YARGININ ÝYÝLEÞTÝRÝLMESÝ / DÜZELTÝLMESÝ. Hazýrlayan: Prof. Dr. Sami Selçuk RAPOR NO: 10

Transkript

1 YARGININ ÝYÝLEÞTÝRÝLMESÝ / DÜZELTÝLMESÝ Hazýrlayan: Prof. Dr. Sami Selçuk RAPOR NO: 10

2 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi NOT: BÝLGESAM farklý disiplin ve görüþlere sahip bilim adamlarýný sinerji saðlayacak þekilde biraraya getiren araþtýrma merkezidir. Bu nedenle raporda yeralan konular BÝLGESAM ýn resmi görüþlerini deðil, raporu hazýrlayanýn görüþ ve yaklaþýmlarýný yansýtmamaktadýr. 2

3 Prof. Dr. Sami Selçuk SUNUÞ Türk tarihi incelendiðinde geçmiþteki baþarýlarýn arkasýnda iyi yetiþmiþ bilge adamlarýn bulunduðu görülmektedir. Ancak günümüzde olaylarýn çok boyutlu olarak geliþmesi ve sorunlarýn karmaþýklaþmasý, birkaç bilge kiþinin veya aydýnýn geliþmeleri zamanýnda ve doðru olarak algýlamasýný ve alternatif politikalar üretebilmesini zorlaþtýrmaktadýr. Geliþmelerin yakýndan takip edilmesi, gelecekle ilgili gerçekçi öngörülerin yapýlabilmesi ve doðru politikalar üretilebilmesi için farklý disiplinlere ve görüþlere sahip bilge adamlar ile genç ve dinamik araþtýrmacýlarýn, esnek organizasyonlar içinde sinerji saðlayacak þekilde bir araya getirilmesi gerekmektedir. Dünya daki ve yurt içindeki geliþmeleri takip ederek geleceðe yönelik öngörülerde bulunmak; Türkiye nin ikili ve çok taraflý uluslararasý iliþkilerine ve güvenlik stratejilerine, yurt içindeki siyasi, ekonomik, teknolojik, çevresel ve sosyo-kültürel problemlerine yönelik bilimsel araþtýrmalar yapmak; karar alýcýlara milli menfaatler doðrultusunda gerçekçi, dinamik çözüm önerileri, karar seçenekleri ve politikalar sunmak maksadýyla Bilge Adamlar Stratejik Araþtýrmalar Merkezi (BÝLGESAM) kurulmuþtur. BÝLGESAM ýn vizyonu, amacý, hedefleri, çalýþma yöntemi, temel nitelikleri ve teþkilatý web sitesinde sunulmaktadýr. BÝLGESAM, Bilge Adamlar Kurulu nun ilk toplantýsýnda alýnan kararlar doðrultusunda çeþitli konularda raporlar hazýrlamaktadýr. Prof. Dr. Sami SELÇUK tarafýndan hazýrlanan Yargýnýn Ýyileþtirilmesi/Düzeltilmesi baþlýklý rapor faydalanýlmak üzere yayýnlanmýþtýr. Atilla SANDIKLI BÝLGESAM Baþkaný 3

4 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi 4

5 Prof. Dr. Sami Selçuk Prof. Dr. Sami SELÇUK Bilkent Üniversitesi 1937 tarihinde Konya-Taþkent te doðmuþtur te Konya Lisesini, 1959 da Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirmiþ; askerliðini Merzifon da yedek subay olarak yapmýþtýr. Ankara yargýç adayý olarak mesleðe baþlayan Selçuk, sýrasýyla, Sütçüler, Akþehir, Yenice ve 1972 den sonra Yargýtay Cumhuriyet Savcýlýðý görevlerinde bulunmuþtur tarihinde Yargýtay Üyeliðine seçilen Sami Selçuk, Yargýtay Büyük Genel Kurulunca, tarihinde ilk kez, tarihinde ikinci kez, tarihinde üçüncü kez Yargýtay Dördüncü Ceza Dairesi Baþkanlýðýna seçilmiþtir. Fransýzca ve Ýtalyanca bilen Selçuk, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde doktora yapmýþ, 1986 yýlýnda Doçent olmuþtur. Dolandýrýcýlýk, Ýstanbul, 1982; Cinayet Mahkemesi Anýlarý, (Andre Gide den Çeviri), Ankara, 1983; Dolandýrýcýlýk Cürmünün Kimi Suçlardan Ayýrýmý, Ankara, 1986; Temsili ve Katýlýmcý Demokrasinin Kökeni, Ýstanbul, 1987; Toplumsal Savunma Ýlkeleri, (Filippo Gramatica dan çeviri), 1988; Çürütmeler, Ýstanbul, 1990; Önce Dil, Ankara, 1993 Çek Suçlarý, Ankara, 1993; Laiklik, Ýstanbul, 1994; Kýzlýk Bozma Suçu, Ankara, 1996; Zorba Devletten Hukukun Üstünlüðüne, Ankara, 1998; Demokrasiye Doðru, Ankara, 1999; Konuþma, Ankara, 1999; Özlenen Demokratik Türkiye, Ankara, 2000; Longing for Demokracy, 2000 adlý yapýtlarý ve çevirileri; Varlýk (Ýstanbul), Türk Dergisi, Revue penitentitiare et de droit penal (Paris), Revue de droit penal et de criminologie (Bruxelles), Archivio penale (Milano), Cuadernos de politýca criminal (Madrid) adlý yerli ve yabancý dergiler ile günlük basýnda yayýmlanmýþ Türkçe ve yabancý dilde; hukuk, dil, laiklik ve Atatürkçülük ve çeþitli konularda makale ve denemeleri vardýr. Yargýtay Büyük Genel Kurulunca tarihinde Yargýtay Birinci Baþkanlýðýna seçilen Doç.Dr. Sami Selçuk bu görevden tarihinde yasal yaþ sýnýrý nedeniyle emekliye ayrýlmýþtýr.emekliye ayrýldýktan sonra Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi nin öðretim üyeleri kadrosuna [1] dahil olmuþtur ve Ceza Hukuku Anabilim Dalý Baþkanlýðýna seçilmiþtir.. Fakültede Ceza Hukuku ve Ceza Usül Hukuku dersleri vermektedir. 5

6 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi YARGININ ÝYÝLEÞTÝRÝLMESÝ / DÜZELTÝLMESÝ Gerçekleri söylemekten korkmayýnýz. Ben manevi miras olarak hiç bir düstur, hiçbir dogma, hiçbir donmuþ ve kalýplaþmýþ kural býrakmýyorum. Benim manevi mirasým bilim ve akýldýr ( ) Benden sonra beni izlemek isteyenler, bu temel eksen üzeride bilim ve aklýn yol göstericiliðini benimserlerse, benim manevi mirasçýlarým olurlar. ATATÜRK I. Hukuk Devriminin Amacý 1925 te Atatürk: Bütünüyle yeni yasalar yaparak eski hukuk esaslarýný temelinden ortadan kaldýrmak giriþimindeyiz. Yeni hukukun esaslarýyla abecesinden öðrenime baþlayacak yeni bir hukuk kuþaðýný yetiþtirmek için bu Kurumu (A.Ü. Hukuk Fakültesi) açýyoruz diyordu. 6

7 Prof. Dr. Sami Selçuk Ayný konuþmasýnda Atatürk, Türk Devrimini kendi özgün diliyle þöyle tanýmlamýþtýr:... bu inkýlâp kelimenin ilk anda ima ettiði ihtilâl manasýndan baþka, ondan dava vâsi bir tahavvülü ifade etmektedir. Bütün bu sözlerin, yazýlanlarýn ve yapýlanlarýn yöneldiði amaç gözetildiðinde, Atatürk devrimini kanýmca þu biçimde tanýmlamak olanaklýdýr: Tarihsel deneyime dayalý düþünsel bir hazýrlýk sonucu, çaðcýl ölçütlere göre her zaman iyiye/güzele/yararlýya doðru, toplumun her birim ve kesiminde, devrimin temel amacýnýn izin verdiði ölçüde eski öz ve deðerler de kullanýlarak, yapýsal açýdan bütün deðerlerin, bütünsel deðiþimiyle ve sürekli oluþumla çaðcýl insaný, bireyi ve toplumu yaratmak. Bu baðlamda, bir dizi Batý yasalarý benimsendi. Özellikle Ýsviçre den alýnan Türk Yurttaþlar Yasasý (T. Medeni Kanunu), gerçek bir hukuk devriminin baþladýðýný gösteriyordu. Bu Yasanýn gerekçesinde hukuk devriminin amacý þöyle belirtilmiþtir: Çaðcýl uygarlýðý almak ve benimsemek kararýyla yürüyen Türk ulusu, çaðcýl uygarlýðý kendisine deðil, 7

8 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi çaðcýl uygarlýðýn gereklerine her ne pahasýna olursa olsun kendisi ayak uydurmak zorundadýr. Bu gerekçenin yukarýdaki tümceleri; Atatürk devrimi içinde yer alan hukuk devriminin amacýný çok çarpýcý biçimde açýklamaktadýr. Aydýnlanma dönemini hiç yaþamamýþ, göçerlikten yerleþik düzene tam geçmemiþ, okur yazar oraný çok düþük, kentleþmemiþ bir topluma en yüksek uygarlýk deðerlerini yakalamýþ bir toplumun Yasasý ve dolayýsýyla hukuku uygulanmak suretiyle, toplum çaðcýl uygarlýða taþýnacaktýr. Ancak bu yapýlýrken, bu hukuk asla toplumun düzeyine indirilmeyecek; tersine toplum bu hukuk düzeyine yükseltilecek; böylece Batý yasalarý ve dolayýsýyla Batý hukuku Batý uygarlýðýný yakalamada devrimci bir kaldýraç olarak kullanýlacaktýr. Bu amaç, hiç kuþkusuz, yalnýzca T. Yurttaþlar Yasasý açýsýndan deðil, Ýsviçre den alýnan Borçlar ve Ýcra ve Ýflas Yasalarý, Ýtalya dan alýnan Ceza Yasasý, Ýsviçre ve Almanya dan alýnan Hukuk ve Ceza Yargýlama Yasalarý ve bütün öbür yasalar için de geçerlidir. Gündelik yaþamý ve geleneksel yapýyý, en çok etkileyen ve zorlayan araç, her zaman hukuk olmuþtur. Ulaþýlmak istenen yaþam biçimi ve kültür düzeyi bellidir:...yaptýðýmýz 8

9 Prof. Dr. Sami Selçuk ve yapmakta olduðumuz inkýlâplarýn gayesi, Türkiye Cumhuriyeti halkýný asri ve bütün mana ve eþkâliyle medeni bir heyet-i içtimaiye haline is al etmektir (Atatürk). Atatürk bir baþka konuþmasýnda: Dünya korkunç bir hýzla ilerliyor. Biz bu hýzýn dýþýnda kalabilir miyiz? Türklerin yüzyýllardan beri izlediði yol sürekli bir yön kolladý. Biz daima Doðudan Batýya yürüdük... Ülkemizde çaðcýl bir düzen kurmak istiyoruz. Uygarlýða girmek isteyip de Batý uygarlýðýna dönememiþ ulus var mýdýr? diye soruyor ve Batýnýn niçin seçildiðini de açýklýyordu. Atatürk seçimini doðru yapmýþ ve iþte bu amaca ulaþmak için hukuku kullanmýþtýr. Bu giriþim, köklü ve birden bire yapýlan bir kültür aþýlama (haraset-i fikriye, acculturation) olgusudur. II. Hukuk Devriminin Amacý Gerçekleþti mi? A. Genel Deðerlendirme Cumhuriyetin 85. yýlýnda þu soruyu sormanýn zamanýdýr: Türk hukuk devrimi, toplumu Batý hukukunun düzeyine mi çýkarmýþtýr yoksa amacýndan sapýp hukuku 9

10 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi toplumun düzeyine mi indirmiþtir yahut da ikisinin ortasýnda mý bocalamaktadýr? Bu soruya verilecek yanýt, baþarýnýn turnusoludur ve þu soruyu kýþkýrtmaktadýr: Türk hukukçusu ve uygulamacýsý batýlý yasalarý ve dolayýsýyla batýlý hukuku ne oranda özümsemiþtir? Türk mutfaðýnda kotarýlan ürünler baþarýlý mýdýr? Atatürk devriminin bütünlüðü içinde Türk hukuk devrimi amacýna ne ölçüde ulaþabilmiþtir? Türk hukuk uygulamasýnýn zaman zaman çaðcýl deðerleri yakaladýðý yadsýnamaz. Ancak, bu bizi aldatmamalý, gevþetmemelidir. Eðer sorunlara cam saydamlýðýnda bakmazsak kendimizi aldatýrýz. Zira hiç kimse görmek istemeyen kadar kör deðildir. Bu yüzden karþý olan ne varsa ondan yana olmadan, yana olan ne varsa ona karþý olmadan, abartmadan, küçültmeden, gerçeklerle yüzleþmeyi göze alarak, yürekli bir hesaplaþma bilinciyle olduðu gibi bakýldýðýnda ve içtihatlarýn ortalamasý alýndýðýnda, yukarýdaki sorularý olumlu yanýtlamak kanýmca olanaksýzdýr. Öncelikle kendi uygulama alaným olan ceza ve ceza yargýlama hukuklarýndan birkaç deðerlendirmeyi sunmak istiyorum. Marc Ancel, dünya çapýnda bir cezacýdýr. Öðretisi ders kitaplarýnda baðýmsýz bir 10

11 Prof. Dr. Sami Selçuk bölüme sahiptir. Ayrýca karþýlaþtýrmalý hukuk araþtýrmalarý ve bu konuda ortaya attýðý yöntemle de uluslararasý ününü pekiþtirmiþtir. Ceza hukukunda karþýlaþtýrmalý araþtýrma yapmanýn yararý ve zorunluluðu konusunda yazdýðý bir yazýda, cezacýlarýn karþýlaþtýrmalý incelemelerde dikkat edecekleri noktalarý açýklarken, kurumlarýn bir ülkeden öbürüne aktarýlmasýnýn çok ciddi sorunlar yarattýðýna deðiniyor ve sözü benimseme (iktibas, réception) yoluyla yasa/hukuk almaya getiriyor. Türkiye nin 1889 Zanardelli Ceza Yasasýný Ýtalya dan; Fransa nýn probation ve jüri yi Ýngiltere den aldýðýný belirten Ancel, bizim için önemli bir saptamada bulunuyor: Zanardelli Yasasý, Türk uygulamasýnda kimi önemli yozlaþmalara uðradý (Marc Ancel, Intérêt et nécessité nouvelle de la recherche pénaliste comparative, Mélanges en l honneur du Doyen Pierre Bouzat, Paris, 1980, s. 10). Bir baþka örnek de þudur: Merhum Prof. Dr. Sahir Erman, Ýtalya da konuk öðretim üyesi olarak ders verdiði 1983 yýlýnda, Türk Yargýtay içtihatlarýndan örnekler sergileyerek 1889 Ýtalyan Yasasýnýn nasýl uygulandýðýný anlatan bir konuþma yapar. Konuþma dinleyicileri öylesine sarsar ve þaþýrtýr ki, daha sonralarý adalet bakanlýðý yapan ve Anayasa Mahkemesinde görev alan Prof. Dr. Conso, dinleyenler adýna bu uygulamaya adeta baþkaldýrýrcasýna: Sizin hukuk fakültelerinizde ceza hukukunun en basit esaslarý 11

12 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi öðretilmiyor mu ki, yargýçlarýnýz, Yargýtayýnýz böyle garip kararlar veriyor? diye tepki gösterir (Milliyet, ). Oysa Rahmetli Erman, Ýtalya da basýlan bu konuþmasýnda, Türk hukukçularýnca baþarýlý sayýlan yargýsal görüþlerden örnekler seçmiþ ve onay göreceðini ummuþtur. Son vereceðim örnek ise þudur: 1990 lý yýllarda Merhum Hocam Prof. Dr. Faruk Erem, Yargýtayda ziyaretime gelmiþti. Belçika Kongosu ndan Prof. Dr. Bolongo nun Droit Pénal Spécial Zaïrois (Zaire Özel Ceza Hukuku, Paris, 1985) adlý yapýtýný gördü. Ýncelemek için yanýna aldý. Birkaç ay sonra geri getirdi. Umutsuz ve bezmiþ bir ruh hali içindeydi. -Onlarca yýl, dedi, emek verdim. Geriye baktýðýmda hiçbir þeyi baþaramamýþým. Bunlar bile bizi geçmiþ. Bu tür ülkelerin hukuk öðretisini ve uygulamasýný hazýr bulduklarýný, hazýr bulduklarý þeyi sürdürdüklerini belirterek Hocamý teselliye çabaladým. 12

13 Prof. Dr. Sami Selçuk Özel hukuk alanýnda da durumun farklý olduðu söylenemez. Benimseme yoluyla alýnan yasalarýn, doðal hukuk ortamýndan çýktýklarý ve bir baþka ortama taþýndýklarý bir gerçektir. Böyle bir gerçeðin doðal sonucu da elbette þudur: Yeni toplumsal ortama uyarlanma. Hiç kuþkusuz bu uyarlama sýrasýnda deðiþik uygulamalar ve kýrýlmalar olacaktýr. Esasen yasalar metinler, durumun gereklerine, gelenek/göreneðe gibi deyiþler kullanarak buna izin verirler. Kimi ilke ve kararlar, zaman içinde özlerini yitirmeden deðiþimlere uðrayabilirler. Ancak bunun elbette bir sýnýrý vardýr ve bu durum, kopup yozlaþmanýn ve içeriklerin/özlerin baþkalaþýma uðratýlmasýnýn özrü olamaz. Kökeninden kopmuþ bir hukuk, müraileþmiþ demektir. Çünkü Batý uygulamasýnýn sulandýrýlmýþ bir versiyonu olmaya yargýlýdýr. B. Kimi Örnekler Rasgele kimi örnekler vermek, bu yargýlarýn doðru olup olmadýðýný açýða çýkaracaktýr, sanýrým. Ülkemizde yüz yaþýný dolduran c. savcýlýðý kurumunun yalnýzca bir iddia makamý olduðu yeterince anlaþýlamamýþtýr. 13

14 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi Türkiye de sýk sýk dile getirilen bir öykü ve yanýlgý vardýr. Adalet Bakaný Mahmut Esat Bozkurt a yaslanan bu yanýlgýnýn öyküsü þudur: Atatürk ün sofrasýnda Bozkurt, cumhurbaþkaný dahil hiçbir kamu görevlisinin unvanýnýn baþýnda cumhuriyet sözcüðü olmadýðý halde savcýlarýn unvanlarýnýn baþýnda bu sözcüðün bulunduðunu, çünkü savcýlarýn rejimin bekçisi olduklarýný açýklamýþtýr. Öykü doðrudur. Ancak açýklama yanlýþtýr. Çünkü buradaki cumhuriyet sözcüðü, Fransýzca, Ýtalyanca, Ýspanyolca, Portekizce dillerinde görüldüðü üzere Latince res publica sözcüklerinin birleþmesinden oluþmuþtur; kamuya/halka/topluma ait þey/nesne anlamýna gelmektedir. Çünkü, yukarýda belirtildiði gibi, savcý, kamu adýna dava açma tekelini elinde tutmaktadýr. Suç ile sarsýlan toplum düzeninin yeniden kurulabilmesi için, birinin toplum adýna davayý açmasý, izlemesi ve suçlunun cezalandýrýlmasýný saðlamasý gerekmektedir. Bu açýdan, Cumhuriyet öncesi savcýlara müdde-i umumi denmesi yerinde idi. Buna karþýlýk, Erken Cumhuriyet döneminde cumhuriyet müdde-i umumisi denmesi kaba bir kavram ve dil yanýlgýsý idi. Çünkü ay mehtabý, atlý süvari gibi bir dil yanlýþlýðýný 14

15 Prof. Dr. Sami Selçuk ortaya koymaktaydý. Daha sonralarý, cumhuriyet savcýsý denmesi ile bu yanýlgý son bulmuþ, ancak yüzeysel incelemeyle ve uygulamaya yansýyan anlayýþla, savcýlarýn rejimin bekçisi olduðu sanýlmýþtýr. Savcýlar hukuk düzeninin bekçisidirler. Hukuk kendilerine hangi görevleri vermiþse, onu uygulamak zorundadýrlar. Hukuk, düzeni devlete, ulusa, topluma iliþkin deðerleri de korur. Savcýlar, bu deðerler çiðnendiðinde, elbette kamu adýna harekete geçecek ve suçun iþlendiðine iliþkin yeterli kuþku varsa davayý açacaklardýr. Ancak, hiçbir zaman, rejimi kurtarma gibi bir güdü ya da amaçla davranmayacaklardýr. Gerçekten bu makam, devlet/kamu/halk/toplum adýna davayý açan ve yürüten bir kurumdur. Ceza davasý, toplumu/halký ilgilendirir. Cezalandýrma, toplumun/halkýn siyasal örgütlenmesi olan devlete ait bir egemenlik yetkisidir. Bu yüzden de ceza davasý açma tekeli halk/toplum adýna bu yetkiyi kullanan devletin bir organý olan c. savcýlýðýna aittir. C. savcýlýðý yargý kararý veren bir merci deðildir. Ancak ülkemizde, c. savcýlarý yetkisizlik kararý verebilmekte ve hazýrlýk soruþturmasý dosyasýný yer açýsýndan yetkili c. bavcýlýðýna göndermektedirler. Adalet Bakanlýðý bu yan- 15

16 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi lýþlýðý düzeltmek þöyle dursun c. savcýlarýnýn yükselme dönemlerinde bu yetkisizlik kararlarý örneklerini, ilgilinin sicil dosyasýnda bulundurup, yükselmede deðerlendirmektedir. Yine c. savcýlarýnýn verdikleri kovuþturmaya yer olmadýðýna iliþkin kararlarý da bir yargý kararý deðildir; c. savcýsýnýn ulaþtýðý sonuçtur ve c. savcýsý her an vardýðý bu sonuçtan (karardan) dönebilir. Oysa bu kararlara karþý çýkýldýðýnda aðýr ceza mahkemesi baþkanlarý kimi zaman sanki bir yargý kararý varmýþ gibi bunlarý önce kaldýrmakta ve sonra da dava açýlmasýna karar vermektedirler. Bundan çýkan sonuç þudur: c. savcýlýðý kurumu ve kavramý, ne bu iþi yürütenlerce, ne bakanlýkça, ne de yargýçlarca iyi algýlanmýþtýr. C. savcýlýðýnýn iddia makamý olarak iyi algýlanmamasýnýn sonuçlarý bununla bitmemektedir. Yanlýþ bulaþýcý olduðundan yargýlamanýn son aþamasýna dek uzanmaktadýr. C. savcýsýnýn iddianamede getirdiði eylemlerin tümü yargýlamanýn / davanýn / hükmün konusudurlar ve devlet adýna getirilen tüm eylemler yargýlanacaktýr (C.Y.Y. md. 160, 170/4, 225). Dünyanýn her yanýnda benimsenen bu nesnel (objektif) ölçüt, yanlýþ algýlamalarla ülkemizde benimsenmemiþ; c. savcýsýnýn iradesinin hangi suçu yargýlama önüne getirdiði gibi öznel ve bulanýk bir ölçüt geliþtirilmiþtir. C. savcýsýnýn yaptýðý geçici niteleme, yani eyleme hukuksal ad verme esas alýnarak, bu suçu açýklarken/tasvir ederken yollama yapýlan eylemlerin yargýlama dýþý kaldýðý, bunun dava açma tekelinin c. savcýlarý- 16

17 Prof. Dr. Sami Selçuk na verilmesinden kaynaklandýðý ileri sürülebilmiþtir. Böylelikle Türk hukuk uygulamasý, dava açma tekelinin devlet adýna c. savcýsýna verildiðini göremeyerek, yargýlamanýn temeli olan bir ilkeyi yozlaþtýrmýþ; eylem/olay ile nitelemeyi birbirine karýþtýrarak ve nesnel ölçüt yerine öznel ölçütü geçirerek hukukunu aldýðýmýz ülkelerden kopmuþ; ceza yargýlamasýnýn dayandýðý sütunlardan birini yok etmiþtir. Duruþma, yargýlamanýn en önemli aþamasýdýr. Doðrudanlýk, yüzyüzelik, sözlülük, herkese açýklýk ilkesine göre yapýlýr ve hemen her ülkede de adý tartýþma dýr. Ülkemizde, bunlardan yalnýzca herkese açýklýk ilkesi gerçekleþtirilebilmiþ, öbürleri göz ardý edilmiþtir. Oysa, duruþmanýn vazgeçilemeyen öbür ilkeleri, özellikle doðrudanlýk/yüzyüzelik ilkesi, kanýtlarýn deðerlendirilebilmesi için çok önemlidir. Hiçbir ülkede, tanýðý dinlemeyen yargýç, o tanýðýn anlatýmýný deðerlendirme yetkisine sahip deðildir. Türk hukuk sistemi de böyledir. Duruþma kesintisiz sürdürülür ve bitirilir. Eðer kesintiye uðrar ve duruþmaya katýlan yargýçlardan biri deðiþirse, duruþma yeni baþtan yapýlýr. Buna uyulmayan her karar mutlak butlanla batýldýr. Bu nedenle duruþmada yedek yargýç bulundurma kurumu getirilmiþtir (1929/1412 sayýlý C. Yargýlama Yasasý, md. 381/2, 2004/5271 sayýlý C. Yargýlama Ysasasý, m., 188) ve ülkemiz uygulamasýnda hiç 17

18 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi gözetilmeyen bu kurum 1929 dan beri yürürlüktedir. Peki neden? Çünkü Türkiye de duruþma kavramý, sanki dur kökünden türetilmiþçesine karþýlýklý duranlarý anlatan biçimde algýlanmýþ; taraflarýn seyirciliði üzerine kurulmuþ; temyiz denetiminin de yanlýþ algýlanmasý yüzünden gereksiz bir aþamaya dönüþmüþtür. Oysa, duruþma öylesine önemlidir ki, dünyanýn birçok ülkesinde ilk mahkemelerden sonra bir ara (istinaf) mahkeme daha kurulmuþ; ikinci bir kez daha duruþma yapýlarak kanýtlarýn yeniden deðerlendirilmesi sistemi benimsenmiþtir. Bütün sistemlerde, duruþmanýn yargýlamanýn odaðý olduðu, tartýþma diyalektiðinin en yetkin biçimde bu aþamada gerçekleþtiði -ki bu yüzden söz konusu aþamanýn adý Batý dillerinde tartýþmadýr- ve uygulamanýn bu çerçevede yürütüldüðü açýktýr. Öyle ki, yargýlama yasalarýnýn bütün maddeleri, bu odak aþamanýn en iyi bir biçimde gerçekleþmesi için seferber edilmiþlerdir. Hatta bozmadan sonra, kendi ilk kararýna karþý bile baðýmsýz olan mahkeme, yepyeni bir karar verebilir. Vicdani kaný yargýsý, duruþmada elde edilen deðerlendirmelerin ýþýðýnda oluþacaktýr. O yüzden, duruþmada oluþacak vicdani kaný yargýsýnýn etkilenmemesi, duruþmaya yargýcýn önyargýlý çýkmamasý, davayý önyargýyla yön- 18

19 Prof. Dr. Sami Selçuk lendirmemesi için kimi ülkelerde dava dosyasýnýn yargýç tarafýndan önceden incelenmesi yasaklanmýþtýr. Türkiye bu ince ve derin gerçekleri yeterince algýlayamamýþ; onca uyarýlara karþýn eski alýþkanlýklar sürdürülmüþtür. Bu açýdan Türkiye, yargýsal yanýlgýya (adli hata) en açýk uçlu ülkelerden biridir. Çünkü, vicdani kaný yargýsý, duruþmadaki izlenimlere göre deðil, tutanaklara göre oluþturulmakta, ilk mahkeme yargýçlarý duruþma yapmayan Yargýtayýn vicdani kaný yargýsýný (ki gerçeklik yargýsýdýr) oluþturmasý için, taraflarý dinleyecek yerde, tutanaklarla boðuþmaktadýrlar. Hukukun ilgilendiði olayý yeniden yaþamak, olayýn kimi zaman resmini, kimi zaman röntgenini çekebilmek için yapýlan duruþma, tutanak fetiþizmine kilitlenmiþtir. Oysa köpek havlar, ama köpek kavramý havlamaz (Spinoza) gerçeði ne denli doðru ise, insanlarýn kekeledikleri, yüzlerinin kýzardýklarý, terledikleri; ama tutanaklarýn kekelemedikleri, yüzlerinin kýzarmadýklarý, terlemedikleri de o denli doðrudur. Dünyada yargýlamalarýn uzamasý yaygýn bir yakýnma konusudur. Ancak, hiçbir ülkede duruþmalarýn uzamasýndan yakýnýlmamaktadýr. Ülkemizde ise durum tersinedir. Uzayan duruþmadýr. Birçok oturumdan oluþan duruþmada birçok yargýç deðiþmekte ve en 19

20 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi sonunda tutanaklara sýkýþýp kalmýþ bir vicdani kaný yargýsýyla kanýtlanma sorunu çözülmektedir. Özetle ülkemizde insanlar, batýl yargýlarla en aðýr cezalara çarptýrýlabilmektedir. Unutmayalým. Adalet, sokaðýn sýcak mantýðýyla deðil, herkese iddia ve savunma hakký tanýyan hukukun soðuk mantýðýyla inþa edilir. Temyiz yolu yanlýþ algýlanmýþtýr. Yargýtay yargýcý verilen kararýn yargýcýdýr; asla duruþmanýn ve davanýn (esasýn) deðil. Duruþma yapmayan yargýtay yargýcýsý, kanýt deðerlendirmesinde bulunarak ve kanýtlama (sübut) sorununu çözerek hüküm kuramaz. Ne kadar yargýlarsan o kadar hüküm kur ilkesinin gereði budur. Kanýtlama sorununu Yargýtayýn çözmesi, duruþma yapma gibi daha iyi olanaklara sahip olanýnýn yargýsýný, duruþma yapmama gibi daha kötü durumda olanýn yargýsýna kurban etmek demektir. Türkiye bugün bunu yaþýyor ve bu yanlýþý ýsrarla sürdürüyor. Sürdürürken de kimileyin aldatýcý bir özre ve gerekçeye sýðýnýyor: Ülkemizde ara (istinaf) mahkemelerinin yokluðu. Oysa istinaf yolunun temyiz yolu, temyiz yolunun istinaf yolu açýðýný gidermesi olanaksýzdýr. Aralarýnda öz ve biçim açýsýndan hiçbir benzerlik yoktur. Hukukta sorunlarýn oylanmasý çok önemli bir konudur yýl önce Sokrates i yargýlayan yargýçlar bile bugünkü yazýlý ve batýlý hukuka göre bu iþi baþarýyla yapmýþlardýr. 20

21 Prof. Dr. Sami Selçuk Oysa Türkiye de sorunlar toptan oylanmakta, çoðu kez batýl uygulamalarla kararlar verilmektedir. 30 Temmuz 2008 tarihli Anayasa Mahkemesinin AK partinin kapatýlmasýyla ilgili kararýnda yapýlan oylama bunun çarpýcý bir örneðidir. Suç, hukuk düzenine aykýrý bir davranýþtýr. Bu yüzden hak doðurmaya, hukuk inþa etmeye elveriþli deðildir. Bu nedenle aleyhe bozmamayý yansýtan C. Yargýlama Yasasýnýn 307/4. maddesinin geçen yüzyýllarýn aþýnmýþ/kuramsal kazanýlmýþ hak kavramýyla açýklanarak yargý kararlarýna yansýtýlmasý kaba bir yanýlgýdýr. Kuþbakýþýyla birkaç örnek daha vermek isterim. Suçu iþleyen ve bitiren davranýþ, her yerde ve her hukuk anlayýþýnda failin davranýþýdýr. Oysa Yargýtay, karþýlýksýz çek suçunda, maðdura (hamil) ait bir davranýþ olan bankaya sunma (ibraz) davranýþýyla suçun oluþacaðýný benimsemiþ; böylece hukuk tarihine görülmemiþ bir örnek sunmuþtur. Karþýlýksýz çek keþidesi davranýþý iki bölümden oluþur. Çeki düzenleme ve sürüme koyma. Bu son davranýþla suç oluþur ve bu davranýþ faile aittir. Yargýtay cezalandýrýlabilme koþulu olan bankaya sunma davranýþýný suçun oluþmasýyla ilgili davranýþ (maddi) öðesiyle karýþtýrmýþ ve onca eleþtiriye karþýn bu yanýlgýyý 21

22 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi düzeltmemiþtir. Kasýt gibi teknik bir hukuk kavramý, çoðu kez, amaç, güdü, iyi/kötü niyetle karýþtýrýlmaktadýr. Eski Türk Ceza Yasasýnýn kimi maddelerinde geçen birkaç sözcüðü ile 193/2. madde ve fýkrasýnda geçen birçok sözcüðü, Kaynak Yasada geçen birden çok deyiþinin çevirileridir. Ne ki, Erken Cumhuriyet döneminde, hukuksal bir kavram olmadýklarý halde, birkaç ile birçok sözcüklerine yasa koyucunun ayrý anlamlar yüklediði sanýlmýþ, birkaç ýn üç, birçok un dört kiþiyi gösterdiði yolunda kurgusal kararlar verilmiþtir. Bu tür kararlar, aðýr yanýlgýlara ve çeliþkilere yol açmýþtýr. Bunlardan bir tanesi þudur: 1953 deðiþikliðinden önce eski T.C.Yasasýnýn 480/1. ve 482/1. maddelerinde geçen birkaç sözcüðü, yasa koyucusunca Yargýtayýn yanlýþ yorumu doðrultusunda üç olarak deðiþtirilmiþtir. Böylece yanlýþ yorum, hem yasalaþmýþ, hem de yoklukta hakaretin (ve sövmenin) oluþmasý için en az üç kiþinin bunu duymasý ve buna tanýklýk etmesi gibi, örneði görülmeyen bir düzenlemeye gidilerek, halkýn adalet duygusunu zorlayan kararlara yol açýlmýþtýr. 22

23 Prof. Dr. Sami Selçuk Yirmi birinci yüzyýlda çýkan 2004/5237 sayýlý T. C. Yasasýnýn hakaret ve sövme suçlarýný hakaret baþlýðý altýnda birleþtiren 125. maddesinde de ayný yanýlgý sürdürülmüþ, adeta müzminleþmiþtir. Eski T. C. Yasasý döneminde bu anlayýþýn yol açtýðý ikinci sonuç ise, insan mantýðýný daha da isyan ettiriciydi. Þöyle ki, eski T.C.Yasasýnýn 455. maddesinin birinci fýkrasýna göre taksirle tek bir kiþinin ölümüne yol açma suçunun cezasý iki yýldan beþ yýla dek hapis ve ayrýca aðýr para cezasýydý. Ayný maddenin ikinci fýkrasýna göre bir kiþinin ölümünün yaný sýra bir ya da birden çok kiþinin yaralanmasýna yahut da birkaç kiþinin ölümüne yol açýlýrsa ceza dört yýldan on yýla dek hapis ve ayrýca aðýr para cezasýydý. Uygulamada bir kiþi ölmüþ, ayrýca bir ya da birden çok kiþi yaralanmýþsa ceza, haklý olarak dört yýldan baþlatýlmaktaydý. Ancak, iki kiþi ölürse, birkaç en az üç kiþi olarak algýlandýðýndan ve ölenlerin sayýsý üçe ulaþmadýðýndan, eylem birinci fýkraya sokulmakta, ceza iki yýl hapisten baþlatýlmaktaydý. Eski T.C. Yasasýnýn 266. maddesi, devlet görevlisine karþý hakareti ve eylemli saldýrýyý cezalandýrmýþ; 269. maddesi ise bunun zor ya da tehditle yapýlmasýný aðýrlaþtýrýcý neden olarak düzenlemiþti. Yasal metinde geçen ve baðlacýný gözeten Yargýtay, bu aðýrlaþtýrýcý 23

24 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi nedenin uygulanabilmesi için görevliye sövme eyleminin yaný sýra tehdit ve etkili eylemin de olmasý gerektiðine karar vermiþ ve þöyle bir sonuç ortaya çýkmýþtý: Görevliye sövdükten sonra onu döven ya da tehdit eden faile iki ayrý suçtan verilen ceza; sövmenin yaný sýra döven ve tehdit eden faile verilen cezadan daha aðýr olmaktaydý. Yargýsal görüþ, üç suçu birlikte iþleyen faili daha az cezalandýrarak, sanki insanlarý suça özendirmiþti. Oysa, metindeki ve kaynak Yasada ya da idi ve Türkçe ye çevirinin Arap harfleriyle yazýmýnda kullanýlan v harfi, vav-i âtýfa olup ya da anlamýndaydý; Latin harflerine dönüþtürmedeki yanýlgý, yanlýþ görüþlerin oluþturulmasýna yýllarca katkýda bulunmuþtu. Bu yanlýþlýk düzeltici yorum yöntemine baþvurularak elbette düzeltilebilirdi. Dördüncü Ceza Dairesinin bu türden görüþleri yýllarca Ceza Genel Kurulunca yerleþmiþ karar gerekçesiyle reddedilmiþti. Nihayet 1997 yýlýnýn baþlarýnda bunun ayrýmýna varýlmýþ, ancak yanlýþlýk bir ölçüde giderilebilmiþti. Çünkü, bu kez de metinde geçen ile sözcüðü, görevdeþ sözcükleri baðlamadýðý halde baðlaç sanýlmýþ; bunun kullanýlan aracý gösteren bir ilgeç (edat) olduðu gözardý edilmiþti. Bu nedenlerle yeni T. C. Yasasýnda birkaç, birçok yerine ikiden çok denilmesi yerinde olmuþtur. 24

25 Prof. Dr. Sami Selçuk Eski T. C. Yasasýnýn en çok uygulanan iki maddesi vardý: 456 ve 482. Yukarýda 480 ve 482. maddelerin baþýna gelen talihsizliðe deðinmiþtim. Eski T.C.Yasasýnýn 456. maddesine gelince; bu maddede temel ve üst kavram alýþýlmýþ uðraþ tý (mutat iþtigal) ve alýþýlmýþ uðraþtan alýkonma süresiydi. Bunu saptayacak olan da duruþma yapan yargýçtý. Hukuk, eyleme iliþkin (fiili, olaysal) bu sorunu çeþitli etkenleri gözeterek belirleyecekti. Bu bileþenlerden, bu soruna ýþýk tutan ikincil ve alt kavramlardan/öðelerden biri de kuþkusuz iyileþme süresiydi. Bunu saptayacak olan da hekimdi. Bu konu, yasalarýný aldýðýmýz her ülkede ve baþkalarýnda, böyle çözülmüþtü. Bu konuda öðreti ve uygulamada bir tartýþma da yoktu, o ülkelerde. Oysa Türkiye de bunu bütünüyle bilirkiþi (hekim) çözmekteydi. Böylece çok boyutlu bir sorun, kolaycý bir yöntemle tek boyuta indirgenmiþti. Bununla hem birçok haksýzlýklara yol açýlmýþ, hem de yargý kendi yetkisini bilirkiþiye aktarmýþtý. Yeni T. Ceza Yasasýnda bu kavramlara yer verilmemesi yerinde olmuþtur sayýlý Orman Yasasý, çevre ve doðayý koruma hukukunun yazýlý hukukta somutlaþmýþ bir biçimidir. Yasanýn 93. maddesi, 17. maddede belirtilen orman içine bina, aðýl, hayvan barýnaklarý yapýlmasý, tarla açýlmasý, iþlenmesi ve orman içine yerleþilmesi yasak- 25

26 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi larýný yaptýrýma baðlamýþtýr. Suçun adý ormaný iþgal dir. Suç, seçenekli davranýþlardan biri yapýldýðýnda oluþmaktadýr. Eylem, davranýþ ve sonuç gibi suç kuramýnýn belkemiðini/yüreðini oluþturan kavramlar iyi algýlanmadýklarýndan ve bu baðlamda seçenekli davranýþlý suç konusu yeterince iþlenmediðinden, Yargýtayýmýza göre, orman içinde bir yer çitle çevrildiðinde iþgal suçu tamamlanmakta, fakat bina yapýlmak istendiðinde, binanýn temelinin iþaretlenip kazýklarýn çakýlmasý, temelin kazýlmasý, temel üzerinde birkaç metre duvar çýkýlmasý gibi davranýþlar suçun tamamlanmasýna yetmemekte, çatýnýn kapatýlmasý beklenmekte, bundan önceki eylemler suça kalkýþma olarak nitelendirilmektedir. Bu mantýk çizgisinin doðal sonucu olarak, suçun tamamlanmasý için binanýn kapý, pencere, mutfak gibi iç kesimlerinin bitirilmelerinin niçin beklenmediði gibi bir sorun da akla gelmektedir. Oysa, suç ormaný iþgaldir, temele kazýklar çakýldýðý anda orman iþgal edilmiþ ve suç tamamlanmýþtýr. Hukukun abecesi olan temel kavramlarýn özümsenememesi yüzünden hukukun nasýl uygulandýðýný sergilemek açýsýndan bu durum kanýmca çok çarpýcý bir örnektir. Bu anlayýþ, Ceza Genel Kurulu ve özel Daire görüþlerinde bugün de sürmektedir. Suç genel kuramýnýn ve bu konudaki vazgeçilemez temel kavramlarýn iyi algýlanma- 26

27 Prof. Dr. Sami Selçuk masýnýn sonuçlarý saymakla bitmemektedir. Sonuç kavramýnýn yeterince iþlenmemesi nedeniyle biçimsel içtimada (TCY. md. 79) ve teselsülde (TCY. md. 80) Eski T. C. Yasasý döneminde çarpýcý çeliþkiler yaþanmaktaydý. Kiþilere karþý suçlarda, yasaya karþýn, teselsül maddesi uygulanmamaktaydý. Görevliye sövme, etkin direnme suçu içinde eritilmekte, daha çok suç iþleyen daha az cezalandýrýlarak, fail ödüllendirilmekte; söz atma suçunun çokluðu, baþkalaþýma uðrayarak, sarkýntýlýða dönüþtürülmekteydi. Yeni Yasa bu tür yanýlgýlara ve tartýþmalara son vermiþtir. Suç genel kuramýnda, hukuksal konu, suçun oluþmasýnda ve yeterlilik boyutuna (maddi hukuka aykýrýlýk) ulaþmasýnda, yorumda ve daha birçok hususta temel bir kavramdýr. Eski Türk hukuk uygulamasý bu kavrama yeterince eðilmediðinden aklýn alamayacaðý sonuçlara ulaþýlmýþtýr. Sözgelimi, Eski T.C. Yasasýnýn 423. maddesinde öngörülen evlenme sözverisiyle kýzlýk bozma suçunda korunan deðer, bir kýzýn el deðmemiþliði, iffetiydi. Korunan deðerin dölyolunun aðzýný kapatan, bir deri parçasý görünümündeki kýzlýk zarý olduðu kabul edilmiþ, zar adeta kutsanmýþ; zar bozulmadýkça suçun iþlenemeyeceði görüþü benimsenmiþti. Bu nedenle zar bozulmadan maðdure gebe kalmýþ ise, zarýn doðumla bozulduðu anda suçun iþlenmiþ sayýlacaðý 27

28 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi düþüncesiyle, sezaryen ameliyatýyla doðum yapýlmýþ ve zar bozulmamýþsa uçun oluþmayacaðý sonucuna ulaþýlmýþtý. Böylece suç faili, artýk cinsel iliþkide bulunan fail deðil, onun ürünü olan çocuk olmakta, failin cezalandýrýlmasý için, saðlýðý tehlikeye düþürse bile, olaðan doðum yapýlmasý salýk verilmekteydi. Bu suç, yeni Yasada kabul edilmemiþ, uygulama da bu türden skandal görüþlerden kurtulmuþtur. Ama bu görüþler, hukuk uygulamamýzýn tarihinde yerini almýþlardýr. Ülkemizde yasalarýn yorumu konusunda bir paradigmanýn oluþturulduðunu söylemek çok güçtür. Yasal yorum, yasal metnin içinde kalmak koþuluyla dar, geniþ ve düzeltici; özel hukukta yasal boþluðu doldurucu nitelikte olabilir. Ancak, yasal metnin ve yasanýn bütününün dýþýnda ve üstünde olamaz. Verilecek birkaç örnek, bu konudaki durumu sergilemeye yeter kanýsýndayým. Ceza yargýlama hukukunda, kamu davasýný açan ve yürüten iddia makamýnýn yanýnda suçtan zarar görenlerin de yer almasý kabul edilmiþtir. Duruþmaya her an gelme külfetini yüklemek istemeyen yasa koyucu, 1929/1412 sayýlý 28

29 Prof. Dr. Sami Selçuk Eski C. Yargýlamasý Yasasý döneminde suçtan zarar görenin dýþarýda yazdýðý bir dilekçeyle ya da mahkeme kalemine gelerek ve tutanak yazmanýna baþvurarak bu konudaki isteðinin tutanaða geçirilmesiyle ve bunun yargýç tarafýndan onaylanmasýyla da bu kiþilerin kamu davasýna katýlabilme olanaðýný saðlamýþtý. Ancak duruþmaya gelen, bu konudaki isteðini yargýç ve yazman önünde tutanaða geçiren ve böylece yukarýda belirtilenlerin çok ötesinde iþlemler yapan bir kiþi (zarar gören) yargýsal görüþlere göre davaya katýlan olarak kabul edilmemekteydi. Bunun yasal metne aþýrý derecede baðlý katý bir yorum olduðunu bile söylemek güçtü. Çünkü öncelikle (evleviyetle, a fortiori) kuralýnýn uygulanmasýyla çözülmesi gereken bir sorun, yasal metni örseleme pahasýna, yörüngesinden saptýrýlmýþtý. 2004/5271 sayýlý Yeni C. Yargýlama Yasasýnýn konuya biraz daha açýklýk getirmesi yerinde olmuþtur. (m. 238). Öte yandan, yasal bir metinle kaldýrýldýðý halde, yasa koyucunun amacý keþfe çýkýlarak ve öznel ölçütlerle Eski T.C. Yasasýnýn 189. ve 549. maddelerinin; 2929 sayýlý Yasanýn 48. maddesi 233 sayýlý kararnameyle yine kaldýrýldýðý ve Anayasa Mahkemesince de bu biçimde vurgulandýðý halde, bu maddenin yürürlükte olduklarý yargý kararlarýnda ileri sürülebilmiþti. 29

30 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi Örnekleri kendi alaným olan ceza hukukundan ve ceza uygulamasýndan vermiþ olmam, özel hukukta durumun daha iyi olduðundan deðildir. Özel hukukta da yargýlamanýn, duruþmanýn, denetim yargýlamasýnýn durumu aynýdýr. Sözgelimi, Borçlar Yasasýnýn 53. maddesinin uygulanmasý, Ýsviçre dekinden çok baþkadýr ve kanýmca konunun iyi algýlanmadýðýný sergilemektedir. Boþanma davasýnda manevi ödence sorunu batýlý ülkelerden ve bu arada Ýsviçre den bambaþka biçimde çözülmüþtür. Bu konudaki Ýçtihatlarý Birleþtirme Kararý, Ýsviçreli bir hukukçu olan Tercier ye çok þaþýrtýcý gelmiþtir. Zira bu içtihatla birçok kavramýn yanlýþ algýlandýðý çarpýcý örneklerle ortaya çýkmýþtýr. Ülkemizde emsal karar kavramý da yanlýþ algýlanmýþtýr. Emsal karar, bir yasal metnin yorumlanmasý, ancak bir kavramýn tanýmlanmasý v.b. hukuksal konularda söz konusu olabilir. Oysa Türkiye de yýlda karar veren bir Yargýtay vardýr ve bunun yaklaþýk i bozma kararý olup, emsal karar diye algýlanabilmektedir. Zira benzer olaylarda verilen kararlar, emsal karar diye deðerlendirilmektedir. Oysa, Panthe rei kuralý bir 30

31 Prof. Dr. Sami Selçuk mantýk ilkesidir ve olaylar birbirine asla benzemezler. Bu nedenlerle de emsal kararlar, birbirleriyle sýk sýk çeliþmekte; bunlarýn büyük bir bölümü de ne yazýk ki, uzun ömürlü olamamaktadýrlar. Bütün bunlar, her þeyden önce, Türkiye nin bir yargý/yargýlama/adalet bunalýmý yaþadýðýnýn kesin kanýtlarýdýr. Bu yüzden iþler artmýþ, yargý týkanmýþtýr. Ýþi yargýya düþmeyen aile yok gibidir. Türk toplumunun bireyleri adeta yargýsallaþmýþlar / adlileþmiþlerdir. Ýkinci olarak Batý yasalarýný doðuluca uygulayan bir hukuk karþýsýndayýz. Parçalar yerine oturmamakta; yasa almanýn hukuk devrimini gerçekleþtirmeye yetmediði ortaya çýkmaktadýr. Atatürk ün amaçladýðý, eski hukukun kökünü kazýyýp yepyeni bir anlayýþla Batý hukukunu evrensel ilkelerinin ve kavramlarýnýn özünden koparmadan, yerel potada eritilmiþ ulusal bir hukuka neden ulaþamadýk? Bu sorulara yüreklice ve iyi yanýt verebilirsek hukukta iyileþmenin gizlerini ve yapýlacak önerileri kolayca bulabiliriz. 31

32 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi Öyleyse, hukuktaki açmazlarý sergileyen ve çýplak uyarýcý iþlevlerini üstlenen bu örnekleri bir yana býrakarak ve önyargýsýz ve açýk yüreklilikle özeleþtiriye aðýrlýk vererek, nedenleri ve çözümleri araþtýrmalýyýz. III. Hukuk Devriminin Amacýna Ulaþamamasýnýn Nedenleri Sorunlar birdenbire ortaya çýkmazlar. Her sorunun bir kuluçka dönemi vardýr. Bugün bir adalet bunalýmýndan söz ediyorsak, bu bunalým da uzunca bir kuluçka döneminin sonucudur ve elbette onu besleyen nedenler vardýr. Bu nedenlerin üstesinden gelinebilirse, bunalým çözülecek demektir. Yeter ki, nedenlerle sonuçlar birbirlerine karýþtýrýlmasýnlar. A. Alt Yapý Eksikliði Hukuk uygulamasýnda, Ancel in deyiþiyle bugün de yaþanan bu yozlaþma nýn baþlýca nedenlerinden biri, kanýmca Batý Yasalarýnýn benimsenip yayýmlanmasýndan kýsa süre sonra uygulamaya geçilmesidir. Uygulayýcýlar, Batý hukukunun irdelendiði öðrenim kurumlarýndan geçmemiþlerdir. Oysa Batý ülkelerinde özellikle temel yasa (code, codice, 32

33 Prof. Dr. Sami Selçuk código) düzeyindeki metinler, eski metinler çok deðiþtirilmedikler halde, yayýmlandýktan en az bir yýl sonra yürürlüðe giriþlerdir. Batýdan alýnan bir temel yasalarýn kavramlarý sindirilmeden yürürlüðe koymanýn sakýncalarý özellikle Erken Cumhuriyet döneminde belirgin biçimde göze çarpmaktadýr. Her yýl çok sayýda içtihatlarý birleþtirme kararlarýnýn çýkmasý bu yüzdendir. Bunlarýn kuramsal açýdan yetersizliði hemen göze çarpmaktadýr. Zira çoðunda varýlan sonuçlar insaný düþ kýrýklýðýna uðratacak oranda yanlýþtýrlar. Japonya da hukukunu Batýdan almýþtýr. Ancak ilkin Batý hukuku Japon üniversitelerinde okutulmuþ, Batýdan çaðrýlan bilim insanlarýnca hukukçular yetiþtirilmiþ, yasalar alýndýklarýnda kavramlara önem verilmiþ, hatta kimi kavramlar olduklarý gibi kaynak hukukun diliyle alýnmýþ; alfabe yetmediðinde alfabeye yeni harfler eklenmiþtir. Buna karþýlýk Türkiye, Batýdan aldýðý temel yasalarý aylarla anlatýlabilecek bir süre içinde yürürlüðe sokmuþ, yeni kuþaklarýn yetiþmelerini beklememiþtir. Bundan baþka, Cumhuriyetin baþlarýnda yasalarýn nasýl uygulanacaðýna iliþkin Batý hukukunu iþleyen öðreti de ortada yoktu. Türk yargýcý, savcýsý ve avukatý yalnýzca alýnan yasalarla baþ baþaydý. Bu açýðý gidermek için yapýlan çeviri giriþimleri hem yetersiz ve hem 33

34 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi de yanlýþlýklarla doluydu. Sözgelimi, ceza hukukunda yargýçlara yol gösterecek tek yapýt Maino Þerhi dir. Bu yapýtý çevirenlerin kimlikleri bile belirsizdir. Yapýt kýsaltýlarak çevrilmiþ ve önemli birçok kesim çevrilmediði gibi kaynaklar gösterilmemiþtir. Çeviri hukukçularca yapýlmadýðýndan yanlýþlýklarla doludur. Yanlýþlýklara bir de Türk hukuk dilinin kavramlar açýsýndan yoksulluðu eklenince ortaya çýkan kaynaðýn ne denli yetersizlikler ve sakatlýklarla dolu olduðunu söylemeye gerek yoktur. Esasen her çeviri yapýt, yara almýþ bir yapýttýr; ikinci eldir. Majno Þerhi ise, yalnýz yara almamýþ, yanlýþlarla doldurularak adeta yeniden yazýlmýþtýr. Yeni Türk ceza hukuku uygulamacýlarýnýn bugün de baþvuru kitabý olan bu Þerhteki görüþlerin çoðu, olduðu gibi yargýsal görüþe dönüþmüþtür. Çoðu yanlýþ olan bu kararlardan bugün bile dönülememektedir. Buna karþýlýk, uzun süre sömürge altýnda yaþamýþ Afrika ülkelerinde, sömüren ülke, kendi hukukunu, öðreti ve uygulamasýyla birlikte sömürülen ülkeye taþýmýþ; kurumlarý ve kavramlarý olduðu gibi aktararak ve onlarca yýl, kimi zaman yüz yýlý aþan süre uygulamada bulunmuþ, ayrýca o topluma kendi dilini de vererek kavram ve terim yetersizliðinin doðuracaðý olumsuzluðun yaþanmasýný önlemiþtir. Sömürgelik döneminde hukukun 34

35 Prof. Dr. Sami Selçuk uygulayýcýlarý, sömüren ülkenin yurttaþý olan yargýç, savcý ve avukatlardýr. Durum böyle olunca sömürülen ülkeler, baðýmsýzlýktan önce ve sonra, hukuk coðrafyasý açýsýndan sömüren ülkelerin coðrafyasý içinde yer almýþlardýr. Çünkü bu ülkeler, bugün bile, ayný hukuk uygulamasýný, sömüren ülkenin diliyle sürdürmektedirler. Aralarýnda zengin dile sahip olanlar bile kavram ve terim yetersizliðinin doðuracaðý açmazý ve kargaþayý düþünerek, ulusal dile geçememektedirler. Bu açýdan, sözgelimi, Kamerun Fransa nýn; Demokratik Kongo Cumhuriyeti (Zaire) Belçika nýn hukuksal sýnýrlarý içinde yer almýþlar; bu ülkelerde Türkiye nin yaþadýðý ve yukarýda sergilenen olumsuzluklar ortaya çýkmamýþtýr. Türk halký, böylesine aþaðýlayýcý bir sömürülme dönemini yaþamamýþtýr. Bu onun yalnýz tarihsel övüncü deðil, doðasýnýn da sonucudur. Ancak, bu ülkelerde ve de en azýndan Japonya da yaþanan deneyimleri iyi deðerlendirmek, uygulamaya geçmeden önce ilkin Batý hukuku öðreniminden geçmiþ uygulamacýlarýn yetiþmesini beklemek ve Türk dilindeki kavram/terim yetersizliði açýðýný kapatmak gerekirdi. Bunlarýn yapýlmamýþ olmasý, bugün yaþanýlan sýkýntýlarýn temel nedenlerinden biri olmuþtur. 35

36 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi Bundan baþka, Türk üniversitelerinde, hukuk öðrenimi uzun yýllar yanlýþ temellere oturtulmuþtur. Örneðin, Ceza Yasasý Türkiye ye Ýtalyan kapýsýndan; ceza hukuku öðretisi ise Fransýz kapýsýndan girmiþ; iki hukuk sisteminde kimi zaman çatýþmalara dek varan ayrýlýklar gözetilmeden, Ýtalyan kaynaklý ceza yasasý, Fransýz öðretisine göre yorumlanmýþ, kalýcý yanýlgýlara düþülmüþtür. Görüldüðü gibi, yetersiz bir öðrenim ve yoksul bir hukuk diliyle hemen uygulamaya geçilmekle yaþanan olumsuzluklar, Türk hukuk devriminde onarýlmasý güç yaralar açmýþtýr. B. Ýnsan / Ortam / Kültür Etkeni Türk insaný, görünen o ki, büyük açýklarý olan bir toplumdur. Newton cu bir evrenden Einstein cý bir evrene henüz geçememiþtir. Hukuk açýsýndan belki de en önemlisi, toplumumuz, 18. yüzyýlýn Aydýnlanma dönemini yaþamamýþtýr. Kant ýn sapere aude! (aklýný kullanma yürekliliðini göster!) savsözünde özetlenen bu evre, özellikle hukuk yaþamýnda son derece önemlidir. Çünkü, 36

37 Prof. Dr. Sami Selçuk Aydýnlanma, her þeyden önce hukuk ile ahlakýn alanlarýný dinin alanýndan uzaklaþtýrmýþtýr. Benimsediðimiz hukuk, Aydýnlanmanýn ürünüdür. Aydýnlanmanýn ürünü hukukun böyle bir evreyi yaþamamýþ ve günümüzde bile deðerlendirmelerini çaðcýllaþmamýþ (sekülerleþmemiþ), dinsel yollamalarla yapan bir toplumda uygulanmasýnýn kimi güçlüklere ve týkanmalara yol açmasý bir ölçüde doðaldýr. Öte yandan Türk insaný ve kültürü, yerleþik yerel kültür normlarýný ve alýþkanlýðýný bugün bile henüz benimsemiþ deðildir. Bu yüzden ivecen, kolaycý, geçici ve günübirlik çözümlerle yetinmekte; köklere ve derinlere inememektedir. Toplumun belleði, söylencelere (mitoslar) dayanmaktadýr. Görüþler/inançlar bu yüzden kuþaktan kuþaða baþkalaþýmlara uðrayarak aktarýlmýþtýr. Söz ve mono toplumu olmanýn bütün olumsuzluklarý sürmektedir. Bu nedenlerle, kuþkuculuk, Kartezyen usavurma; Durkheimci, Husserlci, Cuvillierci, Bachelardcý önyargýsýzlýk; Croceci, Sartreci karþýtçýlýk; Hegelci diyalektikten habersiz bir kültür söz konusudur. Toplumsal geliþmenin dinamizmi olan eleþtiri ve tartýþma kültürü geliþmemiþ; geçimli olmakla görüþlere uygitsinci olma ve eleþtiriden kaçýnma özdeþ sayýlmýþ; eleþtirinin kamu ahlakýna giren bir toplumsal ödev olduðu unutulmuþ; eleþtiri vazgeçilebilir bireysel bir hak olarak görülmüþtür. Bu yüzden eleþtiri ve eleþtirel bakýþýn üreteceði çözümler sürgit ertelenmiþtir. 37

38 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi Bu açýdan bakýldýðýnda, ilk ve yüksek öðrenimin; kuþkulanan, sorgulayan, derinlere inen, söylencelere (mitos) deðil, her kez yazýlý/somut gerçeklere (logos) dayanan, tartýþan kuþaklar yetiþtirmesi gerekir. Duygu-yoðun, mitos, mono ve söz toplumu ndan akýlyoðun, logos, dia ve yazý (Gutenberg) toplumu na geçmenin tek yolu budur. Hukuk, tartýþma demektir. Ancak bu, ezbere/belleðe dayalý tartýþma deðil, kitaba/arþive yaslanmýþ bir tartýþmadýr. Hukukçularýmýz bu alýþkanlýðý edinmedikçe, incelemeden yargýlar kurdukça, bilgilerinden kuþkulanmadýkça batýlý (çaðcýl) yasalarýn doðuluca uygulamasý sürecektir. Bu konuda, öðrenim kurumlarýna büyük görevler düþmektedir. Hukuk öðrenimi a dan z ye gözden geçirilmelidir. C. Öðreti ve Uygulama Ayrýlýðý Saplantýsý Ýnsan, ortam ve kültür etkenlerinin doðal sonucu olarak, derin araþtýrmalarýn ürünü olmayan kýsa ömürlü ve olaylarla bütünleþen görüþler, emsal yargýsal görüþ olarak algýlanmakta, binlerce yargý görüþünü alt alta dizerek her yýl yayýmlanan kitaplar, bilimsel 38

39 Prof. Dr. Sami Selçuk incelemelerin yerini almakta; uygulamacýlar hazýr/komprime ve yer yer birbirini çürüten olay içtihatlarýnýn peþine düþerek yargýsal kararlar oluþturmaya çalýþmaktadýrlar. Bunun sonucu olarak, yayýmlanan bilimsel yapýtlara hiçbir deðer verilmemektedir. Sonuç; bir kýsýr döngüdür ve hukukta katýlaþmadýr, patinajdýr. Zamaný yiyip tüketen tekdüzeliðin onarýlmaz ýsrafý, hukukun sýk sýk sürçmesine yol açmakla kalmamýþ, karþýlaþtýrmalý hukuktan yararlanmayý da önleyerek, onu batýlý kökeninden koparmýþ ve aile içi evlilik hastalýklarýyla sakatlamýþtýr. Buna bir de özür bulunmuþtur: Öðreti/kuram baþka, uygulama baþka. Oysa öðreti, o kurumun, kavramýn, kuralýn nasýl uygulanacaðýný açýklayan somut ve bilimsel önerilerdir. Batýda uygulama ile öðreti nin çoðu kez ayný doðrultuda olmasýnýn nedeni budur. O yüzden hukuku inceleyen bilimsel yapýtlar çok baský yapmakta ve uygulamacýnýn vazgeçilemez gereci olmaktadýrlar. Bu açýdan ülkemize baktýðýmýzda düþ kýrýklýðý yaþamamak olanaksýzdýr. Bu konuda bir örnek vermek konuyu aydýnlatmaya yetecektir: Çaðcýl suç/ceza hukukunun temeli sayýlan Cesare Beccaria nýn Suçlar ve Cezalar Hakkýnda (Dei delitti e delle pene) adlý yapýtý, ilkin, 1764 te Monaco da, giriþ dýþýnda 40 paragraf olarak basýlmýþtýr da Fransýzcaya çevrilmiþtir. O dönemde Ýtalya da altýncý, Fransa da yed- 39

40 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi inci baskýlarýn yapýldýðý anlaþýlmaktadýr de Almancaya ve Ýngilizceye, Hollanda diline, 1774 te, Engizisyon Mahkemesince hüküm giydiði halde, Ýspanyolcaya, 1777 de Lehçeye, 1802 de, Yunanistan ýn Osmanlý egemenliðinde bulunduðu sýrada, Yunancaya, 1803 te, daha önce yazarý bir ceza yasasa hazýrlamasý için Rusya ya çaðýran II. Katerina nýn ardýlý Çar I. Aleksandr ýn buyruðuyla Rusçaya çevrilmiþtir. Yapýt, daha sonraki yýllarda kýsa sürede birçok dünya dile çevrilmiþtir. Yapýt, dilimize, ilk yayýmlanmasýndan 184, Yunancaya çevirisinden 146 yýl sonra Morellet nin Fransýzca çevirisinden kazandýrýlmýþ, bugüne dek iki baský yapabilmiþtir. Yayýmlandýktan 240 yýl sonra, yazarýn Morellet çevirisi ve eleþtirisini izleyen yýllarda yaptýðý düzeltmelerine göre yeniden çevrilmiþtir. Kitap beklenen ilgiyi görmemiþtir. D-Nesnel ve Öznel Yansýzlýk Anlayýþýnýn Yetersizliði Yargýçlar, yasalarý yorumlama tekelini ellerinde tutan görevlilerdir. Yargýç, hukukun ne dediðini söyleme yetkisin (potere di jus dicere; jurisdictio) kullanýrken, bir kiþi deðil, bir kurumdur; yanlar üstüdür (super partes), özneler dýþý bir üçüncüdür. Temel ve vazgeçilmez amaç; Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun bir vicdani kaný nesnelliðinin, nesnel mantýk ilkesinin (il principio di ragione obbiettiva) gerçekleþtir- 40

41 Prof. Dr. Sami Selçuk ilmesidir (Anayasa, md. 138/1). Bunun adý nesnel (görevsel, kurumsal, maddi) yansýzlýk ilkesi dir ve herkesin yasa önünde eþitliði ni saðlar. Yansýzlýk için bu da yetmez. Cüppeyi giyen yargýç/savcý, kendi inançlarýna, görüþlerine, hatta duygularýna karþý kayýtsýz ve baðýmsýz olmak; dýþ ve iç dünyanýn ayartýcýlarýna/þeytanlarýna karþý direnmek zorundadýr. Bunun adý da, öznel (bireysel) yansýzlýk ya da kiþisellikten arýnmýþlýk ilkesi dir; adalet terazisindeki tartýnýn deðiþmezliðini ve yasa herkes için eþit uygulanýr ilkesini yaþama geçirir. Yargýçlarýn/savcýlarýn tek bir efendisi vardýr: Hukuk. Yasa hükümlerine kristal özeniyle yaklaþýlmak gerekir. Yargýç, yasal hükümleri yorumlarken, yasal hükmün koordinatlarýný gözetmek, yasanýn, yasa koyucudan akýllý (Radbruch) olduðunu bilmek zorundadýr. 41

42 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi Hukuk, yargýca yasalara uyarak vicdani kaný oluþtur ve buna göre karar ver diye buyurmakta; bir baþka deyiþle hem yasalarla baðlýsýn, hem de özgürsün demektedir. Tam bu noktada, söz konusu yansýzlýk, edilgin bir yansýzlýk (nötr-pasif) deðil; etkin bir yansýzlýktýr (nötr-aktif). Bu alan, salt hukuk alt yapýsý üzerine oturmazsa kurulan hüküm, ne saðlamdýr ne de temiz; tam tersine hukuk ve meþruluk dýþýdýr, kirlidir/kirletilmiþtir. Ancak bu anlayýþýn yargýçlarýmýz tarafýndan içselleþtirildiði söylemek çok güçtür. Türkiye Ekonomik ve sosyal Etütler Vakfý (TESEV) tarafýndan 2007 yýlýnda gerçekleþtirilen yargýç ve savcýlarýn algý ve anlayýþ kalýplarý araþtýrmasýna göre, genç yargýçlarýmýz, Cumhuriyetin, laikliðin, yurdun kurtarýcýsý iþlevlerini ulusçu ve yurtsever bir anlayýþla üstlenmiþ görünmektedirler. Kimileri ülke söz konusu olduðunda hukuk mukuk dinlemem, yargýlamada ulusal çýkarlar gözetilmeli diyor. Kimileri, Ýnsan haklarý devlet açýsýndan tehdit, bunlarý gözetmem diyor. Kimileri, AÝHM, bize karþý önyargýlý, yargýlamanýn yenilenmesi yolu olmamalý, bu Mahkeme bize karýþmamalý diyor. Genç meslektaþlarýmýzýn içinde Biz vatan, millet, Sakarya diye yetiþtirilmiþiz diyerek 42

43 Prof. Dr. Sami Selçuk itirafta bulunanlar, böyle yetiþtikleri için övünç duyanlar var. Bu anlayýþ sadece alt katlarda deðil, yüksek katlarda da söz konusu yýlýnýn Yargýtay Baþkaný, Yargýçlýðýn temel öðesi, yansýz olmaktýr diyor ve fakat ardýndan hiçbir bilimsel kaynakta yer almayan þu ayrýksý durumlarý dile getiriyordu: Ancak, bazý kararlarýnýzda Türkiye Cumhuriyetinin korunmasý ve yaþatýlmasýnda taraf olacaksýnýz. Buradaysak bu Cumhuriyetin kazanýmlarý sayesindedir. Cumhuriyetin insan onur ve haysiyetine en uygun rejim olduðunu bilmelisiniz., bilmek durumundasýnýz. Demokratik, laik, hukuk devletine sahip çýkmada tarafsýnýz. Ay yýldýzlý bayraða sahip çýkmada, o bayraðý daha yükseklere çýkarmada taraf olacaksýnýz. Buralarda taraf olma lüksünüz yoktur. Üstelik bu sözler, 2 Kasým 2007 de Türkiye Adalet Akademisinin 2007/2008 öðrenim yýlý açýlýþ töreninde, geleceðin çiçeði burnundaki yargýç ve savcý adaylarýna söylenmiþlerdir. Ayný Sayýn Baþkan, ayrýlýþ konuþmasýnda da þöyle demiþtir: Yargýçlar Türkiye 43

44 RAPOR NO:10 Yargýnýn iyileþtirilmesi/düzeltilmesi Cumhuriyetinden yana taraftýr. Çünkü Türkiye Cumhuriyeti Atatürk ten emanettir. Çünkü Cumhuriyet, insanýn özüne ve haysiyetine en uygun rejimdir. Ancak rejimin adýnýn Cumhuriyet olmasý yeterli deðil. Cumhuriyet, demokratik, laik, hukuk devleti olmalýdýr. Yargýçlar, Cumhuriyetin temel nitelikleri konusunda taraftýr. Yargýçlar, üniter devletten, bölünmez bütünlükten yana taraftýr. Taraf olmuþ olacaktýr. Ay yýldýzlý bayraktan yana taraftýr. Çünkü, bayrak dalgalanmazsa siz de hakimlik yapamazsýnýz. Hakimler Ankara nýn baþkent olmasýndan yana taraftýr. Ankara, Cumhuriyetin simgesi, Türkiye Cumhuriyetinin varlýðýnýn belgesidir, bu nedenle baþkent olmuþtur ve kalmalýdýr. Onur, haysiyet gibi eþanlamlý sözcükleri kullanma ve anlatým bozukluklarý, yönetim biçimi ile demokrasi kavramýnýn birbirine karýþtýrýlmasý bir yana býrakýlýrsa, bu konuþmalar karþýsýnda þu sorulasý soru akla gelecektir: Peki bir yargýç, bir savcý olarak nasýl taraf olacaktýr? Sözgelimi, yazýlý hukukta Eski T. Ceza Yasasýnýn 163. maddesi gibi laikliði koruyan bir hüküm yoksa, kiþisel ideolojilerine göre, laiklik elden gidiyor, kurtarmalýyým diyerek hüküm mü icat edecek ve icat ettiði bu hükme göre dava mý açacak ya da karar mý verecektir? Ya da böyle bir hüküm bulunduðunda, bu hükme karþý olan bir savcý ya da yargýç, yine kendi ideolojisine göre, ben bu hükme karþýyým diyerek dava açmaktan ya da karar vermekten mi kaçýnacaktýr? 44