İş Hukukunun Emredici Yapısı

Transkript

1 İş Hukukunun Emredici Yapısı Beta

2

3 Doç. Dr. Kübra Doğan Yenisey İş Hukukunun Emredici Yapısı İstanbul Beta

4 Yayın No : 3086 Hukuk Dizisi : Baskı - Mart İSTANBUL ISBN Copyright Bu kitab n bu bas s n n Türkiye deki yay n haklar BETA Bas m Yay m Da t m A.fi. ye ait tir. Her hak k sak l d r. Hiç bir bö lü mü ve pa rag ra f k s men ve ya ta ma men ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya baflka herhangi bir flekilde ço alt lamaz, da t lamaz. Normal ölçüyü aflan iktibaslar yap lamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. Dizgi Bask -Cilt : Beta Bas m A.fi. : Pasifik Ofset Cihangir Mah. Güvercin Cad. No: 3 Baha İş Merkezi A Blok Avcılar / STANBUL Tel: (Sertifika No ) Kapak Tasar m : Gülgonca Çarpık Beta BASIM YAYIM DA ITIM A.Ş. (Sertifika No ) Narl bahçe Sokak No. 11 Ca alo lu - STANBUL Tel : (0-212) Fax: (0-212)

5 Sevgili Anneanneme, Özlemle...

6

7 ÖNSÖZ Her çalışmanın bir öyküsü vardır. Belki de işin en zor kısmı araştırmanın konusunu belirlemektir. Bu çalışmanın konusu değerli hocam Prof. Dr. Sarper Süzek e Armağan için hazırladığım İş Hukukunun Kendine Özgü Emredici Doğası: Sosyal Kamu Düzeni Kurallarına Bir Bakış konulu makale ile belirlenmiştir. Bir konu bulmak için fikrini sorduğumda hocam, makale konumun çok ilginç olduğunu ve bu konunun çok daha geniş biçimde incelenebileceğini söyleyerek, beni bu konuda çalışmaya yüreklendirdi. Sonrasında çalışmanın her aşamasında geniş hoş görüsü ve derin bilgisi ile konuları tartıştı, hatta çalışmanın bazı kısımlarını okuyarak eleştirilerini belirtti. Kısaca konu seçimininden basımına kadar bu çalışmanın olgunlaşmasında büyük katkılarda bulundu. Bir akademisyen olarak iş hukukunda çalışmaya başladığım günden itibaren sevgi ve desteğini benden hiçbir zaman esirgemeyen değerli hocam Prof. Dr. Sarper Süzek e ne kadar teşekkür etsem azdır. İş hukukunun emredici yapısının incelendiği bu çalışma, bir anlamda iş hukukunun ayırt edici özelliklerinin en azından bir kısmının ortaya konmaya çalışıldığı bir çalışmadır. Konu, iş hukukunun tarihçesinden toplu iş sözleşmesine iş hukukunun bütününe dokunan bir kapsama sahiptir. Bu genişlikte bir çalışma kişinin akademik çıraklık döneminin ne kadar önemli olduğunu anlamasına yol açmaktadır. Bu açıdan çok şanslı bir akademisyen olduğumu kabul etmem gerekir. Bir araştırma görevlisi olarak dört değerli hoca ile çalışma şansına sahip oldum. Bugüne kadar benden hiçbir zaman yardım ve desteklerini esirgememiş, kıymetli hocalarım Prof. Dr. Münir Ekonomi, Prof. Dr. Devrim Ulucan, Prof. Dr. Savaş Taşkent ve Prof. Dr. Öner Eyrenci ye de bu vesile ile teşekkür etmem gerekir. Bir akademik çalışmanın gözden geçirilerek yayına hazırlanması aşaması belki de yazım aşamasından daha zahmetlidir. Bu açıdan bu çalışmanın her aşamasında bana yardımcı olan, bütün çalışmayı okuyan ve ne zaman başım sıkışsa yardımıma koşan değerli meslekdaşım Doç. Dr. Mahmut Kabakcı ya da çok teşekkür ederim. Ayrıca anabilim dalımız araştırma görevlisi Ar. Gör. Seda Ergüneş e de teşekkür etmek isterim. Üniversite hayatının yoğunluğunda akademik çalışmalar çoğu kere evde, ailemizden çalınan zamanlarda şekillenmekte, pek çok kere ailemize ayıraca-

8 VIII ğımız zamanlar çalışarak geçmektedir. Maalesefki bazen bu zamanların telafisi mümkün olmamakta. Çalışmanın son aşamasında kaybettiğim sevgili anneannem Hüsniye Anar ın bugünleri görmesini çok isterdim... Bu çalışmanın böylesine özenli bir kitap haline dönüşmesini sağlayan, basımını ve dağıtımını gerçekleştiren Seyhan Satar a, dizgisini yapan Veysel Coşkun a ve diğer tüm yayınevi çalışanlarına da teşekkürü bir borç bilirim. Nihayet, sevgili eşim Mehmet Mutlu Yenisey e her zaman olduğu gibi bu çalışma boyunca da bana gösterdiği sevgi ve destek için sonsuz teşekkürlerimi sunarım. Kesin olan, onun sevgisi ve desteği olmadan bu çalışmayı tamamlamak hiç kolay olmazdı. İstanbul, Şubat 2014 Kübra Doğan Yenisey

9 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...VII KISALTMALAR...XIX GİRİŞ...1 BİRİNCİ BÖLÜM EMREDİCİLİĞİN GELİŞİM SEYRİ ve ÖZELLİKLERİ 1. EMREDİCİLİĞİN İŞ HUKUKUNDAKİ GELİŞİM SEYRİ...9 I. Sözleşme Serbestisinin Sınırı Olarak Emredici Kurallar...10 II. Emrediciliğin Yapısının Çeşitlenmesi: Zayıf Tarafın Korunması Zayıf taraf Alman ve İsviçre Hukukları: Normatif yapı üzerinden şekillenen bir süreç Fransız Hukuku: Kamu düzeni üzerinden şekillenen bir süreç Türk Hukuku: İş kanunları üzerinden şekillenen bir süreç...22 III. İş Hukukuna Özgü Bir Emredicilik Kaynağı: Toplu İş Sözleşmesi...23 IV. Esneklik Akımı ve Emredicilik...25 V. Değerlendirme: İşçinin Bağımlılığının Hukuki Telafisi Olarak Nispi Emredici İçerik Normları İŞ HUKUKUNDA EMREDİCİLİĞİN YAPISAL ÖZELLİKLERİ...32 I. Olumlu, İçerik Normlarından Oluşan Bir Emredicilik...32 II. Nispi Niteliği Baskın Bir Emredicilik...33 III. Zaman Açısından Sınırlı Bir Emredicilik...34 IV. Kamu Hukuku ile Özel Hukuk Düzenlemelerinin İç İçe Olduğu Bir Emredicilik İş hukukunun iki farklı yüzü: Özel hukuk- Kamu hukuku...36 a) İşçinin korunmasının iki farklı biçimi...36 b) Kamusal iş hukuku normlarına genel bir bakış...39

10 X 2. Kamusal iş hukuku yükümlülükleri (Koruyucu iş hukuku) ile iş sözleşmesi arasındaki ilişki İdarenin artan yetkisi...50 V. Değerlendirme: Yasayla Şekillenen Bir Emredicilik...53 İKİNCİ BÖLÜM EMREDİCİLİĞİN KAYNAKLARI 3. EMREDİCİ HUKUK KURALLARI...55 I. Temel Sorun: Emrediciliğin Heterojen Yapısı...56 II. Emredici ve Yedek Hukuk Kuralları...57 III. Emredici Normların Türleri Emredicilik teorisinin yetersizliği Davranış normları, kaynak normları, organizasyon normları Tanımlayıcı normlar, sınırlayıcı normlar ve atıf normları İçerik Normları Yasaklayıcı normlar-dar anlamda emredici normlar...67 a) Dar anlamda emredici normlar...67 b) Yasaklayıcı normlar...69 aa) Kavram ve türleri...69 bb) Yasaklayıcı norm örnekleri...71 cc) Düzen normları...73 IV. Mutlak Emredici ve Nispi Emredici Normlar Normun mutlak veya nispi emredici niteliğinin belirlenmesinde yararlanılan ölçütler...77 a) Normun lafzı...77 b) Normun amacı (ratio legis)...78 c) Normun niteliğinin kanunla belirlenmesi (İsviçre Borçlar Kanunu m. 361 ve 362)...81 d) Normun yaptırımı Mutlak emredici normlar...82 a) Kıdem tazminatının tavanı...83 b) İş güvencesinin sonuçları Nispi emredici normlar...87 a) Nispi emredici normların özellikleri...87 b) Bireysel iş hukukundan örnekler...91 c) Toplu iş hukukundan örnekler: Sendikal güvenceler...92

11 XI V. İş Hukukunda Normla Korunan Menfaat, Normun Yapısı ve Norm Karşısında Tarafların Hareket Serbestisi Emredici normlarla korunan menfaatler...96 a) Toplumsal menfaatleri koruyan normlar...96 b) Üçüncü kişilerin menfaatini koruyan normlar...97 c) İşçinin menfaatlerini koruyan normlar...98 d) İşveren menfaatlerini koruma amacı güden normlar Normla korunan menfaat ve normun emredici yapısı a) Emredici normların tamamı kamu düzenine ilişkin midir?..101 b) Toplumsal menfaatler nispi emredici normların konusunu oluşturabilir mi? aa) İş sağlığı ve güvenliği önlemleri alma yükümlülüğü bb) Ayırım yapma yasakları c) Mutlak emredici normlar işçinin korunmasını tamamen dışlar mı? d) İşçiyi koruma amacıyla getirilmiş yedek hukuk normları var mıdır? aa) Genel olarak yedek hukuk normlarının işlevleri bb) Yedek hukuk normlarının iş hukukundaki özellikleri Normun emrediciliği ve norm karşısında tarafların hareket serbestisi a) İsviçre hukukunda mutlak emredici normlar ve tarafların hareket serbestisi b) Normun dokunulmazlığı ve işçi lehine değişiklikler aa) İşverenin fesih hakkını sınırlandıran anlaşmalar bb) Tanımlayıcı veya sınırlayıcı normlar ve sözleşme serbestisi aaa) İş güvencesinin kapsamının genişletilmesi bbb) Fazla çalışma tanımının değiştirilmesi ccc) Tanımlayıcı ve sınırlayıcı normların işçi lehine değiştirilmesi c) Toplu iş sözleşmesiyle aksi işçi aleyhine kararlaştırılabilen emredici normlar VI. Değerlendirme: Sınıflandırma İhtiyacı Mutlak emredici-nispi emredici-yedek normlar ayrımı: Buzdağının görünen kısmı...140

12 XII 2. Korunan menfaatin niteliği Tarafların norm karşısında hareket serbestisi Norma aykırılığın değişen yüzü KAMU DÜZENİ I. Kamu Düzeninin İzinde Emredici normlardan bağımsız bir kamu düzeni anlayışı Kamu düzeninin özellikleri a) Tanım çabası b) Değişkenlik c) Kavramın içeriği sürekli gelişir d) Soyut ve mutlak II. İş Hukukuna Özgü Bir Kamu Düzeni Anlayışı: Sosyal Kamu Düzeni Sosyal kamu düzeninin kapsamı a) Kapsadığı ilişkilerin niteliği bakımından Sosyal aa) Sosyal haklarla ilgili bir kamu düzeni bb) Ekonomik kamu düzeninin karşıtı olarak sosyal cc) İş ve Sosyal Güvenlik Hukukuna özgü bir kamu düzeni anlayışı b) Normun yapısından kaynaklanan sosyal lik Yararlılık ilkesi ve sosyal kamu düzeni a) Fransız hukukunda b) Türk hukukunda III. İş Hukukunda Kamu Düzeniyle Korunan Hukuki Değerler Kamu düzeniyle korunan hukuki değerler Özgürlüklerin sınırı olarak kamu düzeni a) Toplumsal düzen, dirlik, güvenliğin sağlanması, zararın önlenmesi b) Toplu iş sözleşmesiyle ihbar sürelerinin artırılması Özgürlüklerin güvencesi olarak kamu düzeni a) Kamu düzeninin güvence boyutu b) Usul hukuku kuralları ile temel hak ve özgürlüklerin korunması: Non bis in idem İşçi lehine tek taraflı bir emredici alan a) Ceza koşulu...189

13 XIII b) İbraname c) İş sözleşmesinin içeriğinin denetlenmesi d) Yargıç tarafından yaratılmış sosyal kamu düzeni IV. Değerlendirme: Sınırlarının Tespiti Güç Bir Emredici Alan TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİ I. Toplu İş Sözleşmesi Özerkliği Toplu iş sözleşmesiyle norm koyma erkinin kaynağı: Anayasa ) Toplu sözleşme özerkliği - yasa ilişkisi II. Toplu İş Sözleşmesinin Emredici Etkisi Emredici etkinin kaynağı Toplu sözleşme hükümlerinin mutlak nispi emrediciliği Emredici etki ve yararlılık ilkesi III. Toplu İş Sözleşmesinin Emredici Hükümlerine Aykırılığın Yaptırımı IV. Çerçeve Sözleşmeler ve Emredicilik Çerçeve Sözleşmenin Tanımı Çerçeve sözleşmenin toplu iş sözleşmeleri karşısındaki konumu V. Değerlendirme: Yasal Normlarla Kuşatılmış Bir Özerk Alan ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EMREDİCİLİĞİN HUKUKİ SONUÇLARI 6. EMREDİCİLİK KORUMASI VE TARAFLARIN TASARRUF YETKİSİ I. Emredici Bir Haktan Feragat Etkisi Yaratan İşlemlerin Hukuki Rejimi II. Emredici Normlarla Koruma Altına Alınmış Bir Haktan Feragat Feragatin hukuki rejiminin belirlenmesinde etkili değişkenler..229 a) Feragat kavramı b) Feragatin tabi olduğu hukuki rejim sorunu c) Feragat konusu alacağın hukuki kaynağı: Sözleşme veya toplu iş sözleşmesi d) Normun mutlak veya nispi emredici niteliği...239

14 XIV e) Feragatin konusu olan hakkın kazanılmış olması f) Feragatin zamanı Türk Borçlar Kanunu sonrasında işçinin feragat rejimi a) İbranamenin zamanı b) İbranamenin şekli c) Alacağın noksansız ödenmesi d) İbranamenin konusu alacaklar III. Tarafların Anlaşması (İkale) Genel olarak ikale İşçinin iradesini güvence altına almaya yönelik önlemler a) Bilgilendirme yükümlülüğü ve şekil şartları b) Cayma hakkı İçerik denetimi: Makul yarar IV. Sulh Sözleşmesi Genel olarak sulh sözleşmesi İş sözleşmesinin devamı sırasında sulh sözleşmesi Karşılıklı fedakarlıklar V. Değerlendirme: Korumanın Sınırı EMREDİCİLİK ve YAPTIRIM I. Geçersizlik (Hükümsüzlük) Terminoloji sorunu Emredici normun türü ve geçersizlik (kesin hükümsüzlük) yaptırımı a) Roma hukukunda b) Alman hukukunda c) Türk ve İsviçre hukuklarında İş hukukunda emredici norm türleri ve geçersizlik a) Dar anlamda emredici norm Yasaklayıcı norm ayrımının önemi b) Dar anlamda emredici normlara (ius cogens) aykırılığın yaptırımı c) İş sözleşmesi taraflarına yönelik yasaklara aykırılık aa) Normun koruma amacı ve muhatap çevresi bb) Sözleşme yapma yasaklarına aykırılık...288

15 XV aaa) Yaş nedeniyle getirilen yasaklar bbb) Yabancıların çalışmasına ilişkin yasaklar ccc) Özel çalışma izni ddd) Sağlık durumu eee) İşçinin sözleşme yapmaktan kaçınma borcuna aykırılık cc) İşçinin bazı işlerde çalıştırılmasına ilişkin yasaklara aykırılık aaa) Sözleşme yapma yasağı- Belirlenen işlerde çalıştırma yasağı bbb) Çocuk ve genç işçilere ilişkin çalıştırma yasakları ccc) Kadın işçi ve gebe kadın işçilere ilişkin çalıştırma yasakları d) İşveren ile üçüncü kişiler arasındaki hukuki ilişkilere yönelik yasaklayıcı normlar: Kanuna aykırı asıl işveren-alt işveren ilişkisi e) İçerik normlarına aykırılık aa) Yasal içerik normları bb) Meslek odalarının belirlediği ücret tarifleri II. Emrediciliğe Bağlanan Geçersizlik Dışındaki Yaptırımlar Yeniden nitelendirme a) Belirli süreli iş sözleşmesi-objektif neden yokluğu b) Geçici iş ilişkisi aa) Zaman açısından sınırlama bb) Yaptığı işe benzer işlerde çalıştırılma koşulu ve mesleki geçici iş ilişkisi cc) İkalenin geçersizliği ve işveren feshi dd) Bir yaptırım olarak yeniden nitelendirme İşçinin İşvereninin Değişmesi III. Şekil Kurallarına Aykırılığın Yaptırımı Genel olarak şekle aykırılığın yaptırımı İş ilişkisinin kurulması ve şekil a) Şeklin iş ilişkisinin kurulmasındaki işlevi b) Deniz-İş ve Basın-İş Kanununa tabi iş sözleşmelerinde şekil şartı...328

16 XVI c) 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Hakkında Kanun ve şekil İş sözleşmesinin türleri açısından şekil şartı a) Belirli süreli iş sözleşmesi b) Çağrı üzerine çalışma c) Pazarlamacılık sözleşmesi İş sözleşmesinde esaslı değişiklik ve yazılı şekil Toplu iş sözleşmesi ve şekil IV. Hukuki İşlem Olarak Fesih ve Feshin Hukuka Aykırılığı Feshin etkinliği rejimi a) Belirsiz süreli iş sözleşmesi: Geçerli veya haklı neden yokluğu b) Belirli süreli iş sözleşmesi: Haklı neden yokluğu İşyeri sendika temsilcileri Feshin şekil ve usul kurallarına aykırılığı a) İş sözleşmesinin feshinde şekil ve usulün artan önemi b) Bireysel fesihlerde şekil ve usul c) Toplu işçi çıkarmada şekil ve usul d) Toplu iş sözleşmesi ile getirilen şekil ve usul kurallarına aykırılık V. Koruyucu Nitelikli Normatif Yapının Yaptırım Üzerindeki Etkileri Normun koruma amacı ve geçersizliğin ileri etkisi Kısmi geçersizlik (Kısmi hükümsüzlük) Normun koruma amacı ve hukuka aykırılığın ileri sürülmesi a) Genel olarak zayıf tarafı korumayı amaçlayan normlara aykırılığın ileri sürülmesi sorunu b) İş hukukunda işçinin kendisine karşı korunması ve hukuka aykırılığın ileri sürülmesi aa) Kamusal karakterli koruyucu normlara aykırılığın ileri sürülmesi bb) Sözleşme ilişkisinde zayıf taraf olarak işçiyi korumaya yönelik normlar cc) Hukuka aykırılık nedeninin ortadan kalkması VI. Toplu İş Sözleşmesi ve Emrediciliğe Aykırılığın Yaptırımı...378

17 XVII 1. Toplu iş sözleşmesinin kurulmasına ilişkin hükümlere aykırılık Toplu iş sözleşmesinin içeriğinin emredici hükümlere aykırılığı VII. Değerlendirme: Yaptırım Mekanizması Işığında Emredicilik Hukukiliğin yeniden inşaasında bir araç olarak yaptırım Bir hukuki işlem olarak feshin dokunulmazlığı a) Aynen ifanın talep edilememesi b) İşverenin mutlak otoritesi Şekil ve usulün artan önemi ve değişen rolü SONUÇ KAYNAKÇA...403

18

19 Abs. al. ArbuR Art. Auf. AuR AÜEHFD AÜHFD AÜSBFD ATF : Absatz : alinéa : Arbeit und Recht : Artikel/Article : Auflage B. : Band BAG Basın-İşK BetrVG BGB Bkz. C CO CT Çev. KISALTMALAR : Arbeit und Recht, Zeitschrift für Arbeitsrechts-praxis : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi : Arrets du Tribunal Fédéral Suisse : Bundesarbeitsgericht : Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunu (Basın İş Kanunu) : Betriebsverfassungsgesetz : Bürgerliches Gesetzbuch : Bakınız : Cilt : Code des Obligations Suisse : Code du travail : Çeviren D. : Daire Dan. DenİşK DEÜHFD dn. éd. : Danıştay : Deniz İş Kanunu : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Dipnot : Edition

20 XX Fas. GÜHFD HD HGK İBD İHD İHU İSGK İşK İÜHFD JZ Karş. KSchG L. : Loi Legal-İSGHD Legal YKİ : Fascicule : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Hukuk Dairesi : Hukuk Genel Kurulu : İstanbul Barosu Dergisi : İş Hukuku Dergisi : İş Hukuku Uygulaması : İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu : İş Kanunu : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Juristenzeitung : Karşılaştırınız m. : madde MHAD N. : Numara NJW NZA OJ para. RdA RG RJS RPDS : Kündigungsschutzgesetz : Legal İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi : Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvemlik Hukukuna İlişkin Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi : Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi : Neue Juristiche Wochenschrift : Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht : Official Journal : Paragraf s. : sayfa S. : Sayı SenTİS SGB : Recht der Arbeit : Resmi Gazete T. : Tome : Revue de la Jurisprudence Sociale : Revue Pratique de Droit Social : Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu : Sozialgesetzbuch

21 XXI Tekstil İşv. Der. : Tekstil İşverenleri Dergisi TBK : Türk Borçlar Kanunu TMK : Türk Medeni Kanunu TVG : Tarifvertragsgesetz TzBfG : Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge vd. : ve devamı vol. : Volume Yarg. : Yargıtay YİBK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı YKD : Yargıtay Kararları Dergisi Yön. : Yönetmelik ZfA : Zeitschrift für Arbeitsrecht ZRP : Zeitschrift für Rechtspolitik

22