Dr. Selin SERT - Alİ Hulkİ CİHAN LL. M. TÜRK MEDENİ HUKUKUNDA ORGAN VE DOKU NAKLİNE İLİŞKİN BAZI HUKUKİ SORUNLAR Üzerine Bir Deneme İstanbul 2013
Yayın No : 3006 Hukuk Dizisi : 1472 1. Baskı - Aralık 2013 - İSTANBUL ISBN 978-605 - 333-031 - 8 Copyright Bu kitabın bu basısı için Türkiye deki yayın hakları BETA Basım Yayım Dağıtım A.Ş. ye aittir.her hakkı saklıdır. Hiçbir bölümü ve paragrafı kısmen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya başka herhangi bir şekilde çoğaltılamaz, dağıtılamaz. Normal ölçüyü aşan iktibaslar yapılamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. Dizgi Baskı -Cilt : Beta Basım A.Ş. : Net Kırtasiye Tan. ve Matbaa San. Tic. Ltd. Şti. Taksim Cad. Yoğurtçu Faik Sok. No: 3 Taksim Beyoğlu/İSTANBUL (Sertifika No: 13723) Tel: (0-212 249 40 60) Kapak Tasarım : Müge Mete Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. (Sertifika No: 16136) Narlıbahçe Sokak Damga Binası No: 11 Cağaloğlu - İSTANBUL Tel : (0-212) 511 54 32-519 01 77 Fax: (0-212) 511 36 50 www.betayayincilik.com
Prof. Dr. Hüseyin Hatemi ye Doğum Günü Armağanıdır.
iv CİHAN
BİRİNCİ BÖLÜM: ORGAN VE DOKU NAKLİNİN TANIMI v ÖNSÖZ Elinizde bulunan organ ve doku nakline ilişkin bu hukuki deneme, ülkemizde giderek artan organ ve doku nakillerinin sadece tıbbi açıdan incelenmesi, ancak bu nakillerin hukuki yönden uzun zamandan beri inceleme konusu yapılmamış olmasının bizi bu konuda çalışma yapmaya teşvik etmesinin bir sonucudur. Bizi bu çalışmayı yapmaya teşvik eden bir diğer sebep ise, Sayın Hocamız Prof. Dr. Hüseyin Hatemi nin Kişiler Hukuku kitabında kişilik hakkı ile ilgili açıklamaların yapıldığı bölümde organ ve doku naklini incelerken bu konuda yıllardır çalışma yapılmamış olmasından dolayı bir an önce bu konuda bir çalışma yapılmasını temenni etmiş olmasıdır. Yukarıda bahsettiğimiz iki sebepten ötürü, bizde çok emeği bulunan değerli hocamız Prof. Dr. Hüseyin Hatemi ye çalışmanın 12.12.2013 tarihinde bir doğum günü armağanı olarak sunulmasına karar verdik. Bu armağan, sayın hocamıza olan saygı, minnet ve sevgi hislerimizin küçük bir ifadesidir. Sayın hocamıza yeni yaşında sağlıklı, mutlu, huzurlu ve uzun bir ömür diliyoruz. Bu arada biz de tıpkı hocamız gibi, Toroslu Tilki yi acı ile anıyoruz. İlk defa kolektif bir akademik çalışma içerisinde bulunmamıza rağmen uyumlu bir çalışma gerçekleştirdiğimize inanıyoruz. Bu çalışma doktrine çok büyük yenilikler getirme iddiasını taşımaktan daha çok, bazı karanlıkta kalmış noktaların aydınlatılmasına yardımcı olmayı ve konu ile ilgili bazı hususları değişik bir gözle incelemeyi amaçlamaktadır. Bu noktada da, amacımızı gerçekleştirdiğimize inanıyoruz. Elinizdeki bu çalışma bir tez çalışması niteliği taşımamasına rağmen, biz bazı konu ve kurumları ve özellikle de var olan yasal düzenlemeyi oldukça eleştirel bir gözle inceledik. Yapmış olmuş olduğumuz çalışmada, daha önceden bu konuda yazılmış olan eserlerde fazlaca değinilmemiş ya da hiç inceleme konusu yapılmamış noktaları da incelemeye çalıştık. Bu incelemeyi yaparken de 2238 Sayılı Organ ve Doku Naklinde Kanunun bizce eksik kalan yönlerini vurguladık. Birimizin İstanbul da diğerimizin Antalya da olması dahi, bizi akademik çalışma yapmaktan alıkoymamış, aksine bizi daha da disiplinli çalışma yapmaya sevk etmiştir.
vi ÖNSÖZ Çalışmanın meydana gelmesinde her zaman yanımızda olarak katkısı bulunan çok değerli ailelerimize de sevgi, saygı ve şükranlarımızı sunuyoruz. Bu çalışmanın bizim için bundan sonra yapacağımız ortak çalışmaların bir başlangıcı olmasını temenni ediyoruz. Dr. Selin SERT- Antalya Ali Hulki CİHAN LL.M.- İstanbul 12.12.2013
İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...v KISALTMALAR... xii GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM CİHAN BIRINCI KISIM ORGAN VE DOKU NAKLİNİN TANIMI I. ORGAN ve DOKU KAVRAMLARI:... 7 II. ORGAN ve DOKU NAKLİ KAVRAMLARI... 8 A. Çeşitli Tanımlar:... 8 B. Tedavi (İyileştirme) Kavramı:...10 C. Bize Göre Organ ve Doku Naklinin Tanımı ve Sınıflandırılması:...12 1. ODNK Kapsamına Giren Organ ve Doku Nakilleri... 13 a. Canlı Vericiden Organ Nakli:...13 Şartları:...13 - Tedavi Amacı:...13 - Vericinin Rızası:...15 b. Ölü Vericiden Organ ve Doku Nakli:...16 2. ODNK Kapsamına Girmeyen Organ ve Doku Nakilleri:...23
viii İÇİNDEKİLER a. Hayvandan Alınan Organ Ya da Dokunun İnsana Nakli:...23 b. Otogreft (Aynı İnsan Üzerinde) Organ ve Doku Aktarmaları:...25 İKINCI KISIM ORGAN VE DOKU NAKLİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ I. ORGAN VE DOKU NAKLİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ:...27 A. İnsan Vücudundan Henüz Ayrılmamış Organ ve Dokunun Hukuki Niteliği:...27 B. İnsan Vücudundan Ayrılmış Organ ve Dokunun Hukuki Niteliği...28 1. İnsan Vücudundan Ayrılmış ODNK Kapsamındaki Organ ve Dokuların Hukuki Niteliği...28 - Görüşümüz...30 C. İnsan Vücudundan Ayrılmış ODNK Kapsamı Dışındaki Organ ve Dokuların Hukuki Niteliği...31 II. ORGAN VE DOKUNUN NAKİL İŞLEMİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ...32 A. Genel Çerçeve...32 B. Alıcı-Verici Arasındaki İlişkinin Hukuki Niteliği...32 1. Sağlar Arası Nakiller Yönünden Durum... 32 2. Vericinin Ölü Olması Halinde Durum... 34 C. Verici-Alıcının Doktor veya Hastane İle Olan İlişkinin Hukuki Niteliği...35 1. Genel Olarak... 35 2. Kamu Hastanelerinde Yapılan Organ ve Doku Nakli İşleminin Hukuki Niteliği...35 3. Özel Hastanelerde Yapılan Organ ve Doku Nakillerinde Hukuki İlişkiler...36
İÇİNDEKİLER ix a. Özel Hastane İşletmesi ile Alıcı-Verici Arasındaki İlişki...36 b. Özel Hastanede Görevli Doktor İle Alıcı-Verici Arasındaki Hukuki İlişki...37 İKİNCİ BÖLÜM SERT BIRINCI KISIM KİŞİLİK HAKKI I. KİŞİLİK HAKKI KAVRAMI...41 A. Genel Olarak...41 B. Kişilik Hakkının Tanımı...41 C. Kişilik Hakkının Niteliği...42 1. Mutlak Hak Olma...42 2. Kişiye Bağlı Olma...43 3. Yasaya ve Genel Ahlaka Aykırı Olarak Sınırlandırılmama...44 4. Parayla Ölçülememe... 44 D. Kişilik Hakkının Kazanılması ve Kaybedilmesi...44 1. Kişilik Hakkının Kazanılması...44 2. Kişilik Hakkının Kaybedilmesi...45 E. Kişilik Hakkının Konusu ve Kişisel Değerler...47 1. Somut (Maddi) Değerler...47 2. Soyut (Manevi) Değerler...48 II. KİŞİLİK HAKKININ TÜRK HUKUK MEVZUATINDA DÜZENLENİŞİ...49 A. Genel Olarak...49 B. Anayasa...49 C. Kanunlar...49 D. Yönetmelikler...50
x İÇİNDEKİLER İKİNCİ KISIM ORGAN VE DOKU NAKLININ KIŞILIK HAKKI YÖNÜNDEN INCELENMESI I. ORGAN VE DOKU NAKLİNİN KİŞİLİK HAKKI BAKIMINDAN İNCELENMESİ...53 A. Genel Olarak...53 B. Organ ve Doku Naklinde Doktorun Aydınlatma Yükümlülüğü...53 C. Organ ve Doku Naklinde Hastanın Rızasının Alınması:...57 D. Organ ve Doku Naklinde Doktorun Sadakat ve Özen Borcu...62 E. Organ ve Doku Nakillerinde Doktorun Sır Saklama ve Kayda Geçirme Yükümlülüğü...63 F. Kişilik Hakkı Bakımından Özellik Arz Eden Organ ve Doku Nakilleri...64 1. Genel Olarak...64 2. Yüz Nakli...65 a. Genel Olarak...65 b. Yüz Naklinin Doktorun Aydınlatma Yükümlülüğü Kapsamında Değerlendirilmesi...66 c. Yüz Naklinde Hastanın Rızasının Alınması...68 3. Kornea Nakli... 69 a. Genel Olarak...69 b. Kornea Naklinde Aydınlatma Yükümlülüğü...70 c. Kornea Naklinde Hastanın Rızasının Alınması...71 4. Kol ve Bacak Nakli... 72 a. Genel Olarak...72
İÇİNDEKİLER xi b. Kol ve Bacak Naklinde Aydınlatma Yükümlülüğü...72 c. Kol ve Bacak Naklinde Hastanın Rızasının Alınması...73 d. Kol Naklinde Parmak İzi Sorunu...74 5. Böbrek ve Karaciğer Nakli... 75 a. Genel Olarak...75 b. Böbrek ve Karaciğer Naklinde Doktorun Hastayı Aydınlatma Yükümlülüğü...75 c. Böbrek ve Karaciğer Naklinde Hastanın Rızası...76 6. Çapraz Böbrek Nakli...77 7. Akciğer Nakli...78 a. Genel Olarak...78 b. Akciğer Naklinde Doktorun Aydınlatma Yükümlülüğü...79 c. Akciğer Naklinde Hastanın Rızasının Alınması...79 8. Kemik İliği Nakli... 80 a. Genel Olarak...80 b. Kemik İliği Naklinde Doktorun Aydınlatma Yükümlülüğü...81 c. Kemik İliği Naklinde Hastanın Rızasının Alınması...82 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM SERT / CİHAN ORGAN VE DOKU NAKLİNİN ETİK KURALLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ...85 I. ETİK KAVRAMI...85 II. TIP ETİĞİ KAVRAMI VE TIP ETİĞİNİN TEMEL İLKELERİ...86 A. Tıp Etiği Kavramı...86
xii İÇİNDEKİLER B. Tıp Etiğinin Temel İlkeleri...86 III. ORGAN VE DOKU NAKLİNİN TIP ETİĞİ KURALLARI İLE İLİŞKİSİ...87 A. Genel Olarak...87 B. Organ ve Doku Naklinde Zarar Vermeme İlkesi...88 1. Canlıdan Yapılacak Olan Organ ve Doku Bağışlarında Aranacak Unsurların Etik Bakımından Değerlendirilmesi... 88 2. Ölüm Anının Tespit Edilmesi...89 C. Organ ve Doku Naklinde Yarar Sağlama İlkesi...92 D. Organ ve Doku Naklinde Adalet İlkesi...94 E. Organ ve Doku Naklinde Özerkliğe Saygı İlkesi...95 IV. ORGAN VE DOKU NAKILLERINE İLIŞKIN TICARI YAKLAŞIMLAR İLE İLGILI ETIK SORUNLAR...96 V. ODNK M. 14/4 DE ÖLÜM ŞEKLINE GÖRE AYRIM YAPILMASININ ETIK BAKIMDAN İNCELENMESI...97 SONUÇ...101 KAYNAKÇA...111
KISALTMALAR AÜHFD ABD BATIDER Bkz. C : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Barosu Dergisi : Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Dergisi : Bakınız : Cilt c. : cümle Dn : Dipnot f. : fıkra EÜHFD HKK İBD İÜHFM Karş. m MHAD MHB M.K. No. R.G. : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Hayvanları Koruma Kanunu : İstanbul Barosu Dergisi : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası : Karşı Görüş : madde : Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi : Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni : Medeni Kanun : Numara : Resmi Gazete
xiv KISALTMALAR S s T TCK vd. v.s. Y : Sayı : Sayfa : Tarih : Türk Ceza Kanunu : ve devamı : vesaire : Yıl