Prof. Dr. Ali Naz m SÖZER. Hukukta Yöntembilim

Transkript

1 Prof. Dr. Ali Naz m SÖZER Hukukta Yöntembilim Yorum Yöntemleri Hukuk Oluflturma Yöntemleri (Yarg ç Hukuku) Yasayla Ba l Yarg ç Hukuku Yasay Aflan Yarg ç Hukuku Yasaya Ayk r Yarg ç Hukuku zmir

2 II HUKUKTA YÖNTEMB L M Yay n No : 1934 Hukuk Dizisi : Bas m - fiubat 2008 ISBN Copyright Bu kitab n bu bas s için Türkiye deki yay n haklar BETA Bas m Yay m Da t m A.fi. ye aittir. Her hakk sakl d r. Hiçbir bölümü ve paragraf k smen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya baflka herhangi bir flekilde ço alt lamaz, da t lamaz. Normal ölçüyü aflan iktibaslar yap lamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. Dizgi : Beta Bas m A.fi. Bask - Cilt : Ya z n M a t b a ac l k Bayrampafla/ stanbul (0-212) Kapak Tasar m : Avflar Kurgun Beta BASIM YAYIM DA ITIM A.fi. Himaye-i Etfal Sokak Talas Han No Ca alo lu - STANBUL Tel : (0-212) E-posta : betakitap@betakitap.com

3 HUKUKTA YÖNTEMB L M III Sevgili Anne ve Babama...

4 IV HUKUKTA YÖNTEMB L M

5 ÖNSÖZ V ÖNSÖZ Bilindiği üzere hukukta yöntembilim (hukuk metodolojisi) hukuk felsefesinin ilgi alanına giren bir konudur. İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi olarak bu konuda çalışma isteği üyesi bulunduğum İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesinin katıldığım toplantılarındaki tartışmalar sırasında doğmuştur. Önce, İsviçreli Hukukçu Alfred Mauer in İsviçre Sosyal Güvenlik Hukuku Cilt I isimli eserinde mevcut Sosyal Güvenlik Hukukunda Yorum Yöntemleri bölümünün verdiği ilham ile Sosyal Güvenlik Hukukunda Yorum Yöntemleri başlıklı bir çalışmanın yapılabileceği düşünülmüştür. Misafir öğretim üyesi olarak bulunduğum Max-Planck Uluslararası ve Yabancılar Sosyal Hukuk Enstitüsündeki kaynak taraması sonucu iki tespit yapılmıştır. İlk tespit, Almanya da Hukukta Metot Öğretisi konusunun yeterli kaynağa sahip olduğu ama Sosyal Güvenlik Hukuku bakımından aynı durumun geçerli olmadığına ilişkindir. İkinci tespit, söz konusu öğretinin Türkiye de genel olarak dahi az sayıda eserde incelenmesine yöneliktir. Konu hakkında ülkemizde hukuk felsefesi çalışan az sayıda öğretim üyesi dışında, Hukuk Başlangıcı ve Medeni Hukuk ile ilgili eser veren öğretim üyeleri ilgilenmektedir. Çalışmada, belirlenebildiği ölçüde, söz konusu eserlerden yararlanılmıştır. Yerli ve yabancı kaynaklar toplandığında konuya ilişkin temel kavramların isimleri ve içerikleri üzerinde fikir birliği bulunmadığı görülmüştür. Ayrıca, bazen uygulamadan uzak öğretinin, bazen de öğretiden mesafeli içtihadın yaklaşımları konu ile ilgili zorlukları artırmaktadır. Hukukta yöntem öğretisi, mevzuatın değerlendirilmesine hizmet eden araçları içermektedir. Nasıl matematik, fizik, kimya problemleri ilgili formüller bilinmeden çözülemez ise, hukuki sorunlar da onlara ilişkin yöntemler bilinmeden sağlıklı bir şekilde çözülemez. Hukukta metot, ağır mevzuat yığınının altından kalkmaya, onun oluşturduğu labirentin içinden çıkmaya hizmet eder. İşletmelerin ürünlerinin ve hizmetlerinin disipline edilmesi için başvurmakta oldukları Kalite Yönetim Sistemleri, hammaddeden ürün ve hizmet sunumuna değin uzanan sürecin hatasını azaltmaya ve mükemmelleşmeye yöneliktir. Ancak, mevzuat üretiminde (yasa yapımında) ve onun kullanımında böyle bir yaklaşıma ülkemizde pek önem verilmemesi yaşam kalitemizi fevkalade olumsuz etkilemektedir.

6 VI ÖNSÖZ Belirtmek gerekir ki, konu geniş bir alanı kapsamaktadır. Yöntembilim milli hukukun her dalı için söz konusu olduğu gibi, uluslararası ve uluslarüstü hukukta da inceleme konusu yapılmıştır. Ancak, çalışma sadece milli hukuk ile sınırlandırılmış, öğreti genel olarak ele alınmış ve sözleşmelerin tefsiri konusu ise kapsam dışı bırakılmıştır. Çalışma üç bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde temel kavramlar ele alınmıştır. İkinci bölümde yorum yöntemleri incelenmiştir. İncelenen yöntemler lâfzî, sistematik, tarihi, amaca uygunluk, sezgisel ve Anayasa ya uygun yorum metotlarıdır. Söz konusu yöntemler açıklandıktan sonra, aralarındaki ilişki belirlenmeye çalışılmıştır. Hukuk oluşturma yöntemlerine tahsis edilen üçüncü bölümde ise; yasayla bağlı, yasayı aşan ve yasaya aykırı yargıç hukuku konuları anlatılmaktadır. Kitabın basımını gerçekleştiren Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş.nin mensuplarına, kitabın dizgi ve sayfa düzenlemelerini gerçekleştiren Gülgonca Çarpık ile yayınevinin değerli yöneticisi Seyhan Satar a içtenlikle teşekkür ediyorum. İzmir - Ocak 2008 Prof. Dr. Ali Nazım SÖZER

7 Ç NDEK LER VII İÇİNDEKİLER BİRİNCİ BÖLÜM TEMEL KAVRAMLAR I. DİL II. DİL BİLGİSİ III. MEVZUAT DİLİ IV. YORUM V. YÖNTEMBİLİM VI. YORUM YÖNTEMLERİNİN YARARLARI VII. YASA YAPMA İKİNCİ BÖLÜM HUKUKTA YORUM YÖNTEMLERİ I. GENEL OLARAK II. YORUMUN TARİHÇESİ A. Tabii Hukuk Okulu B. Yorumcu (Şerhçi) Hukuk Okulu C. Tarihçi Hukuk Okulu D. Kavram İçtihadı Okulu E. Özgürlük (Serbest Hukuk) Okulu F. Menfaatler İçtihadı Okulu III. YORUM TÜRLERİ A. Yasama Yorumu B. Yargı Yorumu C. Bilimsel Yorum (Öğreti) IV. YORUMUN KANUNİ TEMELİ V. YORUM İÇİN YAPILACAK İŞLEMLER VI. YORUM YÖNTEMLERİ A. Genel Olarak B. Lâfzî Yorum Genel Olarak Hukuki Temeli Yorum (Metin) Bilim (Hermenötik) Günlük Dil, Mesleki Dil

8 VIII Ç NDEK LER 5. Kelimelerin Özellikleri Kelimelerin Tahlili a. Tasviri (Somut) Kelimeler b. Kaidevi (Soyut) Kelimeler Yasal Kavramların Özellikleri Cümle Yapısının Tahlili Kenar Başlıkları ve Yorum Aksi İle Kanıt Yöntemi Lâfzî Yorumun Eleştirisi C. Sistematik Yorum Genel Olarak Norm Yığılması a. Seçimlik (Alternatif) Normlar b. Birbirini Tamamlayan (Kümülatif) Normlar c. Çatışan Normlar aa. Genel Olarak bb. Her İki Yasanın da Genel ya da Özel Olması cc. Yasalardan Birinin Özel Diğerinin Genel Olması aaa. Eski Yasa Genel Yeni Yasa Özel Nitelikte İse bbb. Eski Yasa Özel Yeni Yasa Genel Nitelikte İse dd. Aynı Yasa İçinde Norm Çatışması ee. Çözümsüz Norm Çatışması D. Tarihi Yorum Genel Olarak Sübjektif Görüş Objektif Görüş Günümüzdeki Durum a. Objektif Tarihi Yöntem b. Zamana Uygun Objektif Yorum E. Amaca Uygunluk (Teleolojik) Yorumu Genel Olarak Amaca Uygunluk Yorumunun Hukuki Temelleri Amaca Uygunluk Yorumunun Türleri a. Kuralın Amacı İle Sınırlandırılmasını Sağlayan Yorum aa. Amaca Aykırı Kullanımı Önleyen Yorum (Daraltıcı Yorum) bb. Amacı Aşan Kullanımı Önleyen Yorum b. Genişletici Yorum c. Kural Çatışmalarını Önleyen Yorum F. Sezgisel (Duygusal) Yorum G. Anayasaya Uygunluk Yorumu

9 Ç NDEK LER IX VII. YORUM METOTLARI ARASINDAKİ İLİŞKİ (YORUMDA SIRA) VIII.YORUMA İLİŞKİN BİR İŞLEYİŞ ŞEMASI IX. NORMUN DURUMUNDA DEĞİŞME (TAHAVVÜL) X. YASA VE SÖZLEŞME YORUMUNUN KARŞILAŞTIRILMASI XI. BAZI HUKUK DALLARINDA YORUMUN ÖZELLİKLERİ A. Özel Hukukta B. Kamu Hukukunda Ceza Hukuku Vergi Hukuku Devletler Hukuku Sosyal Güvenlik Hukuku Anayasa Hukuku İş Hukuku ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HUKUK OLUŞTURMA YÖNTEMLERİ (Yargıç Hukuku) I. GENEL OLARAK II. YARGIÇ HUKUKUNUN HUKUKÎ DAYANAĞI III. YARGIÇ KARARININ HUKUK KAYNAĞI OLMA NİTELİĞİ IV. YARGIÇ HUKUKUNUN TÜRLERİ A. Yasayla Bağlı Yargıç Hukuku B. Yasayı Aşan Yargıç Hukuku C. Yasaya Aykırı Yargıç Hukuku V. BOŞLUK DOLDURMANIN (KURAL KOYMANIN) ESASLARI VI. YARGIÇ HUKUKUNUN SINIRLARI VII. YARGIÇ HUKUKUNUN VARLIK NEDENİ OLARAK BOŞLUK A. Boşluk Kavramı B. Boşluğun Türleri Yasa Boşluğu a. Bilinçli Boşluk aa. Yetki Boşluğu bb. Tanım Boşluğu b. Bilinçsiz Boşluk aa. Açık (Gerçek) Boşluk aaa. Yetersiz Norm Boşluğu bbb. Teknik Boşluk bb. Saklı (Örtülü) Boşluk aaa. Bulanık Norm Boşluğu

10 X Ç NDEK LER bbb. Red Boşluğu ccc. İstisna Boşluğu ddd. Çatışma Boşluğu eee. Değişim Boşluğu fff. Başlangıçtaki ve Sonraki Boşluk c. Vasıflı Susma d. Yasa Boşlukları ve Yargıç Hukuku Hukuk Boşluğu C. Boşluklara İlişkin Bir Şema D. Hukuk Oluşturma ve Takdir Yetkisi VIII.YARGIÇ HUKUKUNUN TÜRLERİ A. Yasayla Bağlı (Yasa Kapsamında) Yargıç Hukuku Genel Olarak Boşlukların Doldurulması a. Kıyas (Analogi) Yöntemi aa. Genel Olarak bb. Kıyasın Türleri aaa. Münferit Kıyas (Yasa Kıyası) bbb. Genel Kıyas (Hukuk Kıyası) cc. Kıyasta Büyüklük Ölçüsü aaa. Büyükten Küçüğe Kıyas bbb. Küçükten Büyüğe Kıyas dd. Kıyas ve İstisna b. Aksi İle Kanıtlama Yöntemi c. Henüz Yürürlüğe Girmemiş Bir Yasanın Hükümlerinden Yararlanma d. Adet Hukuku Hükümlerinden Yararlanma B. Yasayı Aşan Yargıç Hukuku Genel Olarak Yargıcın Boşluk Doldururken Kullanacağı Araçlar a. Genel Olarak b. Örf ve Adet Hukuku aa. Kavram bb. Hukuki Temeli cc. Adet Hukuku nun Öğeleri aaa. Objektif Unsur (Süreklilik Öğesi) bbb. Sübjektif Unsur (Uyma Zorunluluğuna İnanç Öğesi) ccc. Hukuki Unsur (Yaptırım Öğesi) dd. Adet Hukukunun Kaynağı ee. Adet Hukukunun Türleri

11 Ç NDEK LER XI ff. Diğer Benzer Kavramlar c. Doğal Hukuk (ve Eşyanın Tabiatı) d. Hukuk Devleti İlkesi e. Öğreti (Bilimsel Görüşler) f. Genel Hukuk Prensipleri g. Mukayeseli Hukuk h. Diğer Bilim Dallarından Yararlanma C. Yasaya Aykırı Yargıç Hukuku Direnme Direnme ve Düzeltme Koşulları Direnme Hakkının İcrası D. Yargıç Hukukunun (Boşluk Doldurmanın) İşleyişine İlişkin Bir Şema KAYNAKÇA