Culpa in contrahendo Sorumlulu u

Yrd.Doç.Dr. ÜM T GEZDER Türk/ sviçre Hukukunda Culpa in contrahendo Sorumlulu u

Yay n No : 2061 Hukuk Dizisi : 987 1. Bask fiubat 2009 STANBUL ISBN 978-605 - 377-009 - 1 Copyright Bu kitab n bu bas s n n Türkiye deki yay n haklar BETA Bas m Yay m Da t m A.fi. ye aittir. Her hakk sakl d r. Hiçbir bölümü ve paragraf k smen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya baflka herhangi bir flekilde ço alt lamaz, da t lamaz. Normal ölçüyü aflan iktibaslar yap lamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. Dizgi : Beta Bas m A.fi. Bask - Cilt : Kahraman Neflriyat Ofset San. Tic. Ltd. fiti. (Sertifika No: 12084) Yüzy l Mah. Matbaac lar Cad. Atahan No: 34 K: 4 Ba c lar/ stanbul (0-212) 629 00 01 Kapak Tasar m : Gülgonca Çarp k Beta BASIM YAYIM DA ITIM A.fi. Himaye-i Etfal Sokak Talas Han No. 13-15 Ca alo lu - STANBUL Tel : (0-212) 511 54 32-519 01 77 Fax: (0-212) 511 36 50 www.betayayincilik.com

Hiç Akl ma Gelir miydi Hat rana Atfedece im Dönüpte Seni Göremeyece im O Ans z n Terkediflin Hangi Anlamda Acaba Böyle Gidiflin! 2007 A ustos unda Aniden Aram zdan Ayr lan Annemin Aziz Hat ras na.

ÖNSÖZ Sözleflmenin kuruluflundan önceki safhada kusurlu davranarak di er tarafa zarar veren taraf n bu davran fl ndan sorumlulu u ve sorumlulu unun kapsam 100 y l aflk n bir süredir hukuk dünyas nda tart fl la gelmektedir. Sorunu ilk defa düzenli olarak ortaya koyan ve bu sebeple çok büyük sayg y hak eden ünlü hukukçu Rudolf von JHERING in bu hukuk kurumu için kulland Latince ifade olan Culpa in contrahendo ibaresi kitab - m n bafll nda da aynen benimsenmifltir. Bu kitab n konusu özellikle Türk/ sviçre Hukuku nda ve buna ilaveten belli ölçüde, Culpa in contrahendo yu somut bir hükümle düzenleyen, Alman Hukuku nda bir sözleflmenin kuruluflundan önceki safhada kusurun sebep oldu u sorumlulu un nas l tezahür edece ini k saca Culpa in contrahendo dan kaynaklanan sorumlulu u incelemektir. Bunun k saltmas olarak Culpa in contrahendo Sorumlulu u kitab n bafll olarak konulmufltur. Bu eser için çal flmalar 2004 y l nda doktora sonras bilimsel çal flmalar için gitti im ve Guesst Researcher Dr. (Asst.Prof.Dr.) olarak 7 (yedi) ay görev yapt m Department of Business Law, Aarhus School of Business, Aarhus University (Danimarka) da bafllam flt r. Daha sonra 2005-2006 y llar nda TÜB TAK n Yurt D fl Doktora Sonras Araflt rma Burs Program çerçevesinde kazand m 6 (alt ) ayl k burs katk lar yla yine Aarhus Üniversitesi nde Guesst Researcher Dr. (Asst.Prof.Dr.) olarak ve 2006-2007 y llar nda yaz aylar nda yine Aarhus Üniversitesi nde, 6 (alt ) ay, Guesst Researcher Dr. (Asst.Prof.Dr.) olarak görev yapt m dönemlerde ve bunlara ilaveten Bern Hukuk Fakültesi Kütüphanesinde ( sviçre) bu eser için de çal flmalar devam ettirilmifltir. Guesst Researcher Dr. (Asst.Prof.Dr.) olarak çal flt m Department of Business Law, Aarhus School of Business, Aarhus University de sundu um di er seminerler yan nda 2006 y l nda Culpa in contrahendo bafll kl seminerin sunumuyla bu çal flma konum da Danimarkal akademisyen arkadafllar ma takdim edilmifltir. Bu eser için çal flmalar nihayet 2008 y l nda TÜB TAK n Yurt çi

VI Doktora Sonras Burs Program çerçevesinde çok de erli Hocam Prof.Dr.Cevdet YAVUZ un dan flmanl nda kazand m 8 (sekiz) ayl k burs katk lar yla Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi nde tamamlanm flt r. Burada 2004 y l ndan beri Üniversitelerine beni davet eden çok de erli arkadafllar m ve meslektafllar m Department of Business Law, Aarhus School of Business, Aarhus University nin önceki Bölüm Baflkan Prof.PhD.Hans Henrik EDLUND ve flu andaki Bölüm Baflkan Prof.Dr.iur.Karsten Engsig SØRENSEN e; özellikle stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi nde Doktora dan flmanl m üstlenmeden önce de akademik çal flmalar mda her zaman içten yard m n gördü üm çok de erli Hocam Prof.Dr.Hüseyin HATEM ye; Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi nde Yüksek Lisans dan flmanl m üstlenmesiyle bafllayarak akademik çal flmalar m n her safhas nda özverili yard m n gördü üm çok de erli Hocam Prof.Dr.Cevdet YAVUZ a; stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi nde doktoraya bafllad m günden beri akademik çal flmalar mda her zaman samimi yard m n gördü üm stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi nin eski, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi nin flu andaki Dekan çok de erli Hocam Prof.Dr.Tankut CENTEL e; beni Fakültelerine davet eden ve çal flma ortam sa layan Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi nin eski Dekan çok de erli Hocam Prof.Dr.O.Gökhan ANTALYA ya ve 2004 y l ndan beri akademik çal flmalar m destekleyen ve bana çal flma ortam sa layan Deparment of Business Law, Aarhus School of Business, Aarhus University e; Bern Hukuk Fakültesi Kütüphanesi çal - flanlar na; akademik çal flmalar ma burslarla çok de erli katk sa layan TÜB TAK a ve nihayet bu kitab n yay nlanmas n üstlenen Beta Bas m Yay m Da t m A.fi. nin çok de erli yöneticisi Seyhan SATAR a ve dizgiyi titizlikle yapan Beta n n çok de erli çal flanlar Gülgonca ÇARPIK ve Veysel COfiKUN a en içten teflekkürlerimi sunar m. Moda / stanbul Ümit GEZDER 16.02.2009

Ç NDEK LER ÖNSÖZ...V KISALTMALAR...XVII B BL YOGRAFYA...XXI G R fi...1 I. GENEL OLARAK...1 II. JHERING N TEOR LER...2 A. Genel Olarak...2 B. Cic-sorumlulu u...2 C. Müspet ve Menfî Zarar...8 III. JHERING N GÖRÜfiÜNÜN ELEfiT R S...8 IV. CULPA IN CONTRAHENDO VE CIC-SORUMLULU U KAVRAMI...10 A. Terim Olarak Anlam ve Terminoloji...10 B. Tan m...12 C. Doktrin ve Mahkeme Kararlar nda Cic- Sorumlulu u...13 1. Genel Olarak...13 2. Doktrinde...14 3. Mahkeme Kararlar nda...15 V. YASAL DÜZENLEMELER...16 A. Genel Olarak...16 B. Ulusal Hukuklarda...16 1. Genel Olarak...16 2. Alman Hukuku...17 a) 2002 den Önceki Durum...17 b) Borçlar Hukuku nun Modernizasyonu Kanunu (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts)...18 (1) Genel Olarak...18 (2) BGB 311 f.2...19 3. Türk/ sviçre Hukuku...19

VIII VI. C. Milletleraras Mal Sat m na liflkin Sözleflmeler Hakk nda Birleflmifl Milletler Antlaflmas (CISG)...20 1. Genel Olarak...20 2. Cic CISG de Düzenlenmifl midir?...21 D. Avrupa Sözleflmeler Hukuku Prensipleri...23 1. Genel Olarak...23 2. Cic PECL de Düzenlenmifl midir?...23 E. Avrupa Birli i Tüzü ünde Cic Düzenlemesi...23 AMAÇ VE METOT...24 VII. K TABIN ÇER...24 B R NC BÖLÜM ÖZEL L fik LER ÖZEL L fik LER N KURULMASI VE CIC-SORUMLULU U I. ÖZEL L fik LER VE CIC-SORUMLULU U...29 A. Özel liflkiler...29 B. Özel liflkiler ve Cic-sorumlulu u...30 II. ÖZEL L fik LER N KURULMASI...30 A. Genel Olarak...30 B. Kurulmas...32 1. Genel Olarak...32 2. Bir Sözleflmenin Haz rlanmas...33 a) Genel Olarak...33 b) Etki mkân n n Meydan Gelmesi...34 c) Sözleflme Görüflmelerine Bafllamadan Fark...34 3. Benzer fl liflkileri...35 a) Genel Olarak...35 b) Sözleflme Görüflmelerine Bafllamadan ve Sözleflmenin Haz rlanmas ndan Fark...35 4. Sözleflme Görüflmelerine Bafllamak...37 a) Genel Olarak...37 b) Kavram...38 5. Görüflmelerin Bafllama An...38 6. Sözleflme Görüflmelerine Bafllaman n Nedeni ve Amac...39 7. Sözleflme Görüflmelerinin Taraflar Aras nda Kurdu u Hukukî liflki: Sözleflme Görüflme liflkisi...40 a) Kavram...40 b) Varl n n Dayana...41 c) Hukukî Niteli i...41

IX d) çeri i...43 (1) Genel Olarak...43 (2) Dürüstlük Kurallar na Göre Davran fl Yükümlülükleri ve Bunlar n Hukukî Niteli i...44 (a) Davran fl Yükümlülükleri...44 (b) Dürüstlük Kurallar na Dayanan Davran fl Yükümlülüklerinin Hukukî Niteli i...46 (3) Külfetler (Obliegenheiten)...47 8. Sözleflme Görüflmelerinin Görüflme Sözleflmelerinden Fark..47 a) Genel Olarak...47 b) Niteli i...48 c) Anlaflman n hlali ve Sonuçlar : Yükümlülükler...49 (1) Anlaflman n hlali...49 (2) Yükümlülükler...49 (a) Anlaflmas Yap lan Görüflme Yükümlülü ü...49 (b) Anlaflmas Yap lan S r Saklama Yükümlülü ü...50 (c) Anlaflmas Yap lan Yapmama Yükümlülü ü...50 (d) Di er Yükümlülükler...51 9. Sözleflme Görüflmelerinin Sona Erdirilmesi...51 a) Genel Olarak...51 b) Görüflmenin Kesilmesiyle Sona Erdirilmesi...51 (1) Görüflmeleri Kesme Özgürlü ü...51 (a) Genel Olarak...51 (b) Görüflme Masraflar...52 (i) Her Bir Taraf n Kendi Masraf...52 (ii) Müflterek Masraflar...53 (c) Geri Verme Yükümlülü ü...53 (2) stisnalar...53 c) Sözleflme Kuruluflu ile Sona Erdirilmesi...54 K NC BÖLÜM CULPA IN CONTRAHENDO SORUMLULU UNUN HUKUKÎ N TEL I. GENEL OLARAK...59 II. JHERING VE ROMA HUKUKÇULARINA GÖRE...60 A. Jhering in Bak fl Aç s...60 B. Roma Hukukçular na Göre cic-sorumlulu u...61 III. ALMAN HUKUKU NA GÖRE...61 IV. TÜRK/ SV ÇRE HUKUKU NA GÖRE...61

X A. Genel Olarak...61 B. Sebepsiz Zenginleflme...62 C. Jäggi nin Görüflü: Modalität Teorisi...63 D. Sözleflmesel Sorumluluk: Sözleflme Teorisi...64 1. Genel Olarak...64 2. Tasarlanan Sözleflme Teorisi (Zielvertragstheorie)...65 3. Sorumluluk Sözleflmesi Teorisi (Haftungsvertragstheorie)...66 4. Sözleflme Benzeri Sorumluluk (vertragsähnliche Haftung)...67 5. Sözleflme Benzeri Güven liflkisi (vertragsähnliches Vertrauensverhältnis)...67 6. Ortakl k/fiirket Görüflü (Geselschaftsrechtlicher)...69 7. Sözleflme Teorisi nin Genel Elefltirisi...72 E. Haks z Fiil Sorumlulu u: Haks z Fiil Teorisi...73 1. Genel Olarak...73 2. Haks z Fiil Teorisi nin Elefltirisi...74 F. Kendi Türü Sorumluluk Teorisi (Haftung eigener Art)...78 1. Genel Olarak...78 2. Kanun Bofllu unun Doldurulmas Görüflü...79 3. Hukukî K yas Görüflü...81 a) Bofllu un Doldurulmas...81 b) Cic-sorumlulu unun Haks z Fiil Sorumlulu u ile Yar flmas...83 4. Cic-sorumlulu unun Güven Sorumlulu unun Bir Durumu Olmas Görüflü...83 a) Cic-sorumlulu unun Genellefltirilmesi Olarak Güven Sorumlulu u (Güven Sorumlulu unun Kabulü)...83 b) Güven Sorumlulu uyla Cic-sorumlulu unun liflkisi...87 c) Güven Sorumlulu unun Elefltirisi...88 5. fl liflkisinden Kaynaklanan Edim Yükümlerinden Ba ms z Yasal Bir Borç liflkisi Olmas ya da Tek Tip Yasal Koruma liflkisi Olmas Görüflü...90 a) Genel Olarak...90 b) Tek Tip Yasal Koruma liflkisi Teorisi...91 c) Cic-sorumlulu u ve Güven Sorumlulu u ile Tek Tip Yasal Koruma liflkisi Teorisinin liflkisi...93 (1) Genel Olarak...93 (2) Bu Teorinin Elefltirisi...93 (3) sviçre Federal Mahkemesi nin Tutumu...94 6. Kendi Türü Sorumluluk Teorisinin Elefltirisi...97 V. GÖRÜfiÜMÜZ...97

XI ÜÇÜNCÜ BÖLÜM CIC-SORUMLULU U HAKKINDAK HÜKÜMLER N UYGULAMA ALANI, CIC-SORUMLULU UNUN ÖZELL KLER, SINIRLANDIRILMASI, KOfiULLARI VE BENZERLER NDEN FARKI I. CIC-SORUMLULU U HAKKINDAK HÜKÜMLER N UYGULAMA ALANI...101 A. Yükümlülükler Sözleflme Kurulufluyla Sona Erer...101 B. Cic-sorumlulu unun Hangi Zarar için Söz Konusu Oldu u...102 C. Kifli Bak m ndan Uygulama Alan...102 1. Sözleflme Görüflmelerine Kat lan Taraflar...102 2. Üçüncü fiah s...103 D. Maddi Bak mdan Uygulama Alan...105 II. CIC-SORUMLULU UNUN ÖZELL KLER...105 A. Gelenek Olarak Gelifltirilmifltir...105 1. Genel Olarak...105 2. Türk/ sviçre Hukuku nda Durum...106 B. Özel Bir Sorumluluk fieklidir...107 C. Tazminat Yükümlülü üdür...108 D. Ancak Sadece Tazminat Yükümlülü ü Do urmamaktad r...109 1. Genel Olarak...109 2. hlalin Sonucu Olarak Sözleflmesel Etki...110 E. Sözleflmenin Kurulmamas n Gerektirmemektedir...111 F. Cic-sorumlulu u Sorumsuzlu u Düzeltmek çin Kullan labilir.112 III. CIC-SORUMLULU UNUN SINIRLANDIRILMASI...112 IV. CIC-SORUMLULU UN KOfiULLARI...112 A. Genel Olarak...112 B. Gelecekteki bir Sözleflme için Görüflme Yapmak...113 C. Sözleflme Öncesi Yükümlülüklerden Birinin hlali...114 D. Zarar...116 1. Genel Olarak...116 2. Kavram...116 3. Cic-sorumlulu unda Tazmin Edilebilir Zarar...118 a. Genel Olarak...118 b. Maddi Zarar (Vermögensschaden: economic (or pecuniary or financial) loss)...118 (1) Kavram, Unsurlar ve Tezahür fiekilleri...118 (2) Dar Anlamda Maddi Zarar (reiner Vermögensschaden: pure economic loss)...119

XII (a) Kavram...119 (b) Tezahür fiekli...120 (3) Sözleflme D fl Hukukî De erlere Verilen Zarar (Schaden vertragsfremder Rechtsgüter) 120 (a) Genel Olarak...120 (b) Haks z Fiil Sorumlulu u Görüflü...121 (c) Cic-sorumlulu u Görüflü...122 (i) Genel Olarak...122 (ii) Elefltirisi...124 (4) Gayri Maddi Zararlar (Immaterieller Schaden) 125 E. lliyet Ba...126 1. Kavram...126 2. Cic-sorumlulu unda lliyet Ba...126 3. Cic-sorumlulu unda lliyet Ba na Karar Vermede Zorluklar.128 F. Kusur...129 1. Kavram...129 2. Cic-sorumlulu u ve Kusur...130 3. Cic-sorumlulu unda Kusurun Türleri...132 4. Cic-sorumlulu unda Kusurun Tezahürü...134 G. Güven Unsuru Gerekli midir?...134 1. Genel Olarak...134 a) Ba lay c Olmayan Sözleflme Kuruluflu Durumlar...135 (1) Genel Olarak...135 (2) Bu Sorumluluk Koflulunun Geniflletilmesi...135 b) Sözleflme Kuruluflunun Gerçekleflmedi i Durumlar...136 V. BENZERLER NDEN FARKI...138 A. Güven Sorumlulu u ve Cic-sorumlulu u...138 B. Fiilî Sözleflme liflkisi ve Cic-sorumlulu u...138 1. Genel Olarak...138 2. Cic-sorumlulu uyla liflkisi...139 C. Tekeffül Hukuku ve Cic-sorumlulu u...139 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM CIC-SORUMLULU U DURUMLARI I. GENEL OLARAK...143 II. POZ T F HUKUKTA CIC-SORUMLULU U DÜZENLEMELER 144 A. Genel Olarak...144 B. Genifl Anlamda...144 1. BK m.3, m.5 ve m.8...144 2. BK m.192 f.2, m.205 f.3, m.243, m.464 f.2...146

XIII C. Dar Anlamda...148 1. Genel Olarak...148 2. Bu hükümlerin Ortak Özelli i...149 3. BK m. 26...150 a) Genel Olarak...150 b) Cic-sorumlulu u Teflkil Etmesi...151 4. BK m. 36 f.2...151 5. BK m. 39...152 a) Genel Olarak...152 b) Cic-sorumlulu u Teflkil Etmesi, Özellikleri ve tiraz...153 6. MK m. 452 f. 2...155 III. YASADA DÜZENLENMEM fi DURUMLAR VE SÖZLEfiME ÖNCES YÜKÜMLÜLÜKLER...155 A. Genel Olarak...155 B. Bir Sözleflmenin Meydana Gelmemesi...156 1. BK m.20...156 a) Genel Olarak...156 b) Cic-sorumlulu unun Düzeltme Fonksiyonu...157 2. fiekil Gereklili inin Yerine Getirilmemesi...160 3. Sözleflme Görüflmelerinin Kesilmesi...163 a) Genel Olarak...163 b) Cic-sorumlulu u Durumu: Ciddi Görüflme Yükümlülü ü.165 (1) Genel Olarak...165 (2) Bu yükümlülü ün ihlaline dair örnekler...166 (a) Kendisi için bir sözleflme kuruluflunun söz konusu olmayaca n bilen ya da bilmesi gerekmesine ra men görüflmelere bafllayan ya da devam eden kifli...166 (b) Görüflmelerde akdetme iradesini gerçekte oldu undan daha güçlü izlenimini yaratan kifli...169 (c) Durumlar...169 (3) Bu yükümlülü ün ihlalini teflkil etmeyen örnekler...170 c) Cic-sorumlulu unun Sonucu...172 C. Himaye Beyanlar (Patronatserklärungen: letter of support)...173 1. Genel Olarak...173 2. Güven Sorumlulu u Görüflü...173 D. Dezavantajl Sözleflme Kuruluflu...173 1. Genel Olarak...173 2. Aldatmama Yükümlülü ü...174 3. Ayd nlatma Yükümlülü ü...175

XIV a) Genel Olarak...175 b) Ayd nlatma Yükümlülü ünün Varl...176 c) Ayd nlatma Yükümlülü ünün Ölçüsü...177 (1) Genel Olarak...177 (2) Genifl Anlamda Ayd nlatma Yükümlülü ü...178 (a) Genel Olarak...178 (b) Tecrübesiz Taraf n Ayd nlat lmas...179 (c) Sözleflmeyi Geçersiz K lan Sebebi Karfl Tarafa Bildirme Yükümlülü ü...179 (d) Hakl beklentisiz bir sözleflmenin akdi...180 d) Sözleflme Öncesi Ayd nlatma Yükümlülü ünü Öngören Yasal Münferit Hükümler...181 4. Yanl fl Bilgi ve Ö üt Vermeme Yükümlülü ü...182 a) Genel Olarak...182 b) Bir Sözleflme Mevcut Olmaks z n Yanl fl Bilgi ve Ö üt/dan flma Verilmiflse...182 (1) Genel Olarak...182 (2) Güven Sorumlulu u Görüflü...184 c) Bir Sözleflme Mevcut Oldu unda Yanl fl Bilgi ve Ö üt Verilmiflse...184 E. Gözetme Yükümlülü ü (Die Pflicht zur Rücksichtname)...185 F. Di er Sözleflme Taraf n n Mutlak Haklar Bak m ndan Koruma Yükümlülükleri (Schutzpflichten)...185 BEfi NC BÖLÜM CIC-SORUMLULU UNDA TAZM NATIN TÜRÜ VE KAPSAMI VE CIC-SORUMLULU UNUN TARZLARI I. BAfiLANGIÇ NOKTASI...189 II. TAZM NATIN TÜRÜ VE KAPSAMI...191 A. Genel Olarak...191 B. Menfî Zarar n Tazmini...191 1. Jhering in Görüflü...191 2. Cic-sorumlulu unda Kural: Menfî Zarar (negative Interesse)..192 3. Menfî Zarar n Tazmininin Gerekçesi...194 4. Menfî Zarar n Kapsam...195 a) Kavram...195 b) Menfî Zararda Tazmin Edilecek fiey...196 (1) Genel Olarak...196 (2) Genelde Menfî Zarar Kavram na Girecek Hususlar...196

XV III. C. Cic-sorumlulu unda stisnai Durum: Müspet Zarar n (positive Interesse) Tazmini...200 1. Genel Olarak...200 2. Kavram...201 3. Müspet Zararda Tazmin Edilecek fiey...201 D. Zarar n Hesab ve Tazminat n Takdiri...202 B R SÖZLEfiMEN N KURULMASI HAL NDE CIC-SORUMLULU UNUN HUKUKÎ SONUÇLARI...203 IV. CIC-SORUMLULU UNUN TARZLARI (Modalitäten)...204 A. Genel Olarak...204 B. Kusuru spat Yükü...205 C. Zamanafl m...206 1. Doktrindeki Görüfller...206 2. sviçre Federal Mahkemesi nin Görüflü...208 a) Genel Olarak...208 b) Bu Görüflün Elefltirisi ve Elefltiriye Cevap...209 D. Yard mc fiah s için Sorumluluk...210 E. Bir Yard mc fiahs n Sorumlulu u...213 V. SONUÇ...214