4.CC$ D)E E" F G 03GBBG EHLYET

Transkript

1 4.CC$ D)E E" F G 03GBBG A@;A3 SLÂM HUKUKU AÇISINDAN EHLYET Prof. Dr. Mustafa UZUNPOSTALCI & 4I3'A$'&G +"F (H()0 ( " C K) )" H", )" H" )0 " 9,)0 9,)0,F,() ")",))"H" : (H()0K," ),,)) )")" (,) +"F(H()0K#""I",","K)K H,)","K) ") K))" H" #0)CF)(, ))": ") H" GK) $,)" H"H"G" K#"," ")#")K""( ","F (H()0 *,,))* (+K)K#" "" ",))"),0 K#) #L"() GR2 Bir önceki makalemizde slâm Hukukuna göre ahsiyet ve hakiki ahs konularna temas etmitik. Konuyu hukuk açsndan ele aldemza ve Hukuk da ahslarn karlkl münasebetlerini düzenleyen kurallar ve bu konuda bir takm kurallar koyan bir ilim oldueuna göre karlkl münasebetlerin belli kurallar ve belli bir düzen içinde yürümesi herkes için gerekli olan bir husustur. DiEer bir ifade ile ahslar arasndaki çeitli münasebetlerin hukuki münasebetler ve yaplan ilerin de hukuki ilemler olabilmesi için bir takm kurallar olmas ve bunlarn baz kurallara dayanmas da kaçnlmaz olmaktadr. Arzu edilen ve önemli olan ahslarn münasebetlerinden doeacak i ve ilemlerin geçerli ve özellikle de slâm Dini açsndan konuya bakacak olursak, kulun Allah a kar yapm oldueu ibadetlerinin sahih olmasdr. Böyle düününce akla ehliyet gelmektedir. Çünkü bu söylediklerimizi yapan kimseyi düündüeümüz zaman, her eyden önce aklmza o ii yapan kimsenin bunu yapp yapamayacae, dieer bir ifade ile onu yapma konusunda ehil olup olmade gelmektedir. Bu sebeple de bu konunun incelenmesi gerekmektedir. Ehliyetin ahs ve ahsiyetle sk bir ilikisi bulunmaktadr. Yaplan i ve akitlerin geçerli olmalar veya geçersiz saylmalar, dieer artlarn yannda tamamen onu yapacak ahsn ehliyet durumu ile ilgilidir. Onun için biz de bu makalemizde ehliyet i ele almay düündük. Gerçi biz konuyu hukuk açsndan ele almaktayz. Ancak konu ahs ve ahsiyet olunca ve bunu da slâm Hukuku açsndan gündeme getirince, ister

2 AB 1 )%&%'$+2* istemez ibadetlerden de söz etmemiz gerekmektedir. Bu bakmdan ehliyetten söz ederken ibadetler açsndan da konuyu deeerlendireceeiz. Bir ahs olarak insann, bir taraftan Allah la, dieer taraftan da dieer ahslarla münasebetleri olacaktr. Üstelik dieer ahslarla baz münasebetler kurarken insan hep olumlu münasebetler kuramayabilir. O zaman ortaya suç saylan bir fiil çkacaktr. te bir ahsn ilediei suçlar için verilecek cezalara ehil olup olmade, bu cezalarn kendisine uygulanp uygulanamayacae noktasndan baktemzda da ehliyet söz konusu olmaktadr. Bundan öyle bir sonuca varabiliriz; lehine ve aleyhine baz haklarn sabit olmas için sadece bir ahsiyet olmak yeterli deeildir. Bu haklarn kullanlmas ve hukuken geçerliliei ahsiyetle birlikte onun ehliyetine de baeldr. Bütün bunlar göstermektedir ki, ahsiyetin yan sra ehliyet in de bilinmesine ihtiyaç bulunmaktadr. Konu ile ilgili incelememizi, daha önce de yaptemz gibi, slâm Hukuku yannda günümüz hukukuna da bakarak yapacaez. I- EHL"YET 2ahsiyetin bir özelliei olan ehliyet lügat olarak, bir ie yeterli ve bir eye lâyk olmak demektir. Meselâ, falan kimse bakanlea ehildir dedieimizde o kimsenin bakanlea lâyk oldueunu; falan kimse bu iin ehlidir dedieimizde de o kimsenin bahse konu ii yapmaya yeterli oldueunu anlatm oluruz. 1 Bir hukuk terimi olarak ele aldemzda da ehliyet için çeitli tariflerin yaplm oldueunu görmekteyiz. Bu tariflere biraz sonra geniçe temas edeceeiz. Ancak burada bir tarif vermek istersek: Ehliyet, 2âri in ahsta takdir ettiei, onu er î hitaba uygun bir mahal haline getiren vasftr 2 eklinde bir tarif verebiliriz. slâm Hukukçularnn, slâm Hukuku açsndan yaptklar bu tariften anlalan eyin ne oldueunu açklamaya geçmeden, ahsiyet konusunda yaptemz gibi, önce konunun bugünkü hukukta nasl anlaldena bakmak ve izah etmek, sonra da slâm Hukukunda konunun nasl deeerlendirilmi oldueuna bakp incelemek istiyoruz. A) GÜNÜMÜZ HUKUKUNDA EHL"YET Günümüz hukukuna göre ahslarn, bu arada insanlarn ehliyeti iki ksma ayrlr: Medeni Haklardan istifade ehliyeti ve Medeni Haklar kullanma ehliyeti. 2imdi bunlarn her birini ele alarak ayr ayr açklamaya çalalm. 1 2 Zerkâ, Mustafa Ahmed, el-f&khu l-+slâmî fî sevbihi l-cedîd, am 1385/1985, II, 649, ; Nezih Kemal, Hammad, Eseru marad& l-mevt fî takyîdi t-tasarrufât fî l-f&khi l-+slâmî, bas}lmam}~ tez, 6. Zerka, a.g.e., II, 729.

3 4 8.CC$-E E,0") AA 1. Medeni Haklardan "stifade Ehliyeti Günümüz hukukunda Medeni Haklardan "stifade Ehliyeti ne sadece ehliyet diyenler de vardr. Fakat bu kullan yerinde deeildir. Çünkü buna sadece ehliyet demek, baz yanl anlamalara sebep olabilir. Onun için biz bu konuyu incelerken, taksimde yer verdieimiz ve balk yaptemz tam ismiyle deeerlendirip açklamak istiyoruz. Medeni haklardan istifade ehliyeti demek, hak sahibi olabilme ehliyeti demektir. Medeni haklardan istifade ehliyetinde ahs pasif durumdadr. 2ahs her hangi bir fiil ve harekette bulunmadan, kendisinin irade beyanna ihtiyaç duyulmadan bu hakk kendilieinden kazanr. Çünkü hakiki ahs olan insan haklarn süjesidir. Bu da onun hak kazanmas, hak sahibi olmas için yeterlidir. Nitekim Medeni Kanunda bu konu ile ilgili olarak öyle denmektedir: Her :ahs medeni haklardan istifade eder. Binaenaleyh kanun dairesinde haklara ve borçlara ehil olmakta herkes müsavidir. 3 Bu maddenin birinci cümlesinde yer alan her :ahs medeni haklardan istifade eder cümlesinden maksat, ahsn bütün haklardan istifade etmesi deeil, haklardan istifade etmeye ehil olmasdr. Çünkü bir eyden istifade etmeye ehil olmak ile ondan fiilen istifade etmek ayr eylerdir. Meselâ bir kimse mal sahibi olmaya ehil olur da fiilen mala sahip olamayabilir, ondan istifade edemez. Bu madde hükmünden anlaldena göre, herkes ahs olmas itibariyle medeni haklardan istifade etmeye ehildir. Herkes bütün haklara malik olabilir. Bu onun medeni haklardan istifade etme ehliyeti dir. Fakat Âmme Hukukundaki haklara ehliyet bu maddenin çerçevesi içine girmez. 4 Medeni haklardan istifade etmek umumi oldueu gibi, ayn zamanda medeni haklardan istifade etmek konusunda da herkes eittir. Medeni haklardan istifade etmeye ehil olabilmek için de ilerde insan olarak sae doemak artyla anne karnnda cenin olmak yeterlidir. Binaenaleyh çocuk anne karnnda iken babas ölse, ona vâris olabildiei gibi, kendisine yaplacak vasiyetlerden de istifade eder Medeni Haklar Kullanma Ehliyeti Medeni haklar kullanma ehliyeti demek, ahsn fiil ve hareketleriyle, yapte muameleleriyle hak meydana getirebilmesi, alacakl veya borçlu duruma gelebilmesi salâhiyeti demektir. Bundan dolay baz hukukçular buna Medeni Kanun, Madde, 8. Velidedeo lu, H}fz} Veldet, Türk Medeni Hukuku, ]stanbul 1959, I. Cüz 2, s.32. Medeni Kanun, Madde, 27/2; Velidedeo lu, age, I, cüz 2, s.32 vd. ; Birsen, Kemaleddin, Medeni Hukuk Dersleri, Be~inci bask}, ]stanbul 1959, 141 vd.

4 A 1 )%&%'$+2* fiil ehliyeti de demektedirler. Medeni Kanunda bu konu ile ilgili olarak da öyle denmektedir: Medeni haklar kullanmaya salâhiyettar olan kimse iktisaba, iltizama da ehildir. 6 Fakat medeni haklar kullanma ehliyeti bakmndan insanlar, medeni haklardan istifade ehliyeti nde oldueu gibi deeildirler. 2ahsn bu ehliyet için yeterli olan durumu, medeni haklar kullanma ehliyeti için yeterli deeildir. Nitekim yeni doean bir çocuk medeni haklardan istifa etme ehliyetine sahip oldueu halde gerek bedeni ve gerek fikrî kabiliyeti itibariyle zayf ve haklar kullanamayacak durumda oldueu için, medeni haklar kullanma ehliyetine sahip deeildir. ÇocuEun büyümesi ve çeitli dönemler geçirmesi ile bu haklar kullanma ehliyeti de geliecektir. Medeni Hukuka göre, medeni haklar kullanma yönünden, insan her zaman ayn durumda deeildir. Bu bakmdan insanlar gruplara ayrmak gerekir. Medeni Kanuna göre bu durumda insanlar u ekilde dört gruba ayrlrlar: a) tam ehliyetliler, b) Snrl ehliyetliler, c) Tam ehliyetsizler ve d) Snrl ehliyetsizler. 2imdi de konunun daha iyi anlalabilmesi için her birini ayr olarak ele alp ksa da olsa açklamaya ve bunlarn kimler oldueunu tanmaya çal- alm. a) Tam Ehliyetliler Tam ehliyetli demek, hukuken bütün haklarn kullanmaya ehil olan kimse demektir. Kendisinde haklarn kullanmay snrlayc bir durum bulunmayan kimse bu snfa dahildir. Buna göre tam ehliyetli olanlar re:it yani Medeni Kanuna göre on sekiz yan doldurmu ve mümeyyiz yani makul davranan bir kimse olup mahcur olmayan, ilerini görecek kanuni bir temsilciye ihtiyaç duy(ul)mayan kimselerdir. Bir insann tam ehliyetli olmas, yani ehliyetini tam kullanabilmesi için hem re:it, hem de mümeyyiz olmas ve ayn zamanda da mahcur olmamas gerekmektedir. b) Mahdut Ehliyetliler Haklar kullanma ehliyet açsndan her insan ayn durumda olamaz. Bir ksm insanlarn baz sebeplerle ehliyetleri snrl olabilir. te bu durumda olanlara mahdut ehliyetliler denir. Bu snfta yer alan kimseler için ehliyetli olma asldr. Çünkü bunlar da hem reit, hem mümeyyizdirler ve mahcur da deeildirler. Ancak kanun, kendilerini koruma açsndan, baz hukuki muamelelerde tam ehliyetli görme- 6 Medeni Kanun, Madde, 9.

5 4 8.CC$-E E,0") A mitir. Bundan dolay bunlar baz muameleler için ehliyetsiz durumdadrlar. Bu durum onlarn ehliyetlerini snrlandrmaktadr. Onun için böyle olan kimseler mahdut ehliyetli dirler. Kocas sarih olarak veya hiç deeilse zmnen izin vermediei için bir i veya sanatla itigal edemeyen evli kadn mahdut ehliyetli ler snfndandr. 7 Dikkat edilirse böyle bir kadn aslnda hem mümeyyiz ve hem de reittir. Ayn zamanda mahcur da deeildir. Ancak kendisinin baz eyleri yapabilmesi kocasnn vereceei izne bael bulunmaktadr. Bundan dolay da böyle bir kadn mahdut ehliyetliler snfnda yer almaktadr. c) Tam Ehliyetsizler Bunlarn birinci snfta yer verdieimiz kimselerin tam aksine medeni haklar kullanma ehliyetinden tamamen mahrum olan kimselerdir. Bunlarla ilgili olarak Medeni Kanunda öyle denmektedir: Mümeyyiz olmayan ile küçükler ve mahcurlar medeni haklar kullanmak salahiyetinden mahrumdurlar ve Mümeyyiz olmayann tasarrufu, hukuki bir hüküm ifade etmez. 8 Buna göre küçükler, mümeyyiz olmayanlar veya reit olup da mahcur olanlar tam ehliyetsiz dirler. d) Mahdut Ehliyetsizler Medeni Kanunda; Mümeyyiz bulunan küçüklerle mahcurlar, kanuni mümessillerinin rzalar olmadkça, bizzat kendi tasarruflar ile iltizam edemezler, yani borçlanamazlar. "vazsz iktisapta ve münhasran :ahsa merbut haklar kullanmakta bu rzaya muhtaç decildirler. Haksz fiillerinden mütevellit zarardan mesuldürler, 9 denmektedir. Bundan anlalyor ki, çocuklar, reit olmam mümeyyizler ve mahcur olan mümeyyizler srf lehlerine olan haklara veya haksz fiillerinden doean borçlanmalara ehliyetlidirler. Fakat bu durumda bulunan kimseler genel olarak ehliyetsizdirler. 10 Yani ehliyetsiz olma bunlar için asldr. Medeni Kanunda; Mümeyyiz, ya:nn küçüklücü sebebiyle yahut akl hastalc veya akl zayflc veya sarho:luk ve bunlara benzer sebeplerden biriyle makul surette hareket etmek iktidarndan mahrum olmayan her :ahs Kanun- Medenice mümeyyizdir 11 denmekte, bununla mümeyyizin tarifi verilmektedir Medeni Kanun, Madde, 159. Medeni Kanun, Madde, 14, 15. Medeni Kanun, Madde, 16. Velidedeo lu, a.g.e., I, cüz 2, s.62 vd.; Birsen, a.g.e., 143 vd. Medeni Kanun, Madde, 13.

6 A 1 )%&%'$+2* Yukardaki maddede geçen münhasran :ahsa merbut haklar dan maksat da daha çok ahsn arzu ve iradesine bael bulunan haklardr. sim deeitirme, ya ve kayt tashihi, boanma ve nafaka talebi, nianlanmak, nian bozma gibi haklar, srf ahsa bael bulunan haklardandr. 12 GörüldüEü gibi medeni haklar kullanma ehliyeti, insann bünyesi ve fikri yapsyla ilgili olarak tam olma ile hiç bulunmama arasnda deeimektedir. B) "SLÂM HUKUKUNDA EHL"YET Fkh Usulü âlimleri ruh ve bedenden oluan insan, Allah n hitabnn muhatab ve yapte ilerine dini hükümlerin taalluk ettiei bir mükellef olma açsndan el-mahkûmu aleyh yani mükellef bale altnda incelemektedirler. Nitekim Kur ân- Kerîm de namaz kln 13 buyrulmaktadr. Namazn klnmasn isteyen bu emir Allah n bir hitabdr. Bu hitap ise nazm eda edebilecek durumda olan mükellef insana yöneltilmitir. Yoksa eda edemeyecek durumda olan mesela çocuk veya bir mecnuna yöneltilmi olamaz. Zira namaz kln emri bir tekliftir. Bu saydemz kimseler ise bu teklifin muhatab olamazlar. 14 Allah zaten insann gücünün yeteceei eyleri teklif eder. Yaplan teklifi yapamayacak durumda olan âcizlerden meselâ oruç tutmalarn, namaz klmalarn istemez. Nitekim Allah hiç kimseye gücünün yetececinden ba:- kasn yüklemez. Ki:inin kazandc iyilik lehine, ettici kötülük de aleyhinedir, 15 âyeti ile genel olarak; Oraya yol bulabilen (gücü yeten) insana, Allah için, Kâbe yi haccetmesi gereklidir 16 âyeti ile de özel olarak, teklifin gücü yetenlere yönelik oldueunu belirtmitir. Bu âyetlerden açkça anlalmaktadr ki, gerek insan haklarndan, gerek Allah haklarndan olsun, bunlarn eda edilmesi yalnzca ehliyet sahibi olanlardan istenmektedir. Yani teklif ehliyete baeldr. Kul haklarndan maksat meselâ, al-veriten meydana gelen mülkiyet ve zarar vermekten meydana gelen ödemelerde oldueu gibi mala; Allah hakkndan maksat da âsi olandan itaatkâr olann birbirinden ayrlmasn saelayan itaat ve edaya hak kazanmaktr Berki, Ali Himmet, Hukuk Mant& & ve Tefsir, Ankara 1948, s.124. Bakara, 2/43. Hasan Han Bahad}r, Muhammed S}ddîk, Husûlü l-me mûl min ilmi l-usûl, ]stanbul 1296, s. 37 vd. Bakara, 2/286. Âl-i ]mrân, 3/97. Buharî, Abdülaziz, Kefü l-esrâr, ]stanbul, 1308, IV, 237; Musa, Muhammed Yusuf, el-f&khu l-+slâmî medhalün li-dirâsetih nizamü l-mu âmelât fîh, Üçüncü bask}, Kahire 1958, s. 219.

7 4 8.CC$-E E,0") A Teklifin anlalmasnda elbette akl arttr. Mükelleflerin akll olmalar ve teklifi anlamalar gerekir. Teklif ise hitaptr. Akl ve anlay olmayan bir kimseye hitapta bulunmak düünülemez; bu muhaldir. 18 Akl da insanlarda birbirinden farkldr. Akl insanlarn bedenen gelimelerinde gösterdikleri ve geçirdikleri çeitli dönemlere göre deeiir "slâm Hukukçularna Göre Ehliyetin Tarifi Ehliyet in slâm Hukukçularnca deeiik olarak tarif edildieini söylemitik. Yeri, gelmiken bu tariflerden bazlarn burada zikredelim. Ehliyet, insann, kendisine hüküm taalluk edecek bir durumda olmasdr. 20 Ehliyet, insann lehinde veya aleyhinde, :er î haklarn sabit olmas salâhiyetidir. 21 2öyle de tarif edilmitir: Ehliyet, *âri in :ahsta takdir ettici, onu dini bir hitaba uygun bir mahal klan vasftr. 22 ez-zerka bu tarifi, içinde zikredilen unsurlar dikkate alarak, ehliyetin özelliklerini tespit etmekte ve bunlar u ekilde açklamaktadr: a) Ehliyet "nsann Akl Ve Bedeniyle Birlikte Tekâmül Eder 2ahslarn ehliyeti, insanlarn akl ve beden yönünden geçirdikleri tekâmüle bael olarak tekâmül eden bir vasftr. Bu tedrici tekâmülle ahs önce lehine, sonra da aleyhine olan hak ve borçlarn sübutuna ehil hale gelir. Daha sonra da baz muamele ve tasarruflarn sahih olmasn saelar. Nihayet rü:t dönemine erince ehliyeti tekâmül ettiei için, kendi irade ve taahhüdüne bael olarak yapte borçlanmalardan, teri in gerektirdiei eyleri ihlâlden sorumlu hale gelir. nsann tekâmülünü bir gölge gibi takip eden ehliyetin bu tedrici tekâmülü, insann bir eye yeterli ve lâyk hale gelmesinden ibarettir. Yani ehliyet tarifte geçtiei gibi, ahsta bulunan bir kabiliyet ve bir vasf olup insann dieer ftrî duygular gibi tedricen geliir. b) *ahsn Kabiliyet Ve Ehliyetinin Snrn Tayin Etmek *âri e Aittir Bu kabiliyetin ahstaki tekâmül merhalelerine göre, onu kötülüklerden korumak için, derecelerini tayin ve takdir etmek sadece 2âri e aittir. Çünkü insanlar için toplu ve fert olarak haklarn koruyacak hükümlerle onlar slah Âmidî, Seyfüddin Ebü l-hasen Ali b. Ebî Ali Muhammed, el-+hkâm fî usûli -ahkâm, Kahire 1967, I, 138; Emir-i Padi~ah, Muhammed Emin, Teysîru t-tahrîr, Kahire 1350, II, 243. Ensârî, Muhammed b. Nizâmiddin, Fevâtihu r-rahamût bi-erhi Müsellemi s-sübût, Bulak 1322, (el-mustasfâ ile birlikte) I, 154; Hudarî, Muhammed, Usûlü l-f&kh, Be~inci bask}, Kahire 1965, s. 98 vd. Ensârî, a.g.e., I, 156. Buhârî, a.g.e., IV, 237; Teftâzânî, Sa düddîn Mes ûd b. Ömer,?erhu t-telvîh ale t-tavdîh, Kahire 1957, II, 161 de bu tarifi, daha sonra izah edece imiz vücub ehliyeti için vermektedir. Zerkâ, a.g.e., II, 729; Karaman, Hayreddin, Mukayeseli +slâm Hukuku, ]stanbul , I, 178; Sâbûnî, Abdurrahman-Sibâî, Mustafa, el-ahvâlü -ahsiyye fî l-ehliyyeti ve l-vasiyye ve t-terikât, Dime~k 1385/1965, s. 5.

8 A 1 )%&%'$+2* edecek emir ve yasaklar koyan 2âri dir. nsanlardan her birinin bu hükümlerden hangisine yeterli oldueunu takdir de O na aittir. Bundan dolay tarifte 2âri in takdir ettiei kayd konmak suretiyle tarif snrlandrlmtr. c) Ehliyet Dini Bir Hükümdür Tarifte geçen :er î hitap tan maksat ise :er î hüküm dür. Bu ikisi Fkh Usulü stlahnda ayn manada kullanlr. Binaenaleyh 2âri in emrettiei namaz, oruç gibi ibadetler veya hukukla ilgili olan akitlerin geçerli olmas, meydana getirilen zararlarn tazmini, sebeplerinin bulunmas halinde mülkiyetin sübutu, artlarna uygun olarak eler ve yaknlar arasnda nafakann vacip olmas gibi ve buna benzer dieer eylerin hepsine :er î hükümler denir. Zira bunlarn hepsini hüküm olarak insanlar üzerine koyan ve yerine getirilmelerini isteyen, emreden 2âri dir. 2âri in hükümleri koyarken, baz eylerin yaplmasn emredici ve baz eyleri yapmay yasaklayp onlardan nehyedici olarak insanlara hitap etmesi itibariyle de bunlara :er î hitap denir. 23 d) "nsann Mükellefiyeti Ehliyeti "le Snrldr nsann ehliyeti, onun bedeninin ve aklnn geçirdiei tekâmüle bael olarak gelitiei için, insan bu tekâmül esnasnda, cenin in ehliyetinde oldueu gibi, baz hükümlere ehil olacak, bazlarna da ehil olmayacaktr. Bundan dolay tarif umumi olarak, ehliyetin asgarisi, hükmün en azna delâlet edecek ekilde yaplmtr Ehliyet Ve Zimmet Günümüz hukukunda oldueu gibi slâm Hukuk âlimleri de ehliyet i kendilerince vücub ehliyeti ve eda ehliyeti diye iki ksma ayrmlardr. Bunlardan baka bir de insanda bir vasf olarak bulunan zimmet e de yer vermilerdir. 2imdi de bunlarn her birini açklamaya ve ehliyet le zimmet arasndaki fark ortaya koymaya çalalm. 3. Vücup Ehliyeti Ehliyetin ksmlarndan bir olan vücup ehliyeti, ahsn lehine olan baz haklarla aleyhine olan bir takm borçlarn sabit olmas salâhiyeti olarak tarif edilmitir. Ancak Seyyid 2erif el-cürcânî (v.816/1413) vücup ehliyeti için yaplan bu tarifi ehliyet için vermektedir Hudarî, a.g.e., Zerka, a.g.e., II, Cürcânî, Seyyid erif Ali b. Muhammed, et-ta rifât, ]stanbul 1327, s. 26; Molla Hüsrev Muhammed b. Ferâmuz, Mir âtü l-usûl fî erhi Mirkâti l-vusûl (Müftizâde Muhammed Muhtar b. Osman }n ta likat} ile), ]stanbul 1967, II,

9 4 8.CC$-E E,0") A ez-zerkâ da öyle tarif etmektedir: Vücub ehliyeti, :ahsn ilzâm ve iltizama salâhiyeti dir. Sonra da bu tarifi u ekilde açklamaktadr: Bu tarifte geçen ilzâm ahsn lehine olan haklarn sabit olmas yani ahsn, bir bakasn borçlandrabilmesi demektir. Kendisine ait mallarn telef edilmesi halinde, telef eden kimseden bunlarn kymetini almaya, satn alde bir eyin mülkiyetinin kendisine geçmesine hak kazanmas, fakir ve çalamayacak duruma dütüeünde nafakasnn bakas üzerine vacip olmas gibi lehine olan baz haklarn sabit olmas birer ilzamdr. Yine tarifte geçen iltizam ise ahsn aleyhine olan baz haklarn, yani borçlarn sabit olmas demektir. 2ahsn satn alde bir maln bedelini borçlanmas, eeer zengin ise, yakn akrabasndan fakir ve aciz olanlarn nafakalarnn kendi üzerine vâcip olmas gibi aleyhine olan baz borçlarn sabit olmas da hep birer iltizam dr. 26 slâm Hukukunda vücub ehliyeti nin dayanae insanlk vasfdr. Bu bakmdan vücup ehliyeti nin insanda bulunmasnn yala, aklla ve kiinin reit olmas ile bir alakas yoktur. 27 Daha önce er î hitaba ehil olmann art akldr, demitik. Fakat bu, ahsn lehine olan haklar ve aleyhine doeacak borçlar için bir illet veya sebep deeildir. nsan hangi yata olursa olsun, isterse henüz doemam, daha anne karnnda bulunan bir çocuk olsun, bu durum onun da vücup ehliyetinin bulunmasna mani bir durum deeildir. Yani vücup ehliyeti bunlar için de vardr. Çünkü vücup ehliyetinin illeti veya sebebi insanda dinin takdir ettiei zimmet tir. Binaenaleyh tek bana akl, meselâ insandan baka bir varlkta bulundueu farz edilse, bu onun borçlanmaya veya borçlandrmaya ehil olmas için yeterli olmaz. Bu bakmdan önce zimmet in ne demek oldueunu incelememiz ve zimmet in ehliyetle olan münasebetini tespit etmemiz gerekmektedir. 4. Zimmet Lügat olarak zimmet teminat, eman, ahit ve taahhüt demektir. 28 Korunmas gereken ve kaybedilmesi knanmay gerektiren ahit ve eman, taahhüt ve daman demek olan zimmet, ayn zamanda bunlar bozuldueunda da knanmay gerektirir. Bir âyette Onlar hiçbir müminin yemin veya ahdini (zimmetini) gözetmezler, 29 buyrulmaktadr. Burada zimmet ahit manasna kullanlmtr ; Hallâf, Abdülvehhâb, +lmü usûli l-f&kh, Sekizinci bask}, Kuveyt 1388/1968, s. 135; Musa, M. Yusuf, a.g.e., s Zerka, a.g.e., II, 732; Nezih Kemal, a.g.e., s. 7. Ebu Zehra, Muhammed, Usûlü l-f&kh, Kahire 1377/1957, s. 329; Sâbûnî-es-Sibâî, a.g.e., s. 6. Cevherî ]smail, b. Hammâd, es-s&hâh tâcü l-lü a ve s&hâhu l- Arabiyye (n~r. Ahmed Abdül afûr Attar), Kahire 1375/1656, V, Tevbe, 9/10.

10 A3 1 )%&%'$+2* Buna göre borç bir zimmettir. Bir slâm Devletinde yaayan gayrimüslim vatandalara da bundan dolay zimmi (zimmet ehli) denir. 30 Allah insan hukukun mahalli yarattenda onu akl ve zimmet le dieer yaratlmlara üstün klmtr. Böylece insan, lehine ve aleyhine olan haklarn sabit olmasna ehil duruma gelmitir. Bunun neticesi olarak onun lehine olan haklarnn tecavüzden korunmas ile birlikte, hürriyet ve mülkiyet hakk da sabit olur. Nitekim biz gayrimüslimlerle ahitleip onlara zimmet verdieimizde, dünyada Müslümanlarn lehine ve aleyhine sabit olan haklar onlar için de sabit olur. 31 Bu izahlardan anlaldena göre insan borçlandrma ve borçlanmaya ehil klan, art durumunda bulunan akl deeil de sebep ve illet durumunda bulunan zimmet tir. 32 Bazen de zimmet, insann lehine olan haklara ve aleyhine olan vecibelere salâhiyetli ve muktedir olmasdr eklinde tarif ediliyor. Ancak bu tarif vücup ehliyeti nin kendisidir. 33 Yaplan bu tariflerden zimmet in ehliyet anlamnda kullanlden görüyoruz. Baz tariflerde de hak ve borç yüklenme zimmet olarak gösteriliyor ve zimmet ikiye ayrlarak; vücup ehliyeti ve eda ehliyeti deniliyor. Bu anlaya göre de vücup ehliyeti, zimmete taalluk etme; eda ehliyeti de zimmetin boalmas (tefrie-i zimmet) olarak tanmlanyor. 34 Ancak bu anlay sathi bir düüncenin mahsulü olup bize göre uygun bir anlay deeildir. Zimmet, hukuki ahsiyet veya bunu meydana getiren mümeyyiz vasf, yani hak ve vazifeye/borca ehil olma diye de tarif edilmitir ki, meselâ borç zimmettedir denince zimmetten bu mana anlalmaktadr. 35 Zimmet için yaplan tariflerden birisi de öyledir: Zimmet, insann kendisi ile borçlanmaya veya borçlandrmaya ehil olducu bir vasftr. 36 Bizce zimmet için yaplan bu tarif dieerlerinden daha uygun dümektedir. 5. Zimmet le Ehliyet Arasndaki Fark Yukarda verdieimiz baz tariflerde ehliyet ile zimmet ayn eylermi gibi görünmektedir. Halbuki ikisi ayr eylerdir. Bu bakmdan ikisinin Serahsî, emsü l-eimme Ebû Bekr Muhammed b. Ahmed, el-usûl (n~r. Ebü l-vefâ el-efgânî), Beyrut, ts., II, 333; Yaz}r, Muhammed Hamdi, Hak Dini Kur ân Dili Yeni Mealli Türkçe Tefsir, ]stanbul 1936, IV, ; Zerkâ, a.g.e., III, 182; Karaman, a.g.e., I, 179. ]zmirî, Süleyman, Hâiye ale l-mir ât, ]stanbul 1309, II, 434 vd. Teftâzânî, a.g.e., II, 162; Molla Hüsrev, a.g.e., II, ; Zerka, a.g.e., II, 733; Musa, M. Yusuf, a.g.e., s Senhûrî, Abdürrezzak, Mesâd&ru l-hak fî l-f&khi l-+slâmî mukaraneten bi l-f&kh& l-garbî, Kahire , I, 20; A zamî, Hamdi, el-mürid fî ilmi usûli l-f&kh ve târihu l-f&khi l-+slâmî, Ba dad 1368/1949, s. 71; Yusuf Musa, M. Yusuf, a.g.e., s. 220; Ansay, Sabri âkir, Hukuk Tarihinde +slâm Hukuku, ]kinci bask}, Ankara, 1954, s. 69; Berki, Hukuk Mant& &, 121. Keskio lu, Osman, F&k&h Tarihi ve +slâm Hukuku, Ankara, 1969, s Yaz}r, a.g.e., IV, Buhârî, a.g.e., IV, 238; el-cürcânî, a.g.e., s. 73; Hallâf, a.g.e., s. 136; Nezih Kemal, a.g.e., s. 7.

11 4 8.CC$-E E,0") birbirinden ayr olan yönlerini ortaya koyarsak ikisi de daha iyi anlalacaktr. Zimmet için yaplan tariflerden anlaldena göre, baz fakihler vücup ehliyeti ile zimmeti bir tutmular, bazlar da zimmeti vücup ehliyetine ait itibari bir mahal, varle kabul edilen bir kap olarak düünmülerdir. EEer vücup ehliyetinin özelliklerini belirtirsek o zaman bunlarn aralarndaki fark daha iyi anlalacaktr. 6. Vücup Ehliyetinin Özellikleri Vücup ehliyeti ile zimmeti birbirinin ayn, yani ikisinin ayn eyler oldueunu kabul etmek doeru deeildir. Çünkü vücup ehliyetinde iki unsur bulunmaktadr; *ahsn borçlandrma kabiliyeti ve *ahsn Borçlanma Salâhiyeti. 2imdi bunlar ksaca açklamaya çalalm: a) *ahsn Borçlandrma Kabiliyeti Vücup ehliyetinde bulunan unsurlardan birisi ahsn bakalarn kendisine borçlandrma kabiliyetidir. Bu ahsn lehine olan haklarn sübutuna olan kabiliyetidir. Yani ahs, sahip oldueu vücup ehliyeti ile bakasn kendisine borçlandrabilmektedir. b) *ahsn Borçlanma Salâhiyeti Vücup ehliyetinde bulunan dieer bir unsur da ahsn borçlanabilme salâhiyetidir. 2ahsn aleyhine olan haklarn yani borçlarn sabit olabilmesi, kendisinde bulunan bir kabiliyetle mümkündür. 2ahsa, bir bakasna borçlanma salâhiyetini ise vücup ehliyetinde bulunan bu unsur saelamaktadr. Bu söylediklerimizi biraz daha açklamaya çalalm: Bunlardan birincisi yani ahsn borçlandrma kabiliyeti, ahsn kendisinde bulunan bir ehliyete dayanr. Bu unsur, slâm Hukukçularnn ittifakna göre, ahsta anne karnna dütüeü andan itibaren vardr. 2ahsta ayrca bir zimmetin bulunmasn gerektirmez. Çünkü bu durumda zaten ancak onun lehine olan haklar sabit olur, aleyhine olan haklar, yani borçlar sabit olmaz. Vücup ehliyetinin ikinci unsuru anne karnndaki çocuk/cenin canl olarak doedueu andan itibaren vardr. Çünkü bu bir borçlanabilme ehliyetidir. Böyle bir ehliyet ise, varle kabul edilen, haklarn doldurdueu, ahsta takdir edilen itibari bir mahaldir 37. Ehliyet ve zimmet, kabiliyet ve mahal olmalar itibariyle, mefhum olarak da birbirinden farkldrlar. Fakat borçlanma tasavvurunun kendilerine bael olmas yönünden düünülünce de birbirlerinden ayrlmayan iki unsur gibi görünmektedir. Halbuki zimmet, insann lehine baz haklarn, aleyhine 37 Molla Hüsrev, a.g.e., II, 244.

12 AB 1 )%&%'$+2* de baz yükümlülüklerin sabit olmasna uygun ve elverili olmas; vücup ehliyeti de bizzat salâhiyetin kendisidir 38. Bunlarn birbirlerinden ayr olduklarn öyle bir misal ile anlatalm: Falann falanca kimsenin zimmetinde u kadar lira alacae vardr denir ve bununla o ahsn zimmetinin bu borçla megul oldueu anlalr. Fakat böyle bir durumu anlatabilmek için falanca kimsenin ehliyet ve kabiliyeti u kadar lira borçla meguldür denmez. Her ne kadar birbirlerinden ayrlmasalar da zimmette zarfiyet manas vardr. O tpk varle kabul edilen bir kap gibidir. Bu açklamalardan sonra zimmet için öyle bir tarif verebiliriz: Zimmet, ahsn aleyhine tahakkuk edecek haklarn, yani borçlarn ve dieer tekliflerin megul ettiei, ahsta varle kabul edilen itibari bir mahaldir 39. Mâlikiler insann lehine ve aleyhine haklarn sabit olmas durumunu, bunlarn er an makbul kabul edilmesine baelyorlar ve bunu zimmet olarak görüyorlar. Buna göre Malikiler zimmeti, ileride açklayacaemz eda ehliyeti ile bir tutuyorlar ve mana olarak birbirinden farkl olmakla birlikte ikisi arasnda umum ve husus min vecih vardr, diyorlar. Bu anlaya göre zimmet ile eda ehliyeti birlikte bulunabildikleri gibi, zimmet olmadan eda ehliyeti (ki, buna Malikiler muamele ehliyeti demektedirler) ve eda ehliyeti bulunmadan da zimmet bulunabilecektir 40. slâm Hukukunda böyle bir eyi farz etmek, yani zimmetin varlen takdir ederek kabul etmek tuhaf karlanmamaldr. Çünkü dini ve hukuki ilerin bir ksm 2âri in varlen kabul ettiei takdiri eylerden ibarettir. Ancak baz âlimler zimmetin takdirine, yani varlenn farz edilmesine lüzum görmezler. Çünkü bunlara göre, ahsn haklarn isteme, kendisinden alacakl olann da borç olarak verdiei eyin ödenmesini isteme hakk vardr. 2âri de ilzam, yani bir bakasn kendisine borçlandrma ve iltizamn, yani ahsn bir bakasna borçlanmasnn esas olarak bunu emretmitir Vücup Ehliyetinin Ksmlar Zimmet hakknda yaptemz bu açklamalardan ve onun zimmet ile olan münasebetinden yeteri kadar bahsettikten sonra artk vücup ehliyeti ile ilgili dieer hususlara geçebiliriz Senhûrî, a.g.e., I, 20. Buhârî, a.g.e., IV, 239; Ebû Zehra, el-usûl, 330; Zerkâ, a.g.e., II, 734; III, 181 vd.; Bahru l-ulûm, ]zzüddin, el- Hacr ve ahkâmuh fî -erî ati l-+slâmiyye bahsun f&khun mukaran alâ dav i l-mezâhibi l-hamse, Beyrut, 1400/1980, s. 63. Karâfî, ihâbüddin Ebü l-abbas Ahmed b. ]dris b. Abdurrahman es-sanhâcî, el-fürûk (Envâru l-bürûk fî envâi lfürûk), Kahire 1346, II,226 vd. Muhammed Ali b. Hüseyin, Tehzîbü l-fürûk ve l-kavâ idi s-seniyye fî esrâri l-f&kh&yye (el-fürûk la birlikte), Kahire 1346, II, 237.

13 4 8.CC$-E E,0") AA Yukarda verdieimiz tarif ve izahlardan da anlalacae üzere vücup ehliyeti her ahsta ayn deeildir. Bu bakmdan o ahslarn durumlarna göre naks vücup ehliyeti ve tam vücup ehliyeti olmak üzere ikiye ayrlr. Onun için vücup ehliyetini izah ederken bunlar ayr ayr ele alarak incelememiz konuyu daha iyi anlamamz saelayacaktr. a) Nâks Vücup Ehliyeti EEer ahs yalnzca lehine olan haklarn sabit olmasna ehil, fakat aleyhine olan haklarn sabit olmasna, yani borçlanmaya ehil deeilse o ahsn vücup ehliyeti noksan demektir. Bundan dolay ahsn bu ehliyetine nâks vücup ehliyeti denir. Anne karnndaki çocueun ehliyeti böyle bir ehliyettir 42. Anne karnndaki çocuk demek olan cenin, anne karnnda bulundueu süre içinde ondan bir parça saylde için, onun zimmeti yoktur. Bundan dolay da o, aleyhine her hangi bir hakkn/borcun sabit ve vâcip olmasna ehil deeildir. Ancak ceninin annesinden ayr bir hayatnn bulunmas ve ondan ayr bir varlk olmas itibariyle de zimmeti vardr. Bundan dolay anne karnndaki çocuk için nesep, kendisine yaplan vasiyet, miras ve adna yaplan vakfn gelirine sahip olma ve ayrca annesi câriye ise onun azat edilmesi ile âzât olma gibi ahsn kendi kabulüne ihtiyaç duyulmadan lehine doean haklar sabit olur. O bunlarn lehine sabit ve gerekli olmasna ehildir. Fakat hibe gibi lehine oldueu halde, sabit ve geçerli olmas, ahsn kabulüne bael bulunan haklar sabit olmaz. Çünkü cenin yaratl ve bulundueu durum itibariyle hibeyi kabul edemeyeceei gibi, slâm Hukuku da cenin için, her ne kadar ceninin anneden ayr olarak âzât edilebileceeini kabul etmise de onun adna kabulde bulunabilecek bir veli veya vasi de tayin etmemitir 43. Hanefi fakihlere göre ceninin lehine sabit olacak mallar bir yed-i emin e (güvenilir bir kimseye) teslim edilir. Bu ahs bu mallar yalnz muhafaza ile ilgili bulunan tasarruf hakk çerçevesinde muhafaza eder. Bu mallar artrmak için çalmaz. Çünkü ceninin mülkiyet hakk onun ilerde sae olarak doemas ihtimaline dayanmaktadr. Zira ceninin her ne kadar annenin hayatndan ayr bir hayat varsa da anne karnnda bulundueu müddetçe ayr bir varlk deeildir. Annesinin hareketlerine tabi olup o yürürse yürür, o durursa durur. Bu durumda anne ceninin el ve ayaklar mesabesindedir Sibâî, Mustafa,?erhu Kanuni l-ahvâli -ahsiyye, Be~inci bask}, Dime~k 1963, II, 8. Serahsî, el-usûl, II, 333; Emîr-i Padi~ah, a.g.e., II, 250. Emîr-i Padi~ah, a.g.e., II, 250; Berki, Hukuk Mant& &, s. 122.

14 A 1 )%&%'$+2* Baz âlimlere göre ceninin lehine olan haklarn muhafazas için, ona bir vasi tayin etmek gerekir. Nitekim bu görüe istinaden Msr Belediye Kanununun üçüncü maddesine bu yönde hüküm konulmutur. Çünkü böyle hareket etmek cenin için daha faydal görülmütür 45. Ebu Zehra ceninin bu mallar üzerine bir veli veya vasi tayin edilmesinin caiz oldueunu slâm Hukukçularnn çoeunlueunun kabul ettiklerini belirtmektedir 46. Ceninin aleyhine hiçbir hak sabit olmaz. Velisi olarak babas veya bir bakas onun namna bir ey satn alm olsa, cenin o satn alnan eyin bedelini yine de borçlanm olmaz 47. b) Tam Vücup Ehliyeti Lehine olan haklarn yannda aleyhine olan mali borçlanmalarn da sübutuna ehil olan ahsn ehliyetine tam vücub ehliyeti denir. Mümeyyiz olmayan çocuk ve mecnun da dahil, bütün insanlarn ehliyeti böyledir 48. Cenin annesinden diri olarak doeumla ayrlnca onun vücup ehliyeti artk kemale erer, tamamlanr. Bundan sonra onun ehliyeti artk tam vücup ehliyeti dir. DoEumdan önce yalnz lehine olan haklarn sübutuna ehil oldu- Eu halde, doeumla birlikte aleyhine olan haklarn ve vecibelerin de sübutuna ehil olur 49. Tam vücup ehliyeti böylece ahsn çocuklueundan balar ve isterse ma tuh yahut sürekli mecnun olsun, ölümüne kadar devam eder. Ancak burada u hususa iaret etmemiz gerekir; doeumla vücup ehliyeti nâks olmaktan çkp tam olur demek, doeumdan sonra daha henüz çocuk iken, insan üzerine her ey vâcip olur demek deeildir. Çünkü çocueun, bâlie olmadan önce, akl ve bünyesi zayftr. Bu bakmdan aleyhine olarak onun, ancak kul ve Allah haklarndan olan ve malla ödenmesi mümkün eyler vâcip olur. Yoksa tam hale gelen vücup ehliyetinden dolay o bütün tekliflerin muhatab olmaz. Bizim yukarda verdieimiz tariften de ancak bu anlalr. DoEumdan sonra çocueun aleyhine sabit olan haklar, yani mali yükümlülüklerin neler oldueunu u ekilde özetleyebiliriz: aa- Vergi YükümlülüCü Çocuklarn mali sorumluluklar vardr. Bundan dolay onlarn mallarndan ö:ür ve haraç alnr. Gelir vergisi, bina vergisi ve gümrük vergisi de böyledir Musa, M. Yusuf, a.g.e., s Ebû Zehra, el-usûl, s Molla Hüsrev, a.g.e., II, 244. Ebû Zehra, el-usûl, 331; Zerkâ, a.g.e., II, 733. Molla Hüsrev, a.g.e., II, 244; Musa, M. Yusuf, a.g.e., 223. Serahsî, el-usûl, II, 338; ez-zerka, a.g.e., II, 749.

15 4 8.CC$-E E,0") A Âlimlerin çoeunlueuna göre çocueun malndan zekât da verilir. Çünkü cumhura göre zekât, mali bir külfet ve mali bir yükümlülük olup verirken de niyet art deeildir. Fakat Hanefiler zekât da bedeni ibadet olan namaz, oruç gibi mali bir ibadet olarak görmektedirler. Nitekim Peygamber a.s. da "slâm be: :ey üzerine kurulmu:tur. Onlar da Allah tan ba:ka ilâh olmadcna ve Muhammed a.s. n Allah n resulü olducuna :âhitlik etmek, namaz klmak, zekât vermek, Beyti haccetmek ve oruç tutmaktr buyurmulardr 51. te bunun için Hanefiler bunlarn farz oluunu itaat yönünden düünerek bizzat edas gereken ibadetler oldueunu ve çocuklar için de itaat veya isyan düünülemeyeceeini söylüyorlar. Bundan dolay da zekâtn çocuklar üzerine vâcip/farz olmaden kabul ediyorlar 52. Ftr sadakas n da ibadet veya mali külfet olmas yönünden düünen Hanefi âlimlerden mam Muhammed ve Züfer (v.158/775) onun ibadet yönünü tercih ederek çocuk üzerine ftr sadakas/fitre vâcip decildir derken; Ebu Hanife ve Ebu Yusuf onun mali yönünü ve fakirin menfaatini düünerek fitre çocuca ve çocuk hükmünde bulunan ma tuh ve mecnun a da vâciptir diyorlar. ab- Nafaka YükümlülüCü Çocuklarn malla ilgili yükümlülüklerinden biri de yaknlarna ve zevcelerine mallarndan vermeleri gereken nafaka yükümlülüeüdür. Bu da bir ibadet olmayp sadece mali bir külfettir. Çünkü e ve yaknlara nafaka vermek, yardmlama esasna dayanr. Aile ve yakn akraba arasnda sosyal adalet zengin olanlarn fakir olanlara yapacaklar yardm ile gerçekleir. Bundan dolay çocuklar da bununla yükümlüdürler. 53 ac- Tazminat YükümlülüCü Çocuklarn bakalarna verdikleri mali zararlar da velileri tarafndan onlarn mallarndan ödenir. Çünkü açklamaya çaltemz gibi, çocuklarn zimmetleri her türlü mali borçlanmaya elverilidir. ad- Adlarna Yaplan Akitlerden DoCan Yükümlülük Velisi tarafndan çocuk adna yaplan tasarruflar neticesinde borçlanan evkânî, Muhammed b. Ali b. Muhammed, Neylü l-evtâr erhu Münteka l-ahbâr min ehâdîsi Seyyidi l-ahyâr, Kahire, ts., I, 333. ]bn Rü~d, Ebü l-velîd Muhammed b. Ahmed b. Ahmed el-kurtubî, Bidâyetü l-müctehid ve nihâyetü l-muktes&d (Abdülhalim Muhammed-Abdurrahman Hasen Mahmud tashihi ile), Kahire 1975, I, 262, 263; Zencânî, Ebü l- Menâk}b ihâbüddin Mahmud b. Ahmed, Tahrîcü l-füru ale l-usûl (n~r. Muhammed Edib Salih), Beyrut 1399/1979, s. 100 vd.; Mer înânî, Burhânüddin Ali b. Ebî Bekr, el-hidâye erhu Bidâyeti l-mübtedî (?erhu Fethi l-kadîr le birlikte), Bulak 1316, I, 483; ]bnü l-hümâm, Kemâlüddin, Muhammed b. Abdülvâhid es-sivâsî,?erhu Fethi l-kadîr, Bulak 1316, I, 483, 484. Serahsî, el-usûl, II, 292, ; Molla Hüsrev, a.g.e., II, 245; ]byânî, Muhammed Zeyd (Muhammed b. Zeyd), Kitâbü l-ahkâmi -er iyye fî l-ahvâli -?ahsiyye, Kahire 1318/1900, s. 74; Sava Pa~a, +slâm Hukuku Nazariyat& Hakk&nda Bir Etüd (trc. Baha Ar}kan), Ankara, 1955, I, 166; Abdülhamid, Muhammed Muhyiddin, el-ahvâlü -?ahsiyye fî -?erî ati l-+slâmiyye, 1377/1958, s. 234; Berki, Hukuk Mant& &, 122.

16 A 1 )%&%'$+2* çocuklarn bu borçlar henüz ödenmemi iken kendileri re:it olarak bâlie olurlarsa, çocuklar velâyet altnda olduklar ve velilerinin kendi adlarna yaptklar tasarruflara bael bulunduklarndan, bâlie olduktan sonra bu borç kendilerinden istenebilir Velilik ve Vasilik Eda ehliyetini incelemeye geçmeden önce yukardan beri sözünü etti- Eimiz hukuki bir temsil müessesesi ola velilik ve vasîlik ten, konumuzu ilgilendiren yönü itibariyle, az da olsa söz etmemiz gerekmektedir. Dikkat edilirse, çocuklarda ehliyet tam olmade için onlarn haklarnn korunmas gerekir. te bu haklarn korunmasn saelayacak hukuki bir müessese bulunmaktadr. Bu müessese de bahsettieimiz velilik ve vasilik müessesesidir. DiEer bir deyile çocuklarn haklarn koruyacak olanlar, onlarn veli veya vasi leridir. Kelime olarak velâyet yardm, salâhiyet, ii ele alp yürütmek, düzenleme iini üstlenmek ve patronluk etmek gibi manalara gelmektedir. Veli de bu ileri üzerine alp yapan kimsedir. Istlah olarak veli, hukuki netice docuracak, :ahsi ve mali i:lerini yapp yürütme hususunda kasr ehliyetli bir kimsenin i:lerini yapan re:it bir :ahs tr 55. Lügat olarak visayet veya vesayet ise emir, tembih, tavsiye manalarna gelir. Ölümden sonra yerine getirilmek üzere verilen hak ve tasarruf yetkisi yani vasiyet anlam da vardr. Istlah olarak da mükellefiyet bakmndan eksik olan kimse adna verilen mal vesaire üzerinde tasarruf hakk demek olup bu i kendisine verilmi olan kimseye vasi denir. Ehliyet yönünden kasr olan ahsn da dieer ehliyeti yerinde ve tam olan insanlar gibi çeitli ihtiyaçlar vardr. Bu ihtiyaçlarn hepsi de ayn de- Eildir. Bunlardan bir ksm evlenmek, tahsil yapmak, hastalandenda tedavi olmak, bir i öerenmek gibi bizzat ahsn kendisi ile ilgilidir. Bir ksm da sahip oldueu mallarn korunmas, ihtiyac olan eyleri elde edebilmek için yapacae akitler, bunlarn gerektirdiei harcamalar ve dieer her türlü tasarruflarnda oldueu gibi mal ile ilgili olan ihtiyaçlardr. Kasr ehliyetlinin bu ihtiyaçlarndan bizzat ahs ile ilgili olanlarn karlayacak kendisinin temsilcisine veli, malla ilgili olan tasarruflarn saelayacak temsilcisine de vasi denir. Yani kasr ehliyetli olan kimselerin bizzat ahs ile ilgili olan ihtiyaçlar velileri tarafndan görüldüeü gibi, mali tasarruflar ile ilgili olanlar da vasi leri tarafndan görülür Serahsî, el-usûl, II, 333; Molla Hüsrev, a.g.e., II, 244 vd.; Ebû Zehra, el-usûl, 331, 332; Musa, M. Yusuf, a.g.e., s. 223; Berki, Hukuk Mant& &, ez-zerka, a.g.e., I, 808.

17 4 8.CC$-E E,0") A Kasr ehliyetlinin, eeer babas veya o yok da onun babas olan dedesi varsa bunlar onun hem velisi, hem de vasisi olurlar. Fakat bunlardan hiç biri yoksa, o zaman velâyet hakk, Ferâiz de kendilerine binefsihi asabe denilen, bu kasr ehliyetli ile arasnda bir kadn bulunmakszn, kan akrabale bulunan, kendisinin oelu, oelunun oelu, anne baba bir veya sadece baba bir erkek kardei veya ayn durumda bulunan amcas gibi erkek asabesinden birisine geçer. Bunlardan kasr ehliyetli olan kimseye daha yakn olan onun velisi olur. Fakat erkek asabesinden kimse yoksa o zaman velâyet hakk anneye geçer ve annesi veli olur. Kasr ehliyetli için vasi tayin ii, iki yolla olur. Vasi olacak kii ya kasr ehliyetli olann babas veya hâkim tarafndan tayin edilir. Böyle bir kimsenin babas, ölünceye kadar veya o ahsn kasr ehliyetli olma durumu kalkncaya kadar, onun vasisidir. Babas, ölmeden kasr ehliyetli olan oelu veya kz için bir vasi tayin etmise, bu geçerlidir ve onun seçtiei kimse vasi olur. Fakat böyle bir kimse bir vasi seçip tayin etmeden ölmüse, o zaman bunu seçip tayin etme ii dedeye geçer. O da kimseyi seçip tayin etmeden vefat etmise, o zaman bu kasr ehliyetli ahs için vasi, hâkim tarafndan tayin edilir. Hâkim tarafndan tayin edilen vasiye de vasiyyü l-kâdî denir Eda Ehliyeti Eda ehliyeti için de çeitli tarifler verilmitir. Genel olarak tarif edecek olursak; Eda ehliyeti, :ahsn yaptc i:lerin dinen ve hukuken muteber olmas salâhiyeti/yetkisi dir. 57 Bir iin dinen muteber olmas, ahsn 2âri in hitabn anlamaya güç yetirebilmesi demek olan akla ve anladen yapabilme kudretine bael bulundueuna göre, bu noktay da içine alacak ekilde öyle tarif edebiliriz: Eda ehliyeti, dinen muteber olmas akla bacl bulunan i:leri :ahsn bizzat yapabilme ehliyet ve salâhiyetidir. 58 Namaz, oruç gibi dini ibadetlerin dinen, sözle veya fiille olan akitler gibi medeni tasarruflarn hukuken geçerli olmas ahsta bu ehliyetin varlena ve bunlarn neticelerini idrake baeldr. Bundan dolay vücup ehliyeti insan olmalar yönünden herkeste bulundueu halde, eda ehliyeti cenin ve çocukta yoktur. Bunun böyle olmas da gayet normaldir. Çünkü çocuklar yaptklar eyleri ve bunlarn neticelerini idrak edemezler. Bu idrak çocukta ancak temyiz çaendan itibaren balar. Ayn zamanda yaplan ilerin muteber olabilmesi, o ileri yapan kimsenin kast ve iradesine de baeldr. Onun için ahsta akl ve temyiz gereklidir Kâsânî, Alâüddin Ebû Bekr b. Mes ûd, Bedâi u s-sanâi fî tertîbi -erâi,kahire 1967, III, 1370 vd.; VI, 3034; ]bn Âbidîn, Muhammed Emin, Reddü l-muhtâr ale d-dürri l-muhtâr, ]stanbul 1257, II, 310 vd.; Senhûrî, a.g.e., IV, 179; Câvi~li, Hâdi Re~îd, el-usûl ve l-mebâdi i l- âmme li -?erî ati l-+slâmiyye, Musul 1377/1958, s Hudarî, Muhammed, Usûlü l-f&kh, Be~inci bask}, Kahire 1965, s. 99. Serahsî, el-usûl, II, 340; Zerkâ, a.g.e., II, 734.

18 A 1 )%&%'$+2* Eda ehliyetinin temyiz çaena gelen çocukta baladen söylemitik. Ancak mümeyyiz olan çocukta henüz eksik ve kasrdr. Eda ehliyeti insan vücudu ve aklnn gelimesi ile birlikte tekâmül eder; kiinin bulue ve sonra da rütünü idrak etmesi ile de tamamlanr. Bundan dolay ahs reit olunca bütün dini teklifin muhatab olur. Bundan sonra da artk her türlü dini ve hukuki sorumlulueu yüklenir. Bundan da anlalacae üzere eda ehliyeti, tam eda ehliyeti ve kasr eda ehliyeti olmak üzere iki ksma ayrlr. 2imdi bunlar biraz açklayalm. a) Eksik (Kasr) Eda Ehliyeti Eda ehliyetinin kasr yani noksan olmas ahsn bedeni ile ilgilidir; BâliE olmadan önceki mümeyyiz çocuk böyledir. Yani onun eda ehliyeti eksiktir, kasrdr. b) Tam (Kâmil) Eda Ehliyeti Kâmil eda ehliyeti ahsta iki gücün varlena baeldr. Bunlardan birisi er î hitab anlama gücü ki, bu aklla olur. DiEeri de yapabilme, vâcibi eda edebilme gücü dür. Bu da bedenle olur. Vâcip olan bir eyin edasnn sahih olmas kasr eda ehliyeti ile mümkün oldueu halde, edann vâcip olmas ve hitabn ahsa yönelmesi kâmil eda ehliyeti ne baeldr 59. II- EHL"YETE BA]LI F""LLER Ehliyetle ilgili olarak yaptemz bu açklamalardan da anlalacae üzere bir fiilin geçerliliei tamamen o fiili ileyen kimsede ehliyetin bulunmasna baeldr. Ancak bu fiillerin hepsi de ayn deeildir. Bu bakmdan ehliyete bael olarak ahslarn fiillerini ikiye ayrmak gerekir. A) HUKUK" NET"CE DO]URMASI SIRF "*LENMEYE BA]LI OLAN F"- "LLER Hukuki netice doeurabilmesi için, baz fiillerin yaplmas srasnda, yapan kimsede akln bulunmas gerekmez. Bu tür fiiller mücerret olarak ilemeye, yapmaya bael olup yaplnca hukuki netice doeururlar. Bu gibi fiiller ahsta yalnz vücup ehliyetinin varlena dayanr. Vücup ehliyeti de insanda yukarda da izah edildiei üzere, doeumdan itibaren tamdr. Yani gayri mümeyyiz çocuk ve akl hastalar böyledir ve bunlarda vücup ehliyeti tamdr. Bundan dolay bu gibiler bakalarnn mallarn telef etseler veya onlarda bir kusur meydana getirseler onlarn bedellerini borçlanm olurlar. Bunlar tazmin etmekle yükümlüdürler. Çünkü bunlarn yapm ol- 59 Ensârî, a.g.e., I, 156; Zerka, a.g.e., II, 735, 736.

19 4 8.CC$-E E,0") A duklar bu gibi fiillerin hukuki netice doeurmas için o ahslarda akln varl- E aranmaz. Bu gibi fiillerin mücerret ilenmesi ile hukuki netice doear. B) HUKUK" NET"CE DO]URMASI AKIL VE "DRAK"N VARLI]INA BA]LI F""LLER Baz fiillerin dini ve hukuki netice doeurabilmesi için bunlar ileyen kimselerde akl ve idrakin bulunmas gerekir. Bu tür fiilleri ileyen kimselerde akl ve idrak yoksa o zaman bunlarn ilenmesi hukuki bir netice doeurmaz. 2üphesiz akl ve idrak olmadan, bir iin yaplmas srasnda srf irade ve kast muteber olmaz. Onun için baz fiillerin hukuki netice doeurabilmesi onu yapan kimsede eda ehliyetinin varlena baeldr. Gerek sözlü ve gerek fiilî bütün akitler ve dieer bütün tasarruflar böyledir. Bunlarn hukuki bir netice doeurabilmesi, onlar yapanlarn irade ve kastlarna baeldr. Bunun için meselâ, satlan bir maln teslimi veya parasnn alnmas bu nevi fiillerden olduklarndan, bunu gayri mümeyyiz bir çocuk yapacak olsa bu i sahih ve geçerli olmaz. Namaz, oruç, hac gibi dini ibadetler de bu gibi fiillerdendir. Yalnz bütün bu fiillerin geçerli olabilmesi için de bunlar yapan kimselerde bulunmas gereken ehliyetin durumu önemlidir. Bu ehliyet açsndan da fiiller ikiye ayrlrlar; tam (kâmil) eda ehliyetini gerektiren fiiller ve Muteber olmas için eksik (kasr) eda ehliyetinin bulunmas yeterli olan fiiller. Bunlar da ksaca açklamaya çalalm. 1. Geçerli Olmas Tam Eda Ehliyetini Gerektiren Fiiller Hibe etmek, vakf yapmak gibi fail için srf zarar olan fiiller tam eda ehliyeti ni gerektirir. Sahibinin haklarn ve mallarn korumak açsndan bu gibi fiillerin sahih ve hukuken geçerli olmas fâilin akll, bâlie ve reit olarak tam eda ehliyeti ne sahip bulunmasna baeldr. 2. Geçerli Olmas "çin Eksik Eda Ehliyeti Yeterli Olan Fiiller Dini ibadetler ve baz akit ve tasarruflar gibi, en az mümeyyiz çocueun yapmasyla sahih olan fiiller bu nevi fiillerden olup bunlarn sahih ve muteber olmas için kiide eksik eda ehliyeti nin bulunmas yeterlidir. 60 Bu açklamalardan anlalacae üzere hukuki bir ahs olan anne karnndaki çocuk, yani ceninde balayan nâks vücup ehliyeti doeum ile tamamlanrken, dieer yandan eda ehliyeti balamakta ve onun beden ve akl yönünden gösterdiei gelimeye paralel olarak gelimektedir. nsann temyiz, bulue ve rüt dönemlerinde gelien eda ehliyeti kii reit olunca tam tekâmül etmi olmaktadr. Böylece reit olan bir ahs tam eda ehliyeti ne sahip bulunmaktadr. 60 Zerkâ, a.g.e., II, 736 vd.

20 A3 1 )%&%'$+2* III- EHL"YETE GÖRE "NSANIN GEÇ"RD"]" DÖNEMLER Âlimler insann gelimesini göz önüne alarak onun hayatn be döneme ayrmakta ve bu dönemlere göre gelime gösteren ehliyetlerini deeerlendirmektedirler. Çünkü ahsn ehliyetini, aydan aya, yldan yla gelien insan aklna bael olarak tespit etmek, snrlamak mümkün deeildir. Bu bakmdan uygun olan gerek beden, gerek akl yönünden gelime ve deeiikliklere esas olarak kabul edilen bu dönemlerde ehliyet durumunu tespit etmektir. nsann beden ve akl yönünden gelierek geçirdiei bu be dönemi öylece sralayabiliriz; Anne karnndaki dönem, temyiz öncesi çocukluk dönemi, temyiz dönemi, bulue dönemi ve rüt dönemi. Bu taksim vücup ve eda ehliyetini de içine alan, insann gelimesiyle ilgili bir taksimdir. Vücup ehliyeti yönünden ele alnnca insan hayatn do- Eumdan önce ve doeumdan sonra olmak üzere iki döneme ayrmak mümkündür. DoEumla balayan eda ehliyeti açsndan da insan hayatn; temyiz öncesi, temyiz, bulue ve rüt dönemleri olmak üzere dört döneme ayrabiliriz. Baz Usûl âlimlerinin doeumdan sonraki insan hayatn; temyiz öncesi, temyiz ve bulue dönemi olarak üçe ayrdklarn da burada hatrlatalm. 61 Ancak biz burada insan hayatn bütünüyle dönemlere ayrarak hem vücup ehliyeti, hem eda ehliyeti yönünden incelemek istiyoruz. A) CEN"N DÖNEM" VE BU DÖNEMDE ZARUR" OLARAK SAB"T OLAN HAKLAR nsanoelunun anne karnnda geçirdiei bu dönem, çocueun anne karnna dütüeü andan balar ve doeumuna kadar devam eder. Bu dönemde ceninin eksik vücup ehliyeti vardr. Bundan dolay da zaruri olarak yalnzca lehine olan haklar sabit olur. Aleyhine hiçbir hak sabit olmaz. Yani o bu dönemde borçlandrlamaz. Durumun böyle oldueunu u ekilde izah edebiliriz: Bir yönden baknca anne karnndaki çocueun/ceninin annesinden ayr bir varlenn olmaden, onun bir parças ve bir uzvu durumunda bulundu- Eunu görürüz. Nitekim yavrulayacak durumda bulunan bir hayvan satlsa hiçbir açklamaya ihtiyaç duyulmadan karnndaki yavru da bu sata dahildir. O da annesiyle birlikte satlm olur. Fakat dieer bir açdan baktemzda onun annesinin hayatndan ayr bir hayatnn varlen görürüz. Bu yönden düünüldüeünde de cenin müstakil bir varlk saylr. Çünkü onun ilerde sae doemas, müstakil bir insan ol- 61 Hallâf, Abdülvehhâb, +lmü usûli l-f&kh, Sekizinci bask}, Kuveyt 1388/1968, s. 137, 138; Musa, M.Yusuf, a.g.e., s. 224.

21 4 8.CC$-E E,0") mas ihtimali vardr. Bundan dolay ceninin, zaruri olarak, hak sahibi olmas gerekir. 62 AratrdEmzda cenin için zaruri olarak için u dört hakkn sabit oldueunu görmekteyiz. Cenin için bu dört hakkn sabit oldueu konusunda slâm Hukukçular görü birlieine sahiptirler. 1. Nesep Hakk Ceninin annesi, babas ve bunlar aracle ile bael bulundueu kimselerle nesep bae bulunmaktadr. Dolaysyla bunlarla akraba olma hakk vardr. Bu hak zaruri olarak kendisi için sabittir. 2. Miras Hakk Ceninin nesep yönünden bael bulundueu kimselerden, yani akrabalarndan ölenler olur, cenin de doemu olsayd ona vâris olabilecek durumda bulunursa ceninin miras hakk doear. te cenin için zaruri olarak bu hak da sabit olur Kendisine Yaplan Vasiyeti Alma Hakk Ceninin kendisine yaplan vasiyeti alma hakk da bulunmaktadr. Çünkü vasiyetin tamamlanmas ve hukuken geçerli olmas için kabule ihtiyaç duyulmaz. Vasiyeti yapan kimsenin, vasiyetinden vazgeçmeden ölmesi ile vasiyet tamamlanm olur 64. Tabii ki, ceninin hem miras ve hem de böyle bir vasiyeti alabilmesi için, ölümün vuku buldueu veya vasiyet yaplde srada anne karnnda oldueu bilinmelidir. Vasiyet yaplde srada ceninin var olup olmade shhatli ve geçerli olarak bir baka yolla tespit edilemezse, bunun için âlimler öyle bir yol takip edilmesini uygun bulmulardr: EEer hâmile kadnn kocas sae ise, cenin vasiyet yapldendan itibaren alt ay içinde doemaldr. Alt ay tamamlandktan sonra doearsa, ceninin anne karnna vasiyet yapldktan sonra dümü olmas ve alt aylk olarak doemu bulunmas ihtimali vardr. Böyle bir durumda ise henüz ahs olmayan, hukuki anlamda ahsiyet saylmayan, mutasavver bir varlea hak tannm olmas söz konusudur. EEer kadn boanm veya kocas daha önce ölmü ise ve kadnn iddeti içinde cenine bir vasiyet yaplmsa o zaman cenin en geç, boande veya kocasnn ölümü tarihinden itibaren iki yl içinde doemal ki, kendine yaplan vasiyeti alabilsin Buhârî, a.g.e., IV, 239; Molla Hüsrev, a.g.e., II, 244; Zerkâ, a.g.e., II, 239; Hudarî, a.g.e., s. 99. ]bnü Receb, Ebü l-ferec Abdurrahman, el-kavâ id fî l-f&khi l-+slâmî (n~r. Taha Abdurraûf Sa d), Kahire, 1391/1971, s. 192; Berki Ali Himmet, Hukuk Tarihinden +slâm Hukuku, Ankara, 1955, s. 57; A zamî, a.g.e., s. 72. Ki~kî, Muhammed Abdürrahim, et-terike ve mâ yete allaku bihâ mine l-hukûk, Ba dad 1967, s. 157 vd. Manast}rl}, ]smail Hakk}, Vesâyâ ve Ferâiz Mecmuas&, ]stanbul 1326, s. 7-8.