hz. Ali tarafndan rivayet edilen bir baka hadiste de Hz. Peygamber öyle buyurmaktadr: Kim bu dünyada bir günah/suç iler ve (bu suç karl( öngörülen) cezasn çekerse Allah, (adaleti gere(i) ayn suç karl( kullarn (âhirette) ikinci kez cezalandrmaktan münezzehtir. Yine Allah (c.c.), bu dünyada iledi(i bir günahn gizledi(i ve affetti(i bir kulunu âhirette (lütfu ve keremi dolaysyla) cezalandrmaktan münezzehtir. 13 Hz. Ali de Burâha ya recm cezasn uyguladktan sonra kim haddi gerektiren bir suç iler de bu hadd infaz edilirse, bu infaz söz konusu suçun keffâreti olur 14 demitir. &lenen suç karl( tertip edilen cezalarn uygulanmasnn, ayn suçun günahn da silece(i yönünde vârid bu hadisler yannda Hz. Peygamber in, infaz edilen bir cezann suçun günahn da silece(ine dair kesin bir bilgiye sahip olmad(n beyan eden ifadeleri de bulunmaktadr. Ebû Hureyre kanalyla gelen rivayette Hz. Peygamber konuya ilikin olarak, Tübba 15 n nebî olup olmad n, Zü l-karneyn in nebî olup olmad n, hudûdun bu suçlar i!leyen kimselere keffâret olup olmad n bilmiyorum 16 demektedir. Kaynaklarda her iki hadisin de Hz. Peygamber in aidiyyetinin sahih oldu(u kaydedilmektedir 17. Hal böyle olunca hadis bilginleri bu iki hadisin arasn te life çalmlar, bunun için de her iki hadisin arka plann aratrmlardr. Hadis ârihlerinin konuya ilikin yorum ve de(erlendirmelerini u ekilde özetlemek mümkündür: Hz. Peygamber in herkesi ba(layc niteli(i bulunan (dînî/hukukî) konularda ihtimalli ifadeler kullanmas söz konusu olamaz. Cezalarn telafi edici özellikle- 11 0âfiî, el-ümm, VI/ ; Abdurrezzâk, el-musannef, VI/4; IX/464; Buhârî, man, 11, I/10; Ahkâm, 49, VIII/125; Müslim, Hudûd, 10, II/ ; Tirmizî, Hudûd, 12, IV/45; Nesâî, Bey a, 9, VII/ ; bn Mâce, Hudûd, 33, II/868; Ahmed b. Hanbel, V/314; bn Kesîr, Tefsîru l-kur âni l-azîm, II/51; Beyhakî, es-sünenü l-kübrâ, VIII/570; 0evkânî, Neylü l-evtâr, VII/62; Hadis hasen, sahîh ve müttefekun aleyh dir Bkz. Tirmizî, Hudûd, 12, IV/45; Tirmizî, Hudûd, 12, IV/45; 0evkânî, Neylü l-evtâr, VII/62; Elbânî, rvâu l-&alîl, VII/ mam 0afiî, hudûdun ehline keffaret olaca konusunda bu hadisten daha güzel bir söz duymadn ifade etmektedir. Bkz. 0âfiî, el-ümm, VI/ ; Tirmizî, Hudûd, 12, IV/46; Beyhakî, es-sünenü l-kübrâ, VIII/570; Mâverdî, el-hâvi l-kebîr, XIII/ Ahmed b. Hanbel, V/204; Dârekutnî, Sünen, III/214; Baavî, 8erhu s-sünne, X/311; Beyhakî, es- Sünenü l-kübrâ, VIII/570; Mâverdî, el-hâvi l-kebîr, XIII/334. Bu husutaki hadisler baz fkh kaynaklarnda genellikle el-hudûdu keffârâtün li ehlihâ eklinde kaydedilmitir. Herhalde fakihler hadisin manasn esas alarak böyle bir yola gitmi olmallar. Bkz. bn Rüd (ced), el-mukaddemât ve l-mümehhedât, III/279; Karâfî, ez-zahîra, XII/273; Sâvî, Bul&atü s-sâlik, IV/ bn Mâce, Hudûd, 34, II/868; bn Kesîr, Tefsîru l-kur âni l-azîm, II/51; Beyhakî, es-sünenü l-kübrâ, VIII/570; Suyûtî, el-câmiu s-sa&îr, II/571; 0evkânî, Neylü l-evtâr, VII/ Beyhakî, es-sünenü l-kübrâ, VIII/ Tübba,Yemen (himyer) hükümdarlar için kullanlan bir lakaptr. Onlar Sebe kavminin bir boyu olup M. Ö. 115 de Sebe ülkesinde ikitdara gelmiler ve M. S:. 300 ylna kadar bu iktidarlarn devam ettirmilerdir. Bkz. bn Kesîr, Tefsîru l-kur âni l-azîm, IV/ ; Mevdûdî, Tefhîmu l-kur ân, V/308; Harman, Tübba Kavmi, slâmda nanç, badet ve Günlük Ya+ay+ Ansiklopedisi, IV/ Hâkim en-nisâbûrî, el-müstedrek, I/93; bn Hazm, el-muhallâ, XII/14; Beyhakî, es-sünenü l-kübrâ, VIII/570; Muttakî el-hindî, Kenzü l-ummâl, XII/ bn Hazm, el-muhallâ, XII/14; Beyhakî, es-sünenü l-kübrâ, VIII/570; bn Hacer el-askalânî, Fethu l-bârî, I/93-97; XIV/34-35; 0evkânî, Neylü l-evtâr, VII/63 vd.

5 A(7V HC '*V K ri konusunda kesin bir bilgiye sahip olmad(n beyan etti(i hadisin Hz. Peygamber e aidiyetinde bir tereddüt bulunmaynca böyle bir hadisin, bu konuda kendisine henüz kesin bir vahiy gelmeden önce söylenmi oldu(u aç(a çkmaktadr. Kendisine bu konu hakknda vahiy geldikten sonra ise Hz. Peygamber, hudûdun keffâret olaca(n açkça beyan etmilerdir. Dolaysyla her iki hadis arasnda bir teâruz söz konusu de(ildir , G8,&%5! Ço(unlu(unu Hanefîler in oluturdu(u hukukçulara göre bir suçun cezasnn infaz edilmi olmas, o suçun âhiretteki cezasn kaldrm olmaz. Yani dünyevî cezasn çekse dahi fail iledi(i suçun günahndan âhirette ayrca sorumlu tutulacaktr. Hanefî hukukçular dnda Mu tezile ile baz tabiûn da ayn görüü tamaktadrlar. 19 Bu fakihlere göre hadlerin aslî hükmü ve temel gayesi insanlarn can, mal ve eref, namus ve haysiyetlerine vâki olabilecek ihlallerin önüne geçilmesi böylece ülkenin fesat unsurundan arndrlmasdr. Di(er taraftan hadler, kamunun tamamn ilgilendiren ve Allah hakk tabir edilen haklar kapsamnda yer almakta dolaysyla hadd cezalar kamu yararnn sa(lanmas, toplumda huzur ve güven ortamnn tesisi amacyla infaz edilmektedir 20. Bu sebeple ceza infaz yoluyla bir suçun günahnn da silinmesi/tathîr, haddin aslî de(il, tebeî/ikincil gayesidir. Çünkü suçun günahnn silinmesi veyahut failin uhrevî sorumlulu(unun kalkmas sadece haddin infazyla de(il ayn zamanda failin iledi(i suçtan tövbe etmesi halinde mümkün olabilir. Kur an da hirâbe (terör) suçu ileyenlerin konu edildi(i ayette...bu onlar n dünyadaki rüsvayl d r. Onlar için âhirette de büyük azap vard r. 21 ifadesi tövbe gere(inin açk kantdr. Ayette haddin infazyla âhiretteki cezann dümeyece(ine vurgu yaplmtr. Hanefî hukukçusu Ebu l-leys (373/983 veya 393/1003) bu ayetten hareketle infaz edilen haddin, ilgili suçtan dolay ayrca tövbe etmeyen faillerin uhrevî cezasn kaldrmayaca(nn altn çizmitir 22. Özetle belirtmek gerekirse hadler suçlunun uhrevî sorumlulu(unu kaldrc (cevâbir) de(il aksine slah edici, caydrc, kamu güvenli(ini koruyucu, ma(dur ve yaknlarn teskin edici (zevâcir) gibi tamamen dünya hayatna yönelik bir niteli(i haizdir 23. Suç ileyen müslüman bir bireyden baka &slâm ö(retisini inkar eden ahsa da hadd uygulanmasnn temelinde cezalarn ite bu dünyevîli(i özelli(i yatmaktadr. Gayr-i müslime uygulanan bir haddin onun uhrevî sorumlulu(unu kaldrmayaca( açktr. Ceza tatbiki ayn zamanda ilgili suçun 18 Hâkim en-nisâbûrî, el-müstedrek, I/93; bn Hazm, el-muhallâ, XII/14; Beyhakî, es-sünenü l-kübrâ, VIII/570; Nevevî, el-minhâc, XI/220; bn Hacer el-askalânî, Fethu l-bârî, I/93-97; XIV/34-35; 0evkânî, Neylü l-evtâr, VII/63 vd. 19 bn Hacer el-askalânî, Fethu l-bârî, I/97; 0evkânî, Neylü l-evtâr, VII/ Zeyleî, Tebyînü l-hakâik, III/163; Aynî, el-binâye, VI/ ; Bâbertî, el-nâye; V/212; bnü l-hümâm, Fethu l-kadîr, V/ Mâide, 5/ elebî, Hâ+iye, (Tebyînü l-hakâik le birlikte), III/ Cessâs, Ahkâmu l-kur an, II/579; Zeyleî, Tebyînü l-hakâik, III/163; Bâbertî, el-nâye, V/212; Aynî, el- Binâye, VI/ ; bnü l-hümâm, Fethu l-kadîr, V/211; bn Nüceym, el-bahru r-râik, V/3; Âlûsî, Rûhu l-meânî, C. IV, Cüz. V, s. 169 vd; Sâyis, Tefsîru âyâti l-ahkâm, I/582.

6 K H" 7 günahn da temizlemi olsayd, söz konusu cezalarn bu inkarc kiiler için geçerli ve hukukî olmamas gerekirdi. Bir baka ifadeyle gayr-i müslim bir ahs bu inkar nedeniyle iledi(i bütün suç ve günahlarn cezasn çekecektir. Yine bu inkarna istinaden, kendisine infaz edilen bir ceza onun iledi(i suçun uhrevî cezasn kaldrmayacaktr. Çünkü &slâm dairesi içerisinde de(ildir ve çünkü &slâm n inanç esaslarn temelden reddetmektedir. &nfaz edilen bir cezann gayr-i müslim bir kiinin uhrevî sorumlulu(unu kaldrmas bakmndan bir etkisi bulunmaynca do(al olarak ona dünyevî cezann uygulanmamas da gerekirdi. Oysaki gayr-i müslim suç faillerinin de bu cezalarn muhatab olduklarnda kuku yoktur. Hal böyle olunca bir haddin infaznn asl amac failin iledi(i suçun günahnn silinmesi (tuhr) olmayp, onun inzicârdr 24 Bu hukukçularn, infazn, suçun uhrevî cezasn kaldraca( konusunda delil getirilen hadislere yaklamlar ise öyledir: a) Söz konusu hadisler, ceza infaznn suçun günahn da silmesinin, ancak suçlunun ceza akabinde tövbe etmesiyle mümkün olabilece(ine hamledilir. Bu nedenle infaz sonras failin ayn suçtan dolay ayrca tövbe de etmesi gerekir. Aksi takdirde suçun uhrevî cezasndan kurtulmas söz konusu olmaz 25. Bir baka ifadeyle kendisine hadd uygulanan ahs ayrca tövbe etmezse, infaz edilen bu suçun günah devam eder 26. b) &leri sürülen hadisler zannî olup, kat î olan Kur an nassyla takyid/kaytlanmlardr. Sübûtu zannî olan bu hadislerin kat î olan Kur an nassnn önüne geçirilmesi mümkün ve uygun de(ildir 27. c) Hadiste keffâret yani suçun günahnn da kalkmas cezaya izafe edilmitir. Bu u anlama gelmektedir; yarg önüne çkan ve kendisini adalete teslim eden ahs, iledi(i suçun cezasnn infaz edilece(ini, bundan kesinlikle kurtulu olmad(n anlaynca pimanlk duyar, tövbe eder, Allah da bu tövbesine/pimanl(na istinaden suçunun günahn affeder. Böylece ceza endirekt olarak (bi vâsitatin) suçun günahna keffâret olmu olur 28. Suçun uhrevî sorumlulu(unun kalkabilmesi için ceza ile birlikte tövbeyi de art olarak ileri süren fakihlerin en kuvvetli dayanaklar az önce de zikredildi(i gibi...bu onlar n dünyadaki rüsvayl d r. Onlar için âhirette de büyük azap vard r. 29 ayetidir 30. Fakat ayetin kesin yorumu bu fakihlerin anladklarndan ibaret de(ildir. Ayetin tefsiri ba(lamnda baka farkl görüler de ileri sürülmütür. Bu görüler özetle öyledir: Terör suçu karl( öngörülen cezann uygulanmasndan baka suç faillerinin ayrca uhrevî ceza ile muhatap klnm olmalar bu ayetin mürikler hakknda 24 Zeyleî, Tebyînü l-hakâik, III/163; Aynî, el-binâye, VI/ ; 0elebî, Hâ+iye, (Tebyînü l-hakâik le birlikte), III/ bn Kesîr, Tefsîru l-kur âni l-azîm, II/51-52; bnü l-hümâm, Fethu l-kadîr, V/211; bn Nüceym, el- Bahru r-râik, V/3. 26 bn Âbidîn, Reddü l-muhtâr, IV/4. 27 bn Nüceym, el-bahru r-râik, V/3; Sâyis, Tefsîru âyâti l-ahkâm, I/ bn Nüceym, el-bahru r-râik, V/3; Sâyis, Tefsîru âyâti l-ahkâm, I/ Mâide, 5/ Âlûsî, Rûhu l-meânî, C. IV, Cüz. V, s. 173.

7 A(7V HC '*V K indirildi(ini savunanlarn görülerini destekler niteliktedir 31. Dünyevî cezalarn çeken müslüman suçlular ise Ubâde kanalyla rivayet edilen hadise istinaden uhrevî cezadan muaf tutulmulardr. Uhrevî cezann müslümanlara temil edilmesi ancak bu suçun dünyevî cezasn çekmemeleri durumunda söz konusudur. Ksacas dünyadaki rüsvayl k ibaresinin suçun cezasn bu dünyada çekenler hakknda kullanlmas muhtemeldir. Yani hirâbe suçunu ileyen kiiler öngörülen cezalar çekmi olmalaryla dünyada rüsvay ve perian bir duruma dümü olmaktadrlar. Uhrevî sorumluluk ise, cezalar dünyada infaz edilmeyen failler bakmndan söz konusudur. Ayetin böyle yorumlanmas durumunda hirâbe ile di(er hadler arasnda her hangi bir farkllk kalmam olmaktadr 32. Udeh, Hamdi Yazr, Mevdûdî ve Zeydân gibi ça(da &slâm bilginlerinin de tövbeyle desteklenmeyen ceza infaznn ilenen suçun günahn silmeyece(i görüünü tadklar anlalmaktadr 33. Bu bilginlerden Mevdûdî, Mâide sûresi, 39. ayetin 34 tefsiri ba(lamndaki düünceleri öyledir:...hrszlk suçunu ileyen ahs kendisine hadd uygulandktan sonra tövbe eder, kendini slah eder, gidiatn düzeltir ve Allah a gerçek anlamda kul olursa kendisini iledi(i suçun günahndan temizleyecek olan Allah n gazabndan kurtarr demektir. Bayet kii eli kesildikten sonra piman olmaz, halini düzeltmez ve suç ileme yönünde kötü düünceler beslemeye devam ederse, gördü(ü a(r cezadan sonra dahi kalbini hiç temizlememi demektir. Bu yüzden eli kesilmeden önce oldu(u gibi yine Allah n gazabn hak edecek demektir. Kur an n bu karakterdeki bir kiiyi, Allah n affn dilemeye ve kendini düzeltmeye tevik etmesinin nedeni budur. El, toplum huzurunun korunmas için kesilir. Ceza, mutlaka ruhu temizleyecek de(ildir. Ruh, ancak tövbe ve Allah a içtenlikle yönelmekle temizlenir 35. Bu yorumlara katlmamak mümkün de(ildir. Bu kadar var ki ayette geçen tövbeyi ceza infazndan sonra yaplmas gerekli tövbeye hasretmek pek isabetli gözükmemektedir. Çünkü bu ayet, infaz öncesi tövbenin cezay düürece(ini kabul eden 31 Hirâbe suç ve cezas ile ilgili ayetin nüzulüyle ilgili farkl rivayetler bulunmaktadr. Kaynaklarda zikredildiine göre bu ayet, a) Hz. Peygamber le yaptklar anlamay bozan kitap ehlinden bir kavim hakknda, b) Mürikler hakknda, c) Ureyneliler hakknda, d) Hilal b Uveymir in kavmi hakknda, e) Bu suçu ileyen müslümanlar hakknda nazil olmutur. Kimi fakihler bu ayetin hükmünün kafirlere münhasr olduu düüncesini tarlarken, kimileri de müslüman suçlulara da amil olduu düüncesindedirler ki bu cumhûrun görüüdür. Bu görüü tayan fakihler bu kanaate ularlarken, sebebin özel olu+unun, hükmün genel olmasna engel te+kil etmeyece&i yönündeki usûl kuralndan hareket etmilerdir. Bkz. Cessâs, Ahkâmu l-kur an, II/573; Râzî, et-tefsîru l-kebîr, XI/169; Kurtubî, el-câmi li ahkâmi l-kur ân, VI/ ; bn Kesîr, Tefsîru l-kur âni l-azîm, II/48-50; Yazr, Hak Dini Kur an Dili, III/ ; Sâyis, Tefsîru âyâti l-ahkâm, II/ Kurtubî, el-câmi li ahkâmi l-kur ân, VI/157; bn Kesîr, Tefsîru l-kur âni l-azîm, II/51; Ebû Hayyân el- Endelüsî, el-bahru l-muhît, IV/241; Süleyman Cemel, el-fütûhâtü l-lâhiyye, II/ Bkz. Udeh, I/170; Yazr, Hak Dini Kur an Dili, III/1676; Zeydân, Mecmûatü bühûsi l-fkhyye, s ; Mevdûdî, Tefhîmu l-kur ân, I/ Zikri geçen ayetin meâli öyledir: Kim bu haksz fiilinden dolay tövbe eder ve durumunu düzeltirse üphesiz Allah, onun tövbesini kabul eder. Allah çok balayc ve esirgeyicidir. 35 Mevdûdî, Tefhîmu l-kur ân, I/480.

8 K H" 7 hukukçularn temel aldklar dayanaklar arasnda yer almaktadr 36. Tövbenin, cezann dümesinde müessir olaca( düüncesini tayan bu fakihler, Mâide, 39. ayetin, ayn sûrenin 38. ayetini 37 tahsis etti(ini ileri sürmektedirler. Bu iddialarn da zahirde tearuz eden iki nass n zaman itibariyle biri birlerine yak nl k arz etmeleri (mukarin) durumunda naslardan birinin dierini tahsis edecei eklinde formüle edilen bir usûl kuralna dayandrmlardr. Bu usûl kural gere(ince Mâide sûresi 39. ayeti, bir önceki ayeti tahsis edecektir. Bu tahsisin pratik sonucu olarak da hirâbe/terör suçunda oldu(u gibi infazdan önce tövbe eden kimseden de hrszlk cezas dümü olacaktr 38. Salt ceza infaznn suçun uhrevî sorumlulu(unu kaldrmada yeterli olmayaca- ( görüünde olan hukukçularn bir di(er dayanaklar da u hadistir. Hrszlk yapt( iddiasyla Hz. Peygamber in huzuruna getirilen bir ahsa Hz. Peygamber, zannetmem ki çalas n eklinde bir ifade kullanm, failin srarla birkaç kez itiraf üzerine de haddin uygulanmasn emretmi, infaz sonras ayrca failin tövbe etmesini istemi, akabinde de Hz. Peygamber, birkaç kez Allah m bu!ahs n tövbesini kabul et 39 eklinde dua etmitir 40 : Hadis ârihi Sindî (911/1505) bu hadisi yorumlarken bu hadisin, hudûdun infaz n n, suçun uhrevî cezas na keffâret olamayaca görüünü tayanlarn iddialarna gerekçe olamayaca(n belirtmi ve u düüncelere yer vermitir: Çünkü hadlerin ilgili suçun günahn da silece(ini ifade eden hadisler neredeyse tevâtür derecesinde bir shhati haizdir. Hz. Peygamber in, bu ahstan ayrca tövbe etmesini istemi olmas, iledi(i bu hrszlk suçu karl( olmayp daha önce ilemi oldu(u di(er yasak fiiller mukabilinde veya ayn suçu tekrar ilemeyece(ine dair olabilir 41. Ünlü Zâhirî hukukçusu &bn Hazm bu konuda ileri sürülen hadislerin mürsel 42 derecesinde ol- 36 Bkz. Behnesî, el-ukûbe, s. 236; a. mlf, el-mevsûatü l-cinâiyye fi l-fkhi l-slâmî, I/401; Tevbe, el- Mevsûatü l-fkhyye, XIV/131; Sukût, el-mevsûatü l-fkhyye, XXV/87-88; Dalgn, slâmda Tevbe, s. 93. Kr. Râzî, et-tefsîru l-kebîr, XI/181; Süleyman Cemel, el-fütûhâtü l-lâhiyye, II/217; Âlûsî, Rûhu l-meânî, C. IV, Cüz. VI, s. 197; Zuhaylî, el-fkhu l- slâmî, IX/ Söz konusu ayetin meâli öyledir: Hrszlk eden erkek ve kadnn, yaptklarna karlk bir ceza ve Allah tan (suça mütemayil olan dier kiilere) bir ibret olmak üzere ellerini kesin. Allah izzet ve hikmet sahibidir. 38 Ebû Zehra, el-ukûbe, s. 219; Dalgn, slâmda Tevbe, s Ebû Davûd, Hudûd, 9, IV/ ; bn Mâce, Hudûd, 29, II/866; Nesâî, Kat u s-sârik, 3, VIII/67; Hâkim, el-müstedrek, IV/422; 0evkânî, Neylü l-evtâr, VII/ bn Hazm, el-muhallâ, XII/37-38; Behnesî, el-mevsûatü l-cinâiyye fi l-fkhi l- slâmî, I/ Sindî, Hâ+iye (Sünen-i Nesâî ile birlikte), VIII/ Bir çok hadisçinin kabulüne göre Mürsel hadis: Tâbiînin, sahâbeyi atlayarak Hz. Peygamber e izafe ettikleri hadistir. Mürsel hadis zayf hadisler arasndadr. Zayf saylmasnn nederi senedindeki inkta (kopukluk) dr. Bir de hadisi dorudan Hz. Peygamber den deil de, rivayet eden sahabeden nakleden dier sahabînin mürselleri vardr ki, bu kabil mürsel hadislerin delil olmas noktasnda ittifak vardr. Hicrî ikinci ve üçüncü asrda yaayan tâbiîn ve tebeü t-tâbiîn in rivayet ettikleri mürsellerin delil kabul edilmesi konusunda ise farkl eilimler bulunmaktadr. Hanefîler e göre bu mürseller de hüccettir. Mâlikî mezhebinde tercih edilen görü ile Ahmed b. Hanbel in bir görüü de bu yöndedir. 0afiîler ancak bir takm artlarn olumas halinde bu kabil rivayetleri delil kabul etmektedirler. Zâhirî mezhebine göre ise bu özellikteki mürseller kesinlikle delil kabul edilmezler. Bkz. Abdülaziz Buharî, Ke+fu l-esrâr, III/7; 0âkiru l-hanbelî, Usûlü l-fkhi l-slâmî, ; Koçyiit, Hadis Usûlü, s ; Çakan, Hadis usûlü, s.

9 A(7V HC '*V K+ duklar gerekçesiyle delil kabul edilemeyece(ini, cezalarn, suçun uhrevî sorumlulu- (unu da kaldraca(n ifade eden hadislerin daha kuvvetli oldu(unu belirtir 43. &bn Hazm n, ceza infaznn suçun günahn da silece(i görüünde oldu(u yukarda belirtilmiti. Fakat &bn Hazm n hirâbe suçunu di(er suçlardan ayr mütalaa etti(i görülmektedir. Ona göre hirâbe suçunu ileyen ve dünyevî cezasn çeken bir ahsn tövbe etmeksizin uhrevî cezasnn dümesi söz konusu de(ildir. Çünkü Mâide, 5/33. ayette geçen bu ceza (haddin infaz ) onlar n dünyadaki rüsvayl d r. Onlar için âhirette de büyük azap vard r ibaresi, ceza infaznn, âhiretteki cezay kaldraca- ( yönünde bir yorum yaplmasna muhtemel olmayacak kadar açk ve kesindir 44. Yani bu suç di(er suçlardan ayr bir niteli(i haiz oldu(undan cezas da o oranda a(rlatrlmtr 45. 8&8,$& Baz &slâm hukukçular ceza infaznn suçun günahn kaldrp kaldrmayaca( konusunda hadd ve ksas cezalarn birbirinden ayr mütalaa etmilerdir. Bu cümleden olarak kimi hukukçular hadd-ksas cezalar arasnda bir ayrma gitmez iken, kimi hukukçular ceza infaznn suçun uhrevî sorumlulu(unu kaldrmasyla ilgili nasslarn sadece hadd kapsamna giren suçlarla snrl oldu(unu, dolaysyla ksas gerektiren suçlara temil edilemeyece(ini iddia etmilerdir 46. Uygulanan bir ksas cezasnn, failin âhiretteki cezasn düürece(i düüncesinde olan fukahann dayanaklar hudûdun ehline keffâret olaca eklinde formüle edilen ve yukarda zikredilen ayn hadislerdir. Hanefî hukukçusu ve Kenz ârihi Semerkandî, kendisine ksas cezas uygulanan bir kâtilin suçun uhrevî cezasndan kurtulmu olaca(n dile getirir ve bu konuda tövbe gibi hiçbir art ve kayt ileri sürmez 47. Konuya ilikin olarak baz Bafiî kaynaklarnda u ifadeler yer almaktadr: Öldürülen kiilerin yaknlar (vârisleri), ksas veya diyet, sulh ve af gibi di(er alternatif cezalarla kâtilden haklarn almalar durumunda hukukun zahirine göre (zavâhiru -Ber ) bu kiilerin âhirette kâtilden tekrar davac olma haklar düer. Nitekim Nevevî de bu yönde fetva vermitir 48. &bn Teymiyye (728/1327) nin konuya ilikin mütalaas da öyledir: Bir müslüman kasten öldüren kâtilin bu cinayeti sebebiyle üzerinde iki hak bulunmaktadr. Birincisi Allah hakkdr. Çünkü fail, Allah n yasaklarn çi(nemi ve hudûdunu ihlal (teaddî) etmitir. Allah, kâtilin samimi bir tövbesi sonucu bu hakka taalluk eden günah, affeder. (Allah dan ümidin kesilmemesini ve tövbeyi âmir ayet ve hadisler bunu göstermektedir.) &kinci hak kul hakkdr. Bu hakkn îfâs da kâtilin, maktûl bn Hazm, el-muhallâ, XII/ bn Hazm, el-muhallâ, XII/ Bkz. Kurtubî, el-câmi li ahkâmi l-kur ân, VI/157; bn Âûr, et-tahrîr ve t-tenvîr, VI/ bn Rüd (ced), el-mukaddemât ve l-mümehhedât, III/279; Karâfî, ez-zahîra, XII/273; Uley, Minehu l-celîl, IX/335; Sâvî, Bul&atü s-sâlik, IV/ elebî, Hâ+iye, (Tebyînü l-hakâik le birlikte), III/ Mâverdî, el-hâvi l-kebîr, XII/7-8; 0irbînî, Mu&ni l-muhtâc, V/211; Büceyrimî, el-büceyrimî ale l-hatîb, IV/495.

10 H" 7 Kyaknlarna ksas veya di(er alternatif cezalarla tecziyesi amacyla kendisini teslim etmesiyle mümkün olur. Öldürülen ahsn, cezas infaz edilen kâtilinden âhirette ayrca davac olup olamayaca( konusunda farkl iki görü bulunmaktadr. Maktûlün dava hakk bulundu(u görüünde olan aralarnda Ahmed b. Hanbel in de bulundu(u fakihler, çözüm olarak failin halini düzeltmesini, olabildi(ince çok salih amel ilemesini, hayr hasenâtta bulunmasn tavsiye etmektedirler. Bu hukukçulara göre kâtilin salih amellerinden/sevabndan maktûlün hakkna taalluk eden kadar maktûlün hesabna devredilecek, geri kalan kendisine ait olacaktr. Tövbekâr kâtilin olabildi- (ince hasenât ve salih amel ilemesi durumunda Allah n rahmetinin ümit edilece(i yine bu fakihlerin serdettikleri görüler arasndadr 49. Ksas infaznn, suçun günahn ortadan kaldrmayaca( düüncesinde olan fakihlerin gerekçelerine gelince onlara göre infazn, haksz yere öldürülen maktûle sa(layaca( her hangi bir yarar bulunmamaktadr. Bu infazn yarar ancak hayatta olanlar açsndan düünülebilir o da; ksasn adam öldürme suçlarn önleyici bir etkiyi haiz olmasdr. Daha açk bir ifadeyle ksasla hedeflenen amaç zecr ve maktûl yaknlarnn teskini, böylece intikam alma düüncesinin önüne geçilmesidir. Ksaca amaç kamu güveni ve huzurunun idamesine yöneliktir. Sizin için k sasta hayat vard r 50 ayetiyle kastedilen de budur. Hal böyle olunca yani ksasn infaznn yarar ancak yaayan insanlar ve toplum açsndan söz konusu olunca ksas cezalar, hadlerin keffâret olaca n ifade eden hadisin genel kapsamndan istisna edilmi olmaktadr. Bununla birlikte bu yöndeki hadislerin kul hakkna de(il de Allah hakkna taalluk eden müeyyidelerde geçerlili(i(mâmülün bih) daimidir. Bu görüü savunan hukukçularn bir di(er gerekçesi, Mâide, 33. ayette geçen Bu (infaz) onlar n dünyadaki rüsvayl d r. Onlara âhirette ayr ca büyük bir azap vard r ibaresidir. Çünkü ayetin zahiri hadlerin tatbik edilmi olmasnn ilgili suçun günahna keffâret olmayaca(n açkça belirtmektedir 51. &slâm hukukçular bu zikredilen hususlarn dnda ayrca masum bir kiiyi (müslüman) kasten öldüren câninin tövbesinin kabul edilip edilmeyece(ini de tartmlardr. Kimi hukukçular bu kiinin tövbesinin geçerli kabul etmezken, kimi hukukçular geçerli kabul etmilerdir. Böyle bir kâtilin tövbesinin geçersiz oldu(u düüncesini tayan hukukçularn banda &bn Abbas gelmektedir. &bn Abbas a göre, bir müslüman kasten öldüren!ahs n tövbesi makbul deildir. 52. Ayrca seleften Zeyd b. Sâbit, Ebû Hureyre, Abdul- 49 bn Teymiye, Mecmûu fetâvâ, XXXIV/138, 140, Ayrca bkz. Ruhaybânî, Metâlib, VI/ Bakara, 2/ bn Rüd (ced), el-mukaddemât ve l-mümehhedât, III/279; Karâfî, ez-zahîra, XII/273; Uley, Minehu lcelîl, IX/335; Sâvî, Bul&atü s-sâlik, IV/335. Kr. Ruhaybânî, Ruhaybânî, Metâlib, VI/ Nesâî, Tahrîm, 2, VII/85; Ahmed b. Hanbel, I/240, 294; Kurtubî, el-câmi li ahkâmi l-kur ân, V/333; bn Kesîr, Tefsîru l-kur âni l-azîm, I/536; Sâyis, Tefsîru âyâti l-ahkâm, I/499. Kal acî, Mevsûatü fkhi bn Abbâs, I/318. bn Abbas tan kâtilin tövbesinin muteber olduuna dair ikinci bir görüün bulunduu da belirtilmitir. Neden önceki görüünün aksine bir görü ortaya koyduunun sorulmas üzerine, önceki ahsn gerek kzgnl, gerek dier davranlarndan mü min ve masum bir kiiyi öldürme kastnn bulunduu izlenimini edindiini, bu nedenle kasten bir mü mini öldüren kiinin tövbesinin geçerli olmayacan ifade etmitir. Bkz. Kurtubî, el-câmi li ahkâmi l-kur ân, V/333; Âlûsî, Rûhu l-meânî, C. IV, Cüz.

11 A(7V HC '*V K. lah b. Ömer, Ebû Seleme b. Abdirrahman, Ubeyd b. Umeyr, Hasan, Katâde ve Dahhâk b. Müzâhim in de bu görüte olduklar kaydedilmektedir 53. Bu hukukçularn ileri sürdükleri gerekçelerini öyle sralayabiliriz: Kim bir mü mini kasden öldürürse cezas, içinde ebediyyen kalaca cehennemdir. 54 Abdullah b. Abbas, kendisine bir mü mini tammüden öldüren ahsn durumunu soranlara bu ayeti okuyarak cevap vermitir. Kâtilin, tövbe edip salih amel ilemesi halindeki durumunun sorulmas üzerine bu kiinin tövbesinin yine de geçerli olmayaca(n belirtmi, bu düüncesine Hz. Peygamber in k yamet günü maktûl kopar lan ba! n bir eliyle, kâtilini de dier eliyle tutarak damarlar ndan kanlar akar bir vaziyette Allah n huzuruna gelir ve ya Rabbî, bu kuluna sor ki hangi gerekçeyle beni öldürdü mealindeki hadisini dayanak göstermitir 56. Bu yaklamda olan fakihlere göre yaplan tövbelerin Allah nezdinde makbul oldu(unu ifade eden Furkân sûresi ayetleri Nisâ 93. ayetiyle neshedilmitir. Dolaysyla masum bir müslümann kâtilinin tövbesi geçerli de(ildir 57. Bu konuda ileri sürülen bir di(er gerekçe de Hz. Peygamber in, amden bir ahs katleden kâtilin affedilmesi konusunda müracaat etti(i kadar baka hiçbir hususta Allah a müracaatta bulunmad(n buna ra(men Allah dan böyle bir kâtilin tövbesini kabul noktasnda olumlu bir cevap alamad(n ifade eden hadisleridir 58. Bu iddialara karn cumhûru oluturan fakihler kâtilin tövbesinin muteber oldu(unu savunmular ve gerekçelerinde u ayet ve hadislere yer vermilerdir: Ayetten deliller: Büphesiz ki Allah kendisine ortak koulmasn asla ba(lamaz, diledi(i kimselerin bunun dnda kalan günahlarn da ba(lar 59 Ancak tövbe ve iman edip salih amel ileyenler baka; Allah onlarn kötülüklerini iyiliklere çevirir, Allah çok affedici ve çok merhametlidir. 60. &yilikler kötülükleri siler 61 Bu ayetlerin dnda daha baka ayetler de delil gösterilmitir 62. Hadisten deliller: Geçmi ümmetlerden birinde yüz kiiyi öldüren bir kâtilin yapt( tövbeyi Allah n kabul etti(ine dair Hz. Peygamber in anlatt( örnek olay 63, irk üzere ölme veya bir müslüman haksz yere kasten öldürme dnda di(er bütün V, s bn Kesîr, Tefsîru l-kur âni l-azîm, I/ Nisâ, 4/ Tirmizî, Tefsir, 4, V/44; Ahmed b. Hanbel, I/240, 294, 364; Nesâî, Tahrîm, 2, VII/85, Kasâme, 49, VIII/ Mâverdî, el-hâvi l-kebîr, XII/4; bn Rüd (ced), el-mukaddemât ve l-mümehhedât, III/276; Kurtubî, el- Câmi li ahkâmi l-kur ân, V/332; bn Kesîr, Tefsîru l-kur âni l-azîm, I/ Taberî, Câmiu l-beyân, IV/ ; bn Rüd (ced), el-mukaddemât ve l-mümehhedât, III/276; Kurtubî, el-câmi li ahkâmi l-kur ân, V/332; Nevevî, el-mecmû, XX/266; bn Kesîr, Tefsîru l-kur âni l-azîm, I/536; bn Müflih, el-mübdi, VIII/240; Sâbûnî, Muhammed Ali, Ravâiu l-beyân, I/ bn Ebî 0eybe, el-musannef, VI/398; Mâverdî, el-hâvi l-kebîr, XII/4. 59 Nisâ, 4/48, Furkân, 25/ Hûd, 11/ Bkz. Enbiyâ, 21/47, 94; Muhammed, 47/35; Zilzâl, 99/ Müslim, Tevbe, 8, III/ ; Ahmed b. Hanbel, III/72; 0evkânî, Neylü l-evtâr, VII/62-63.

12 KM H" 7 günahlar Allah n affedebilece(i 64, günahtan tövbe edenin sanki hiç günah ilememi gibi olaca( 65 meâlindeki hadislerdir. Bu hukukçular gerekçelerinde ayrca u görülere de yer vermektedirler: Allah n varl(nn ve iman esaslarnn inkar, kasten adam öldürmeden daha a(r bir günahtr. Bununla birlikte kâfir küfründen tövbe eder ve &slâm a dönerse yapt( tövbe makbuldür. Hal böyle olunca kasten adam öldüren bir kâtilin tövbesi öncelikli olarak makbul olur. Çünkü öldürme fiili kiinin imann ortadan kaldrmaz. Öyleyse onun yapt( tövbe de makbuldür. Tövbe kapsnn açk oldu(u düüncesinde olan fakihler aksi görüü savunan fakihlerin ileri sürdükleri gerekçelerin isabetli olmad(n söylerlerken, kâtilin tövbesinin geçerli olmad( konusunda delil getirilen Nisâ 93. ayetinin Mkyes b. Dubâbe veya Subâbe adl bir ahs hakknda nazil oldu(unu, bu kiinin ise önce müslüman olup sonra irtidat eden bir ahs oldu(unu, hal böyle olunca tövbenin geçersiz olma hükmünün, kâfir kiiler bakmndan veya bir müslüman öldürmenin helal oldu(u inancn tayan kiiler açsndan geçerli oldu(unu ifade etmektedirler. Ayrca bu ayetin (Nisâ, 93.) hükmü tövbenin makbul oldu(unu ifade eden di(er ayetlerle tahsîs edilmitir. Yine ayette geçen hulûd lafz ebedî olarak de(il, çok uzun süre cehennemde kalma anlamna gelmektedir 66. $ K 0U #B G- Yukarda zikredilen hususlar bütün unsurlaryla tanma uygun olarak gerçekleen bir suçun uhrevî sorumlulu(uyla ilgilidir. &lenen fiiller her zaman kanunda öngörülen tanma uygun olarak gerçeklemeyebilir. Meselâ kasten ilenmek istenen bir suç teebbüs aamasnda kalabilir, fiil ilenemez suç olarak veya taksirli olarak tezahür edebilir. Bu kabil fiillerin maddî müeyyidesi d dünyaya yansd( kadar olacaktr. Suçun uhrevî sorumlulu(unu ise failin gerçek niyet ve kast belirleyecektir. Bimdi bu farkl durumlar örneklerle somutlatrmaya çalalm: a) Suça Teebbüs Hali: Hz. Peygamber bir hadislerinde öldürme kastyla birbirlerine silahlarn (klç) çeken iki müslümandan hem öldüren hem de ölenin cehenneme gireceklerini ifade etmitir. Kâtilin cehennemde olmasnn anlalr oldu(u, ama neden maktûlün de cehennemde olaca( eklinde yöneltilen bir soruya karlk olarak da Hz. Peygamber, onun yani maktûlün yaamas halinde hasmn öldürme konusunda ortaya koydu(u irade ve fiilî teebbüsünü gerekçe göstermitir 67. Bu hadis, istenen suç gerçekletirilememi olsa bile failin suç kasd ve gerçek niyetinin uhrevî sorumlulu(unu tayaca(n açkça ifade etmektedir. Bu hususu da hemen belirtmeli- 64 Ebû Davûd, Fiten, 6, IV/ ; Nesâî, Tahrîm, 1, VII/81; Ahmed b. Hanbel, IV/ bn Mâce, Zühd, 30, II/ Bkz. Mâverdî, el-hâvi l-kebîr, XII/7-8; bn Rüd (ced), el-mukaddemât ve l-mümehhedât, III/ ; Kurtubî, el-câmi li ahkâmi l-kur ân, V/ ; Nevevî, el-mecmû, XX/ ; bn Kesîr, Tefsîru l- Kur âni l-azîm, I/ ; bn Müflih, el-mübdi, VIII/240; 0irbînî, Mu&ni l-muhtâc, V/211; Uley, Minehu l-celîl, IX/3; Sâyis, Tefsîru âyâti l-ahkâm, II/ ; Sâbûnî, Muhammed Ali, Ravâiu l-beyân, I/ ; Behnesî, el-mevsûatü l-cinâiyye fi l-fkhi l-slâmî, I/ Bkz. Buhârî, man, 22, I/13; Müslim, Fiten, 14, 15, III/ ; Ebû Davûd, Fiten, 5, IV/ ; Nesâî, Tahrîm, 29, VII/ ; bn Mâce, Fiten, 11, II/1311; Ahmed b. Hanbel, IV/

13 A(7V HC '*V KN yiz ki salt niyet ve düüncesi nedeniyle kii ne dünyada ne de âhirette kesinlikle sorumlu tutulmamtr 68. Yani salt niyetler ceza konusu olamaz. 69 Ama burada durum tamamen farkldr. Kii suç ilemeye sadece niyet etmemi, aksine bilfiil suçun maddî unsurunu da gerçekletirmeye balamtr. Bu kadar var ki bu hareket di(er failin fiiliyle inktaa u(ramtr. Yani maktûlün fiili, kâtilin fiiliyle kesilmitir. Bu itibarla maktûl bu kast ve teebbüsünün uhrevî cezasn çekecektir. Bununla birlikte hakîkî anlamda kâtil olmad(ndan yine de cezas gerçek kâtilin uhrevî sorumlulu(una o- ranla hafif olacaktr 70. b) Taksirli Fiiller: Baz fiiller failin esas iradesi ve kast dnda yani hatal gerçekleebilir 71. Bu durumlarda ceza, fiilin d dünyaya yansd( oranda infaz edilecek, âhirette ise fail gerçek kastna göre sorgulanacaktr. Bu cümleden olarak iyi niyetle harekete geçmekle birlikte sonuç istedi(inin aksine gerçeklemi olsa dahi fail uhrevî mükafâta eriecek, suç kastyla hareket edip, sonuç istemedi(i eklide sonuçland(nda dünyevî ceza görmese bile, bu kötü niyetine istinaden uhrevî cezaya maruz kalacaktr. Meselâ müslüman oldu(u kanaatiyle öldürdü(ü kimsenin harbî veya kan masum olmayan bir ahs çkmas halinde fail dünyevî cezadan kurtulmakla birlikte uhrevî cezasn çekecektir. Ayn ekilde masum bir ahsa yöneltti(i ok/merminin ava isabeti durumunda fail kast nedeniyle uhrevî cezaya maruz kalacaktr 72. Çünkü bu örnek olaylarda fail suç ileme kastyla harekete geçmi, ama fiil istedi(i ekilde sonuçlanmamtr. Uyumakta olan bir ahs yaknnda bulunan zehirli ylann sokmasndan kurtarmak amacyla att( ok veya merminin kurtarmak istedi(i kiiye isabeti sonucu ölümünü intaç etmesi halinde fail bu taksirli öldürme suçu karl( dünyevî cezaya çarptrlacak ama asl niyeti dolaysyla da Allah nezdinde sevap kazanacaktr 73. Açlk nedeniyle ölme noktasna gelen zdrar halindeki bir kiiyi kurtarmak amacyla yiyecek yutturan ve fakat yiyece(in zehirli olmas sonucu ölümüne neden olan kiinin durumu da böyledir. Bu örnek olayda gda maddesini yutturan ahs tamamen insanî ve &slâmî bir düünceyle hareket etmekte ve yiyece(in zehirli oldu(unu bilmemektedir. Dünyevî ceza olarak, failin kendisi kendi malndan ma(durun keffâretini, âkilesi de ma(durun diyetini ödemekle yükümlü olmakla birlikte fail, bu iyi niyeti karl( uhrevî sevaba ulaacaktr 74. Ava att( ok/merminin masum bir ahsa isabeti sonucu 68 bn Mâce, Talak, 16, I/659; Zeyleî, Nasbu r-râye, II/ Ebû Zehra, el-cerîme, s Niyet konusunda detayl bilgi için bkz. Zuhaylî, el-fkhu l-slâmî, IX/81-162; Bûrnû, Mevsûatü l-kavâidi l-fkhyye, I/ Mâverdî, el-hâvi l-kebîr, XIII/ Öldürdüü ahsn, kastettii kii olmadnn ortaya çkmas halinde kastta hata söz konusu olur. Meselâ düman askeri olduu kanaatiyle ate ettii kiinin kendi arkada olduunun ortaya çkmas durumunda kastta hata meydana gelmitir. Fiilde hata ise hedefte sapma eklinde özetlenebilir. Meselâ failin, att merminin sekmesi sonucu öldürmek istemedii baka bir ahsa isabet etmesi halinde fiilde hata söz konusu olur. Dier suçlarda ada ayn taksirli fiiller meydana gelebilir. Bkz. Udeh, et-te+rîu lcinâi l-slâmî, I/407, II/ ; Behnesî, el-mevsûatü l-cinâiyye fi l-fkhi l-slâmî, II/262 vd; Apaydn, Hata, DA, XVI/ bn Kayyim, lâmu l-muvakkîn, III/ Ebû Zehra, el-ukûbe, s bn Abdisselâm Kavâid, I/23.

14 K H" 7 vâki olan bir öldürme olaynda da ayn durum söz konusudur 75. Bu ve benzeri durumlarda fail, ihtiyatszlk ve tedbirsizlik nedeniyle eklen de olsa bir hukuk kuraln ihlal etmitir. Dolaysyla hafifletilmi de olsa fiilin dünyevî cezasna muhatap olacaktr. Bununla birlikte gerçek niyetinin karl( olarak âhirette mükafâtlandrlacaktr 76. c) &lenemez Suçlarda 77 da durum böyledir. Böyle ki suç kastyla harekete geçen ve fiili gerçekletiren ahsn gerçekletirdi(i fiilin ilenemez suç kapsamna girmesi halinde suçun unsurlar tamamlanmad(ndan o suç için öngörülen dünyevî bir ceza uygulanamayacaktr. Fakat ahsn gerçek niyeti/iç iradesinin suç ileme yönünde olmas onu uhrevî ceza ile kar karya getirecektir. Meselâ zina ileme kastyla bir kadnla cinsel iliki kuran ahsn, bu kadnn kendi ei oldu(unun aç(a çkmas, zina için öngörülen dünyevî cezann uygulanmasn imkansz klacaktr. Ama gerçek niyeti yani suç ileme kastnn uhrevî sorumlulu(unu tayacaktr 78. Suç kastyla çald( maln kendi mal çkmas halinde de durum böyledir 79. Canl oldu(u inancyla esasnda ölmü bir ahsa ate açan failin fiili ile 80 öldürme kastyla silahna sarlan ahsn silahnn bozuk vb. olmas nedeniyle öldürme olaynn gerçekletirilememesi hadiselerinde de (idarî otoritenin faillere uygun bir ta zîr cezas tertibi konusundaki hak ve yetkisi mahfuz olmakla birlikte) söz konusu suçlar karl( kanunen belirlenen maddî cezalarn uygulanmas söz konusu olamayacaktr. Çünkü suçun maddî unsuru gerçekletirilememi ve tanma uygun bir fiil vâki olmamtr 81. Ama kii gerçek niyet ve kast nedeniyle fiilinin uhrevî cezasn çekecektir. Ünlü hukukçu &zz b. Abdisselâm (660/1262), kasten öldürdü(ü kiinin, kannn aktlmas caiz olan kimselerden oldu(u, zina amacyla cinsel ilikiye girdi(i kadnn kendi ei oldu(u anlalan suç failinin kastna istinaden çekece(i uhrevî cezann dünyada öngörülen zina ve ksas cezas derecesinde olmayaca(n, çünkü kastl da olsa failin fiillerinin ilenemez suç kapsamna girdi(ini, gerçek anlamda zâni ve kâtiller ile bu kiiler arasnda bir farkn bulunmas gerekti(ini çünkü ilahî adaletin bunu gerektirdi(ini belirtmektedir 82. Hz. Peygamber in bir iyilik yapmay tasarlay p yapmayana Allah n tam bir iyilik sevab yazaca n, tasarlad bu iyilii gerçekle!- tirmesi halinde ise on kat ndan yedi yüz veya daha fazla derecede sevap yazaca n, 75 bn Kayyim lâmu l-muvakkîn, III/ Apaydn, Hata, DA, XVI/ lenemez Suç: Ya kullanlan araçlarn elverisiz olmas, ya da suç konusunun bulunmamas sebebiyle icra hareketlerinin bitirilmesine veya neticenin meydana getirilmesine imkan bulunmayan suçlardr. Çocuk düürmede düürülecek ceninin var olmamas, ate edilmek istenen silahta merminin bulunmamas gibi hususlar ilenemez suç kapsamna girmektedir. Dönmezer-Erman, Nazarî ve Tatbiki Ceza Hukuku (Genel Ksm), I/458 vd; Alacakaptan, Suçun Unsurlar, s bn Kayyim, lâmu l-muvakkîn, III/93; Suyûtî, el-e+bâh ve n-nezâir, s. 8; Takiyyüddîn el-hsnî, Kitâbu lkavâid, I/ Udeh, et-te+rîu l-cinâi l-slâmî, II/588; Bilmen, Istlâhât, III/268; Demirba, Ceza Hukuku (Genel Hükümler), s Udeh, et-te+rîu l-cinâi l-slâmî, II/ Udeh, et-te+rîu l-cinâi l-slâmî, II/61-62, I/ bn Abdisselâm Kavâid, I/22-23; Suyûtî, el-e+bâh ve n-nezâir, s. 8; Takiyyüddîn el-hsnî, Kitâbu l- Kavâid, I/266.

15 A(7V HC '*V buna kar! l k bir kötülük yapmay tasarlay p yapmayana Allah n tam bir iyilik (hasene/güzel amel) sevab yazaca n, bu kötü fiilini gerçekle!tirmesi halinde ise sadece tek bir kötü fiil günah yazaca n 83 ifade eden hadisleri, bu kabil konularda niyet ve kastn önemine yeterince k tutmaktadr 84. $2H2:2M$1232#0MU Ceza infaznn, failin uhrevî sorumlulu(unu kaldrp kaldrmayaca( konusunda &slâm hukukçular arasnda temel iki farkl yaklam bulunmaktadr. &nfazn suçun uhrevî sorumlulu(unu kaldraca( düüncesinde olan fakihler, bu hükmün ayrca ksas cezalarna da temili noktasnda ihtilaf etmilerdir. Hadd ve ksas cezalarnn ayn zamanda ilenen suçun günahna da keffâret tekil edece(i görüünü tayan fakihlerin temel düüncelerine göre gerek Kur an gerekse Sünnetle belirlenen ve baka herhangi bir otoritenin eksiltme, artrma veya yürürlükten kaldrma konusunda yetkisinin bulunmad( hadd-ksas cezalar hem zecr hem de günaha keffaret olabilecek yeterlilikte a(r müeyyidelerdir. Bu nedenle failin dünyevî cezasn çekti(i bir suç karl( âhirette ayrca cezalandrlmas söz konusu de(ildir. &nfaz edilen bir cezann, failin uhrevî sorumlulu(unu kaldrmayaca( düüncesinde olan fakihlere göre ise fail, suç saylan bir fiili ilemekle bir hukuk normunu, kanunen korunmas amaçlanan bir hukukî yarar ksacas yasay ihlal etmitir. Dolaysyla cezann infaz nedeni, söz konusu olan bu ihlaldir. Bir cezann infazyla hem suçlunun zecri amaçlanm, hem de kamu düzeni ve ihlal edilen hukuk kuralnn korunmas hedeflenmitir. Bu itibarla cezann uygulanmasnn yarar tamamen kamuya matuf olup, failin uhrevî sorumlulu(unun kalkmasna bir etkisi bulunmamaktadr. Suç ileyen bir fail, ayn zamanda Allah n yasa(n çi(nemi olmakla günah da ilemitir. Bu sebeple failin suçun uhrevî cezasndan kurtulabilmesi için dünyevî cezasn çekmesinden baka ayrca çok içtenlikle Allah a tövbe edip affn istemesi zorunluluk arz etmektedir. Her iki grubun gerekçeleri &slâm hukuk disiplinin genel esaslar çerçevesinde genel bir de(erlendirmeye tâbi tutuldu(unda infaz edilen hadd veya ksas cezalarnn suçun uhrevî sorumlulu(unu da kaldraca( düüncesindeyiz. Kanaatimize göre bu yönde ileri sürülen deliller daha genel kapsaml (âmm) ve açk gözükmektedir. Ayrca hadd ve ksas kapsamna giren cezalar yeterince a(r cezalardr, hadiste de vurguland( üzere ayn derecede a(r bir cezann âhirette tekrarnn Allah n adaletiyle ba(- datrlmasnn isabetli olmayaca(n düünüyoruz. Özellikle Peygamber döneminde aralarnda Mâiz 85, hâmid li kadn 86 ve Eslem kabilesine mensup bir ahsn 87 da bu- 83 Buhârî, Rikâk, 31, VII/187; Müslim, man, 206, 207, I/118; Tirmizî, Tefsir, 6, 10, V/265; Dârimî, Rikâk, 70, II/627; Ahmed b. Hanbel, I/227, 279, bn Kesîr, Tefsîru l-kur âni l-azîm, II/ ; Ebû Zehra, el-ukûbe, s Buhârî, Hudûd, 28, VIII/24; Ebû Dâvûd, Hudûd, 23, IV/578; bn Mâce,Hudûd, 9, II/854; Ahmed b. Hanbel, I/270, 289, 335; Dârekutnî, Sünen, III/196; 0evkânî, Neylü l-evtâr, VII/ Dârekutnî, Sünen, III/92; 0evkânî, Neylü l-evtâr, VII/ Mâlik, Hudûd, 1, II/820; 0afiî, el-ümm, VI/190.

16 H" 7 lundu(u kimi suçlularn 88, iledikleri bu suçun utancndan kendilerini temizleyerek Allah n huzuruna günahsz çkma arzusuyla cezalandrlmalar için Hz. Peygamber e defalarca bavurmu olmalar infazn suçun günahn da temizleyece(ine dair verilebilecek somut örnekler arasndadr. Mü minler için âhiret inanc ve bunun içerdi(i uhrevî tehdidin, hem genel, hem de fâil-i meçhul cinayetlerde faal-effective suçlularn ortaya çkmasnda önemli ve kalc (perpetual) bir psikolojik faktör olaca( muhakkaktr 89. &te bu uhrevî tehditin intaç edece(i uhrevî cezayla yüz yüze gelmemek için suçlu cezasn bu dünyada çekmek isteyecektir. Ceza infaznn uhrevî sorumlulu(u kaldraca( inancnda olan bir ahs yukarda verilen örneklerde de görüldü(ü üzere iledi(i suçu itiraf etme yolunu seçecek, bu da fail-i meçhul cinayetlerin saysn azaltmada, adaletin yerini bulmasnda önemli katk sa(layacaktr. Ceza infaznn uhrevî cezay kaldrmada yeterli olmayaca(nn bir kural olarak sunulmas, faillerde cezalarn âhirette çekme düüncesini hakim klabilir. Bu düünce onlar iledikleri suçlar gizlemeye sürükleyebilir. Böyle bir durum da fail-i meçhul suçlarda artlara yol açabilir. Ceza infaznn uhrevî sorumlulu(u kaldrabilmesi için tövbeyi art koan fakihlerin dayanak kabul ettikleri hirâbe ayetinin sadece ilgili suça münhasr olmas daha isabetli gözükmektedir. Tövbe konusunda varid nasslar, ceza infazndan sonra mutlaka tövbe edilmesi gerekti(i eklinde yorumlamak pek tutarl gözükmemektedir. Çünkü nasslarda bu denli sarahat olmad( gibi, ayn nasslarn farkl yorumlara tâbi tutuldu(u da göz ard edilmemelidir. Ceza kendisine infaz edilse dahi ayn kiinin ayrca tövbe etmesi en güzel bir davrantr. Sa(lam itikatl bir mü min tövbe etmeden hiçbir zaman imtina etmez. Tövbe söz ile yaplabilece(i gibi, fiilî davranlar segilenerek de gerçekletirilebilir. Az önce de belirtildi(i gibi, suçun günahndan temizlenmek amacyla yaplan itiraflar, kanaatimizce fiilî tövbenin somut örnekleridir. Hz. Peygamber dahi masumiyetine ra(men günde yetmi veya yüz defa Allah a tövbe ve isti(farda bulundu(unu beyan etmitir 90 Bütün bunlarla birlikte inkar sâiki bulunmakszn, cezas infaz edilen ve bir ekilde tövbe etmeden ölen kimsenin ayn suç karl( tekrar cezalandrlaca(n öngörmenin pek yerinde bir yaklam olmad(n düünüyoruz. Tövbe etsin veya etmesin irk dnda kalan bir suçun cezasn çekmeden ölen bir kiiyi dahi istedi(inde Allah n 88 Bu konuda mevcut hadislerden birinin meali öyledir: Amr b. Semura Hz. Peygambere gelerek, falan kabilenin bir devesini çaldn, bu nedenle cezay infaz suretiyle kendisini temizlemesini talep eder. Hz. Peygamber de olayn doru olup olmadn tetkik amacyla zikri geçen kabileye aratrmac gönderir. Kabileye mensup kiilerin bir develerinin kaybolduunu bildirmeleri üzerine de failin elinin kesilmesi talimatn verir. bn Mâce, Hudûd, 24, III/863. nfaz esnasnda hazr bulunan Sa lebe failin eli kesildiinde onu izlediini, infaz dan sonra failin kesilen eline hitaben beni senden kurtaran/temizleyen Allah a hamdolsun, sen benim vücudumu cehenneme sokmak istiyordun dediini duyduunu söylemektedir. Bkz. a. y. 89 Ebû Zehra, el-ukûbe, s. 18 vd; Awwa, The Basis of Islamic Penal Legislation (ICJS adl eserin içinde), s. 131; Dac, slâm Ceza Hukukunda Müessir Fiiller, s Bkz. Buhârî, Deavât, 3, VII/145; Müslim, Zikr, 42, III/