i Doç. Dr. Bertil Emrah Oder Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi ANAYASA YARGISINDA YORUM YÖNTEMLERİ Hukuksal Yöntembilime Dayalı Karşılaştırmalı Bir Araştırma
ii Yay n No : 2342 Hukuk Dizisi : 1158 1.. Bas - Kas m 2010 - STANBUL ISBN 978-605 - 377-366 - 5 Copyright Bu kitab n bu bas s için Türkiye deki yay n haklar BETA Bas m Yay m Da- t m A.fi. ye aittir. Her hakk sakl d r. Hiçbir bölümü ve paragraf k smen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya baflka herhangi bir flekilde ço alt lamaz, da- t lamaz. Normal ölçüyü aflan iktibaslar yap lamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. Dizgi : Beta Bas m A.fi. Bask - Cilt : Net K rtasiye Tan. ve Matbaa San. Tic. Ltd. fiti. T aksim Cad. Yo urtçu Faik Sok. No: 3 Taksim Beyo lu/ ST. (Sertifika No. 13723) (0-212) 249 40 60 Kapak Tasar m : Gülgonca Çarp k Beta BASIM YAYIM DA ITIM A.fi. Narl bahçe Sok Damga Binas No: 11 Ca alo lu - STANBUL Tel : (0-212) 511 54 32-519 01 77 Fax: (0-212) 511 36 50 www.betayayincilik.com
iii ÖNSÖZ Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri başlıklı bu çalışma, Anayasa Hukuku ndaki yargısal karar sürecini ve içeriğini karşılaştırmalı yöntembilime dayanarak inceleyen bir araştırmadır. Araştırma, farklı hukuksal bakış açılarının karar sürecine etkilerini, sonuçlarını ve sınırlarını ele almaktadır. Araştırmayı haklı kılan, iki olgu oldu: Türkiye de anayasa yargısında yönteme ilişkin eğilimlerin yeterince tartışılmaması ve yargısal kararlara yönelik gündelik eleştirilerde salt siyasal önanlayışların, kimi zaman tek doğrular ın egemen olması. Çalışmanın, yöntembilimi önemseyen ve araçsallaştırmayan yargısal tutumlar ile akademik bakışlar oluşturmaya yardımcı olmasını umuyorum. Çalışmada yararlanılan tüm klasik ve güncel kaynaklara ulaşmamda desteğini esirgemeyen Koç Üniversitesi Suna Kıraç Kütüphanesi ne teşekkür borçluyum. Kitabı yayınlamayı kabul eden Beta Yayınevi sahibi Seyhan Satar a; dizgiyi ve kapak tasarımını gerçekleştiren Gülgonca Çarpık a; basımda emeği geçen herkese teşekkür ederim.
iv İçindekiler
İçindekiler v İÇİNDEKİLER Önsöz...iii Kısaltmalar...xi Giriş...1 Birinci Bölüm Hukuksal Yorumun Genel Çerçevesi I. Hukuksal Yorum Kavramı...5 II. Geleneksel Yorum Yöntemleri...9 III. Özel Hukuksal Kanıtlama Araçları (Özel Hukuksal Argümanlar)...13 A. Argumentum a fortiori...14 B. Argumentum a cohaerentia...15 1. Kronolojik argüman...15 2. Özgüllük argümanı...16 3. Hiyerarşi argümanı...17 C. Argumentum a completudine...17 D. Argumentum ad absurdum ya da reductio ad absurdum...18 IV. Geleneksel Yorum Yöntemlerine Bağlı Olarak Geniş ve Dar Yorum...22 V. Anayasa ya Uygunluk Denetiminde Yorum ve Sınırları...25 A. Anayasa ya Uygunluk Denetiminde Yorumun Yeri...25 B. Anayasa ya Uygunluk Denetiminde Yorum Yetkisini Sınırlayan Açık Anayasal Kurallar...28 İkinci Bölüm Geleneksel Yorum Yöntemleri: Sözel, Sistematik, Tarihsel ve Teleolojik Yorum I. Sözel Yorum...33 A. Sözel Yorumun Kökeni...33
vi İçindekiler B. Sözel Yorumun Unsurları...34 C. Sözel Yorumun İçeriği...35 1. Tek Anlamlılık Sorunu...36 2. Saf Anlam Yaklaşımı...38 3. Sözel Yorumda Hukuksal Anlam ve Toplumsal Anlam...42 4. Sözel ve Sistematik Yorum İlişkisi...46 5. Sözel Yorum ve Norm Yapıları...46 6. Sözel Yorum ve Teamül...48 7. Sözel Yorumun İşlevsizliği, Aşılması ( contra legem ) ve Sözel Yoruma Bağlılık...48 D. Sözel Yorum ve Yasa Koyucunun İradesi...52 E. 2008 Anayasa Değişikliklerinin Denetiminde Sözel Yorum Sorunu...53 II. Sistematik Yorum...55 A. Sistematik Yorumun Kökeni...55 B. Sistematik Yorumun Öncülleri ve Unsurları...55 C. Sistematik Yorum-Teleolojik Yorum İlişkisi...60 D. Sistematik Yorum-Sözel Yorum İlişkisi...62 E. Sistematik Yorum-Sisteme Uygun Yorum İkiliği...62 F. Temel Hak ve Özgürlükler Alanında Sistematik Yorumun Uygulanması...63 G. Sistematik Yorumda Norm Yapılarındaki Farklılığın Gözetilmesi Sorunu...71 III. Tarihsel Yorum...74 A. Tarihsel Yorumun Uygulama Biçimleri...74 1. Référé législatif...74 2. Yorum Kanunu ve Meclis Yorumu...76 B. Dar Anlamda Tarihsel Yorum ve Genetik Yorum...80 C. Tarihsel Yorum-Teleolojik Yorum İlişkisi...85 D. Tarihsel Yorumda İleriye Dönük Tarihselliğin Gözetilmesi (Tarihsel Projeksiyon)...86 E. Tarihsel Yorumun Sınırlılığı...86 F. Tarihsel Yorumun Normatifliği Sorunu...88 G. Tarihsel Yorumun Belirleyiciliği Sorunu...89 H. Tarihsel Yorumun Anayasa Mahkemesi nin Özerk Yorum Yetkisini Destekler Biçimde Kullanılması...98
İçindekiler vii İ. Kamu Tercihi Kuramının Parlamenter Karar Alma Süreçlerine Eleştirel Bakışı ve Tarihsel Yorum...100 IV. Teleolojik Yorum...102 A. Teleolojik Yorumun Kökeni...102 B. Teleolojik Yorumun Türleri: Nesnel ve Öznel Teleolojik Yorum...103 C. Teleolojik Yorumun Zayıflıkları ve Çelişkileri...112 D. Anayasa nın 138. maddesi Karşısında Teleolojik Yorum...114 1. Anayasa nın doğrudan uygulanması...115 2. Anayasa nın ve genel hukuk ilkelerinin dolaylı uygulanması...118 3. Genel hukuk ilkelerinin Anayasa ve kanunlarda somutlaşması...119 4. Vicdani kanaat unsurunun nesnel biçimde kullanımı sorunu...119 E. Anayasa ya Uygunluk Denetiminde Konu ve Amaç Unsurları Karşısında Teleolojik Yorum...119 Üçüncü Bölüm Geleneksel Yorum Yöntemleri Dışında Kalan Yorum Yöntemleri I. Sisteme Uygun Yorum Kavramı...121 II. Sisteme Uygun Yorumun Bir Türü Olarak Anayasa ya Uygun Yorum...123 A. Karşılaştırmalı Hukukta Anayasa ya Uygun Yorum...123 B. Anayasa ya Uygun Yoruma Benzeyen Uygulamalar: Amerikan Anayasa Hukuku ndaki Özgül Örnekler...125 1. Anayasal Kaçınma Kanunu...125 2. Kaçınma Kanonu ve Ayırma Doktrini Arasındaki İlişki...129 C. Anayasa ya Uygun Yorumun Yargısal Süreçteki Etkisi...134 D. Anayasa ya Uygun Yoruma Yönelik Temel Eleştiriler...135 E. Geleneksel Yorum Yöntemlerinin Anayasa ya Uygun Yorum ile İlişkisi...136 F. Anayasa ya Uygun Yorumun İptal ve İhmal ile İlişkisi...138 G. Anayasa ya Uygun Yorum ve Anayasa Odaklı Yorum Kavramları...139 1. Anayasa ya Uygun Yorum ve Anayasa Odaklı Yorum İkiliği...139 2. Danıştay ve Yargıtay İçtihadında Anayasa nın Yorumda Esas Alınması...144 H. Anayasa ya Uygun Yorumun Koşulları ve Kuramsal Temelleri...151
viii İçindekiler 1. Anayasa ya Uygun Yorumun Kuramsal Dayanağı Olarak Anayasa ya Uygunluk Karinesi...152 2. Anayasa ya Uygun Yorum ve Norm Lehine Davranma İlkesi...154 3. Hukuk Düzeninin Bütünlüğü ve Anayasa nın Üstünlüğü İlkelerine Dayanan Anayasa ya Uygun Yorum...155 4. Anayasa ya Uygun Yorumun İşlevselliği...156 5. Anayasa ya Uygun Yorumun Sınırları...157 6. Anayasa Mahkemesi İçtihadı ve Anayasa ya Uygun Yorumun Sınırları Sorunu...163 İ. Anayasa ya Uygun Yorumda Yargı Yerlerinin Yetkisi...171 1. Anayasa Yargısı Dışında Anayasa ya Uygun Yorum Yönteminin Kullanılması: Benimseme ve Karşı Koyuş...172 2. Anayasa Yargısında Denetlenen Normun Özerk Yorumu ve Anayasa ya Uygun Yorum Yönteminin Kullanılmasına Bağlı Sorunlar...174 III. Karşılaştırmalı Hukuk, Hukuk Dogmatiği (Öğreti) ve Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Yorumdaki Rolü...193 A. Karşılaştırmalı Hukukun Yoruma Etkisi...193 B. Hukuk Dogmatiğinin (Öğreti) Yoruma Etkisi...204 C. Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Anayasal Yoruma Etkisi...212 1. Genel Açıklamalar...212 2. Anayasa Mahkemesi İçtihadında Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Yoruma Etkisi...218 a. Sistematik ve Teleolojik Bakış Açılarının Yansıması Olarak Özde Uyum Yaklaşımı...219 b. Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Anayasaüstü Sayılması: Sisteme Uygun Yorum...222 c. Özel Norm-Genel Norm İlişkisi ile Uluslararası Hukukun Yorum Dışında Tutulması...223 Dördüncü Bölüm Dinamik Yorum ve Hukuk Yaratma I. Dinamik Yorum...225 A. Dinamik Yorumun Anlamı ve Diğer Yorum Türleri ile İlişkisi...225
İçindekiler ix B. Dinamik Yorumun Yasama ve Yargıya İlişkin Güncel Kuramlar Tarafından Benimsenmesi...230 C. Dinamik Yorumun Meşruluğu ve Sınırları Sorunu...233 D. Demokrasinin Çoğunluk Kuralı Karşısında Dinamik Yorum...237 E. Anayasa Mahkemesi İçtihadında Dinamik Yorum Örneklerine İlişkin Gözlemler...245 II. Hukuk Yaratma...260 A. Yorum ve Hukuk Yaratma Arasındaki İlişki...260 B. Hukuk Yaratmanın Türleri...262 1. Boşluk Doldurma Yetkisi Anlamında Hukuk Yaratma (Praeter Legem Hukuk Yaratma)...264 a. Boşluk Türleri...264 b. Analoji (Örnekseme / Kıyas), Teleolojik İndirgeme ve Argumentum A Contrario...265 c. Boşluğu Saptama ve Doldurmama: Siyasal Sorun Doktrininin Uygulanması...271 2. Norm Metnini Aşan Hukuk Yaratma (Extra Legem Hukuk Yaratma)...274 C. Hukuk Yaratmanın Meşruluğu ve Sınırları...281 Sonuç Gözlemleri I. Yorum Yöntemlerinin Uygulanmasında Eşitlikçi Yaklaşım ve Birlikte Uygulama...291 II. Yorum Hedeflerine Göre Öznel ve Nesnel Kuramın Sunduğu Bakış Açıları...294 III. Yorum Yöntemlerinin Uygulanmasında Öncelik Sıralamasını Benimseyen Yaklaşımlar...295 A. Sözel, Sistematik ve Tarihsel Yorumun Önceliği...295 B. Yorum Yöntemlerinin Yer Değiştirebilen Önceliği...295 C. Anayasa Hukukuna Özgü Yöntem Arayışı ve Yorum Yöntemleri Arasındaki İlişki...297 D. Yorum Yöntemlerinin Norm Yapısı ve Yoğunluklarına Göre Sıralanması...301 IV. Yorum Yöntemlerinin Birlikte Kullanılması Bakımından Anayasal İçtihada İlişkin Örnekleme...302 V. Bulgulara İlişkin Öneriler...307 Kaynakça...311
xi Kısaltmalar AB Avrupa Birliği AöR Archiv des öffentlichen Rechts App. Application ATKD Avrupa Topluluğu Mahkemesi Kararlar Dergisi (ECR / EuGH Slg.) BayVGHE Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs B.C.L. Rev. Boston College Law Review BGE Bundesgerichtsentscheidungen BGH Bundesgerichtshof BGZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bkz. Bakınız Burr. Burrow s King s Bench Reports tempore Mansfield BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BvR Verfassungsbeschwerdeverfahren (Registerzeichen des BVerfG) Columbia L. Rev. Columbia Law Review Çev. Çeviren(ler) Dep t Department Der. Derleyen(ler) Dn. Dipnot DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt E. Esas Ed. Editor Eds. Editors Eng. Rep. English Reports Geo. L. Journal Georgetown Law Journal H. Heft HAK-PAR Hak ve Özgürlükler Partisi Harv. L. Rev. Harvard Law Review Hrsg. Herausgeber
xii Kısaltmalar İHAM İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İHAUM İnsan Hakları Uygulama ve Araştırma Merkezi İHAS İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi İHMD İnsan Hakları Merkezi Dergisi Ind. L. Rev. Indiana Law Review J. L. & Econ. Journal of Law and Economics Jus Juristische Schulung JZ Juristische Zeitung K. Karar Karş. Karşılaştırınız K.D. Kararlar Dergisi K.t. Karar tarihi KHK Kanun Hükmünde Kararname L. Law MHB Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni Mich. L. Rev. Michigan Law Review NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr. Number / Numara Par. Paragraf Rdnr. Randnummer RGZ Reichsgericht in Zivilsachen Rev. Review S. Sıra / Sayı Sup. Ct. Rev. Supreme Court Review TBB Türkiye Barolar Birliği TİP Türkiye İşçi Partisi U. Chi. L. Rev. University of Chicago Law Review U.C. Davis L. Rev. UC Davis Law Review UKHL United Kingdom House of Lords U. Pa. L. Rev. University of Pennsylvania Law Review v. versus / von VAHS Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Vand. L. Rev. Vanderbilt Law Review vd. ve diğerleri / ve devamı VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Yale L. J. Yale Law Journal