İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ 5 İÇİNDEKİLER II KISALTMALAR 21 GİRİŞ 25 A. ANAYASACIL1K VE ÖZGÜRLÜK 25 1. Giriş 25 2. Önceki Türk Anayasalarının Özgürlük Açısından İrdelenmesi 32 a. 1876 Kanuni Esasisi 32 b. 1921 Teşkilatı Esasiye Kanunu 32 c. 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunu 32 d. 1961 Anayasası 32 3. 1982 Anayasası ve Özgürlük 33 a. 1982 Anayasası Özgürlükçü Değildir 33 b. 1982 Anayasasının Kaynakları 35 c. 1982 Anayasasının AİHS'e Aykırı Yönleri 35 d. 1982 Anayasasının 1961 Anayasasından Farkları 36 e. 1982 Anayasasının Geçici 15. Maddesi 37 f. 1982 Anayasası ve Demokrasi 39 B. ANAYASAC1LIK VE ÖZGÜRLÜĞÜN SINIRLANDIRILMASI 43 1. Sivil ve Özgürlükçü Anayasa Yapma İhtiyacı 43 2. Olağan Dönemlerde Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması 46 a. Giriş 46 b. 1961 Anayasası Dönemi 48 c. 1982 Anayasası Dönemi 49 aa. 2001 Öncesi ve 2001 Sonrası Özgürlükler Arasında Benzer Olanlar 50 aaa. Sınırlama Ancak Yasa İle Yapılabilir 50 bbb. Sınırlama "Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun" Olmak Zorundadır 51 11
ccc. Sınırlama, ancak Anayasa'nın ilgili maddesinde belirtilen "özel" Sınırlama Nedenlerine Dayanabilir 52 ddd. Sınırlama Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Aykırı Olamaz 52 bb. Özgürlükler İçin 2001 Sonrası Getirilen Yenilikler 55 aaa. "Hakkın özü" Ölçütü 55 bbb. Ölçülülük İlkesi 56 ccc. "Laik Cumhuriyetin gerekleri" Ölçütü 58 cc. 2001 Sonrasında Anayasadan Çıkarılan Özgürlük Sınırlamaları 60 aaa. Genel Sınırlama Nedenleri 60 bbb. Sınırlama Öngörüldüğü Amaç Dışında Kullanılamaz 61 d. AİHS'de Hakların Sınırlandırılması Sistemi 61 aa. Sınırlama Bir Yasa İle Düzenlenmiş Olmalıdır 62 bb. Sınırlama Meşru Bir Amaca Yönelmiş Olmalıdır 62 cc. Sınırlama Demokratik Bir Toplum İçin Gerekli Olmalıdır 63 aaa. Takdir Yetkisi Öğretisi 63 bbb. Avrupa Mutabakatı 64 e. Temel Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılamaması 65 3. Önerilen "Sivil ve Özgürlükçü" Anayasanın Anahatları 66 a. "Hukuk Devleti" Kavramına Aykırı Olan 1982 Anayasasının Hükümleri 67 b. "Özgürlükler Rejimi"ne Aykırı Olan 1982 Anayasasının Hükümleri 69 BİRİNCİ BÖLÜM ANAYASA HUKUKUNDA YARGI FONKSİYONU A. ARAŞTİRMA KONUSU, SINIRLARI, ÖNEMİ VE KAYNAKLARI 71 B. YARGI, YARGI FONKSİYONU, HÜKÜM VE KUVVET KAVRAMLARI 73 1. Yargı Kavramının Tarihçesi 73 2. Yargı Kavramı 75 3. Yargı Fonksiyonu Kavramının Tarihçesi 80 12
4. Yargı Fonksiyonu Kavramı 81 5. Yargı Bağımsızlığı Kavramı ve Öneminin Tarihçesi 83 6. Yargı Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı Kavramı 86 7. Güç (Kuvvet, Erk) ve Kuvvetler Ayrılığı Kavramı 93 a. Tarih Boyunca Kuvvetler Ayrılığı 95 aa. Aristo (MÖ. 384-322)'da Kuvvetler Ayrılığı 95 bb. John Locke( 1632-1704)'da Kuvvetler Ayrılığı 96 cc. Montesquieu (1689-1755)'da Kuvvetler Ayrılığı 96 b. Yargı Kuvvetinin Seçilmiş Olması Problemi (Yargıçların Seçimle İş Başına Gelmesi).- 96 c. Yargrnın Fonksiyon Olup Olmadığı Problemi 97 aa. Yargı Ayrı Bir Kuvvet Değildir, Yürütmeye Bağlıdır Anlayışı 97 bb. Yargı, Yürütme'den Ayrıdır (Yargı Bağımsız Bir Kuvvettir), Anlayışı 98 cc. Hükümet Sistemlerinde Kuvvetler Ayrılığı 99 aaa. Başkanlık Sisteminde Kuvvetler Ayrılığı 99 bbb. Parlamenter Sistemde Kuvvetler Ayrılığı 101 8. Güçler Birliği Kavramı 103 C. GENEL HUKUK TARİHİNDE YARGI FONKSİYONU 103 1. Roma Hukukunda Yargı Fonksiyonu 103 2. Cahiliye Dönemi Araplarında Yargı Fonksiyonu 104 3. Arap, Bizans-Roma ve İran Yargı Sisteminin İslâm Yargı Sistemi İle İlişkisi 105 D. OSMANLI ÖNCESİ DÖNEMDE ORTADOĞUDA YARGI FONKSİYONU 107 1. Dört Halife Döneminde Yargı Fonksiyonu 113 2. Emeviler Döneminde Yargı Fonksiyonu (40-132/660-750) 119 3. Abbasiler Dönemi'nde Yargı Fonksiyonu, Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı (750-1258) 120 4. Fatımiler Ve Memlükler Döneminde Yargı Fonksiyon ve Bağımsızlığı 122 13
İKİNCİ BÖLÜM TÜRK ANAYASA HUKUKU TARİHİNDE YARGI FONKSİYONU I. HUN, UYGUR VE GÖKTÜRK DEVLETLERİNDE YARGI FONKSİYONU 123 II. SELÇUKLU, AKKOYUNLU VE KARAKOYUNLULAR DÖNEMİNDE YARGI FONKSİYONU 124 III.OSMANLI DEVLETİNDE YARGI FONKSİYONU 126 A. KLASİK DÖNEMDE OSMANLI DEVLETİNDE YARGI FONKSİYONU 126 1. Genel Olarak 126 2. Osmanlı Klasik Döneminde Kuvvetler İlişkisi 130 B. TANZİMAT SONRASINDA OSMANLI'DA YARGI FONKSİYONU 151 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM YARGI BAĞIMSIZLIĞININ VE TARAFSIZLIĞININ KORUNMASI I. YARGİ BAĞIMSIZLIĞININ VE TARAFSIZLIĞININ YASAMAYA KARŞI KORUNMASININ TARİHÇESİ 161 1. Osmanlı Öncesinde Ortadoğuda Yasamanın Teorik Esasları 161 2. Osmanlı Uygulaması (Divan-I Hümayun ve Tanzimat Döneminde Kurulan Meclisler) 166 II. YARGI BAĞIMSIZLIĞININ VE TARAFSIZLIĞININ YASAMAYA KARŞI KORUNMASI 169 III. YARGI BAĞIMSIZLIĞININ VE TARAFSIZLIĞININ YÜRÜTMEYE KARŞI KORUNMASININ TARİHÇESİ 170 IV. YARGI BAĞIMSIZLIĞININ VE TARAFSIZLIĞININ YÜRÜTMEYE KARŞI KORUNMASİ 189 A. GİRİŞ 189 B. 1982 ANAYASASI ÖNCESİNDE TÜRKİYE'DE HÂKİMLERİN ATANMASI 194 I. 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunu Dönemi ve Ayırma Meclisi 194 14
2. 1961 Anayasası Dönemi ve "Yüksek Hâkimler Kurulu" (YHK) 194 3. 1971 Değişikliği ve İki Ayrı Yüksek Kurul (YHK ve YSK) 195 C. 1982 Anayasası Dönemi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) 195 D. BATIDA YARGIÇLARIN ATANMASI 210 1. Yargıçların Halk Tarafından Seçilmesi (ABD ve İsviçre) 210 2. Batı'da Yargıçların Yasama Organı Tarafından Seçilmşsi (ABD, İsviçre, Almanya, Danimarka) 211 3. Batı'da Yargıçların Yürütme Organı Tarafından Atanması (Almanya, İngiltere, İsveç, Norveç, Avusturya, Belçika, Hollanda, İspanya, İrlanda ve Japonya) 211 4. Yargıçların Özel Kurullar Tarafından Atanması (Fransa, İtalya) 212 E. YARGIÇ VE SAVCILARIN AZLİ 215 F. ANAYASA YARGISI İLE DENETİM 216 1. Anayasa Mahkemesi Üyelerini Seçme Yetkisi Doğrudan Yasama Organında Olan Ülkeler 216 2. Anayasa Mahkemesi Üyelerini Seçme Yetkisi Yasama ve Yürütme Organları Arasında Paylaştırılan Ülkeler 216 3. Anayasa Mahkemesi Üyelerini Seçme Yetkisi Yasama, Yürütme ve Yargı Organları Arasında Paylaştırılan Ülkeler 216 III. YARGI BAĞIMSIZLIĞININ VE TARAFSIZLIĞININ YARGIYA KARŞI KORUNMASININ TARİHÇESİ 224 IV. YARGI BAĞIMSIZLIĞININ VE TARAFSIZLIĞININ YARGIYA KARŞI KORUNMASI 226 V. YARGI BAĞIMSIZLIĞININ VE TARAFSIZLIĞININ ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE KARŞI KORUNMASI 228 A. MASUMİYET KARİNESİ 228 B. YARGININ TARAFSIZLIĞININ TARİHÇESİ : 229 C. DOSYA DIŞI YARGILAMA YASAĞI 231 D. YARGILAMANIN KAMUYA AÇIK YAPILMASI VE KARARLARIN GEREKÇELİ OLMASI 232 E. ADALETİN GECİKMEMESİ (TARİHÇE) 233 15
F. TUTUKLAMAK SADECE ÖNLEM İÇİNDİR (TARİHÇE) 234 G. İSPAT ARAÇLARINDA YARGI FONKSİYONU, BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞINA İLİŞKİN ESASLARIN TARİHÇESİ 235 H. YARGI BAĞIMSIZLIĞININ, YARGICIN MESLEĞE ALINMASINDA BENİMSENEN İLKELER YOLUYLA KORUNMASI 237 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM YARGI BAĞIMSIZLIĞININ KORUNMASI AÇISINDAN YARGININ SAHİP OLDUĞU GÜVENCELER VE YARGININ DENETİMİ I. YARGI BAĞIMSIZLIĞININ VE TARAFSIZLIĞININ KORUNMASI AÇISINDAN YARGININ SAHİP OLDUĞU GÜVENCELER 241 A. YER VE GÖREV GÜVENCESİNİN TARİHÇESİ 248 B. YER VE GÖREV GÜVENCESİ 251 C. MALİ GÜVENCE 253 II. YARGI BAĞIMSIZLIĞININ KORUNMASI AÇISINDAN YARGININ DENETİMİ 255 A. YARGININ DENETİMİ VE YARGIÇLAR DEVLETİ: 255 B. DENETİM MEKANİZMALARI 256 1. Yargının Kamuoyu ve Basın Tarafından Denetimi 257 2. Yargılama Faaliyetinin Jüri Tarafından Denetimi 258 3. Yargının Merkezi Yönetim Tarafından Denetimi 259 4. Yargı-Ombudsman İlişkileri 261 5. Yargının Yargı Tarafından Denetimi 271 a. İstinaf ve Temyiz (Tarihçe) 271 b. Yargıçların Denetimi ve Temyiz 275 c. Yargıtay Üyelerinin Seçimi 277 16
BEŞİNCİ BÖLÜM YARGININ BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI: TÜRK HUKUKU VE EVRENSEL HUKUK ÇELİŞKİLİ Mİ? A. TÜRK HUKUKUNDA ULUSLARARASI METİNLERİN BAĞLAYICILIĞI 279 1. Genel Olarak Uluslararası Hukuk Kuralları Ve Anayasalar 281 2. Hukukun Genel İlkelerinin Anayasaüstülüğü Sorunu 284 3. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Normlarının Anayasaüstülüğü Sorunu 286 4. Türk Hukuk Doktrini Ve Anayasaüstülük Sorunu 287 a. "Sözleşmeler Yasa Düzeyindedir" Anlayışı 287 b. "Sözleşmeler Yasanın ve Hatta Anayasanın Üzerindedir" Anlayışı 290 5. Anayasa Mahkemesi Dışındaki Anayasal Mahkemeler ve Anayasaüstülük Sorunu 292 a. Yargıtay Kararlarında Anayasaüstülük 292 b. Danıştay Kararlarında Anayasaüstülük 293 c. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararlarında Anayasaüstülük 293 6. Uluslararası Hukuk Normlarının Anayasa Mahkemesi Tarafından "Destek Ölçü Norm" Olarak Uygulanması 294 B. AVRUPA BİRLİĞİNİN TÜRKİYE'DEKİ YARGININ BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI İLE İLGİLİ GÖRÜŞÜ 297 C. TÜRKİYE'DEKİ YARGININ DURUMUNU GÖSTERMESİ AÇISINDAN AİHM'NİN TÜRKİYE İLE İLGİLİ OLARAK VERDİĞİ KARARLARIN ANALİZİ 303 SONUÇ VE DEĞERLENDİRME : 307 17
EKLER EK: 1. TABLOLAR: 315 BÖLÜM 1: HSYK TABLOLARI: TABLO 1: 1982 Öncesi ve Sonrasında HSYK ve Türkiye'de Yargıçların Atanması 317 TABLO 2: Batı'da Yargıçların Atanması (Batıda HSYK'a Benzeyen Kurum ve Kuruluşlar) 318 TABLO 3: HSYK'un Örnek Aldığı Fransa ve İtalya'da "Hâkimler Yüksek Kurulu"nun Yapısı 320 TABLO 4: HSYK ve Gelişmiş Ülkelerde Yargıç ve Savcıların Atanması 322 TABLO 5: Türkiye (HSYK), Diğer Ülkeler ve Yargıçların/Savcıların Azli 323 TABLO 6: Türkiye (HSYK), Diğer Ülkeler ve Yargıçların/Savcıların Denetimi 323 TABLO 7: Türkiye (HSYK), Diğer Ülkeler ve Yargıtay Üyelerinin Seçimi 324 TABLO 8: ADALET BAKANININ HSYK'A KATILIM ORANI (2001-2006) 324 BÖLÜM 2: ANAYASA MAHKEMESİ TABLOSU TABLO 9: Anayasa Mahkemesinin Oluşumu (19 Devlet) 325 BÖLÜM 3: AİHM'NİN İHLAL KARARLARI VE TÜRKİYE: KARŞILAŞTIRMALI TABLOLAR TABLO 10: AİHM Tarafından Verilen İhlal Kararları (1999-2008) 327 TABLO 11: AİHM Tarafından Verilen İhlal Kararları (2008) 328 TABLO 12: AİHM Tarafından Verilen İhlal Kararları (2008) 329 TABL1O 13: AİHM Tarafından Verilen İhlal Kararları (2009) 330 TABLO 14: AİHM Tarafından Verilen İhlal Kararları (2009) 33 1 TABLO 15: AİHM Tarafından Verilen İhlal Kararları (2003-2009) 332 18
TABLO 16: AİHM Tarafından Verilen İhlal Kararları (2003-2009) 333 TABLO 17: AİHM'de Bekleyen Dosyalar 334 TABLO 18: Nüfus Oranına Göre AİHM'deki Başvuru Sayısı 335 TABLO 19 : Nüfus Oranına Göre AİHM'nin Verdiği Karar Sayısı...336 TABLO 20 (SON): AİHM'nin Hükmettiği Tazminat Tutarları (2002-2008) 338 EK 2: Yargının Bağımsızlığına Ve Tarafsızlığına İlişkin Özdeyişler 339 EK 3: Bir Şiir 341 BİBLİYOGRAFYA 343 19