DESTEKTEN YOKSUN KALAN Efi N YEN DEN EVLENME OLASILI I

Transkript

1 DESTEKTEN YOKSUN KALAN Efi N YEN DEN EVLENME OLASILI I ÇEL K AHMET ÇEL K 1- Yeniden evlenme olas l n n tazminat davas na etkisi: Destekten yoksun kalan eflin yeniden evlenme olas l, zarar azaltan durumlardan say lmakta; olas l n oran na göre tazminattan indirim yap lmas gerekmektedir. Dul efl dava bitmeden evlenmiflse, destek tazminat, önceki eflinin ölüm tarihi ile yeniden evlenme tarihi aras ndaki süreye göre hesaplanmaktad r. Çünkü yeniden evlenmekle yeni bir destek buldu u kabûl edilmektedir. fiu kadar ki, ölen eflinin gelir durumuna oranla, yeni eflinin geliri daha düflükse, aradaki fark n tazminat olarak ödetilmesi gerekece i yönünde görüfller ileri sürülmektedir. Yarg tay görüflleri de bu yöndedir (1). E er, dul efl, dava sonuçland ktan sonra evlenmiflse, art k geriye dönüfl olmayaca, örne in tazminat borçlusu olan daval n n yarg laman n yenilenmesi (iadei muhakeme) yoluna gidemeyece i; dava s ras nda tazminattan olas l k indirimi yap lm fl olmakla, art k kesin hüküm ortaya ç kt düflünülmektedir (2). Yarg tay bu görüfltedir (3). Biz de ayn görüfle kat l yoruz. Çünkü yaflam de iflkendir, ikinci kez evlenen mutlu olamay p k sa sürede boflanm fl olabilir. Böyle bir durumda desteksiz kalan n ne yapaca sorunu göz önünde tutulmal d r. Art k, geriye dönüp sorumlular hakk nda yeniden dava açamaz, tazminat isteyemez. Burada sosyal (1) Yarg.4.HD gün say l karar na göre, dul kald ktan sonra bir baflkas yla evlenen davac n n tazminat, ölüm gününden evlenme gününe kadar hesaplan p hüküm alt na al nmak gerekir ise de, e er evlenme davac ya ayn yaflam seviyesini sa lamam flsa, bu yön davac ya ispat ettirilerek, evlenmenin sa lad seviye ile varsa aradaki fark daval ya ödettirilmek gerekir. (M.R.Karahasan, Maddi ve Manevi Tazminat,1996,sf.727) Ayn biçimde 9.HD gün say l karar. (Yasa H:D.1980/ , no:682) (2) Arkun Kudat, Cismani Kazalardan Do an Zararlar Nas l De erlendirilir,,1966, sf.105 (3) Kesin hüküm konusunda, Yarg tay HGK gün E K.827 say l karar nda flöyle denilmifltir: Evlenme ihtimali, yaflam süresi, gelir art fllar gibi durumlar n saptanmas varsay mlara dayan r. Bu itibarla aksi görüflün kabulü halinde, ayn yöntemin uyguland bütün davalarda, hükmün kesinleflmesinden sonra, varsay mla tespit olunan hususun aksinin gerçekleflmesi durumunda, ayn konuda tekrar tekrar davalar n aç lmas na olanak sa lanm fl olur ki, bu hal kesin hükümle güdülen amaca ayk r düfler. (YKD.1986/Ekim, sf.1441,paragraf: 3)

2 520 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 2 Y l 2006 güvenlik kurumlar n n uygulamas n an msayal m; orada çözüm ve geriye dönüfl vard r. Dul efl evlenince ba lanan ayl k kesilir, boflan nca yeniden ba lan r (4). 2- Yeniden evlenme olas l n n araflt r lmas ve saptanmas ve tablolar: Bu konuda ülkemiz koflullar n ve dul eflin yeniden evlenme olas l klar n araflt ran bir çal flma yap lm fl de ildir. Mahkemelerce de yeniden evlenme olas l klar araflt r lmamakta, bu konu üzerinde yeterince durulmamakta, Yarg tay kararlar nda dul kalan eflin aile ba lar na, sosyal ve ekonomik durumuna, kiflili ine, çocuk say s na, yörenin töresel koflullar na bak larak bir sonuca var lmas istenmesine karfl n, indirim konusu bilirkiflilerin anlay fl ve de erlendirmesine b rak lmaktad r. Uygulamada, bilirkifliler daha çok haz r tablolardan yararlanarak evlenme olas l klar - n belirlemektedirler. En s k baflvurulan sviçreli Hans Moser in tablosu ile AY M (Askeri Yüksek dare Mahkemesi) taraf ndan kullan lan tablodur. Bu tablolar n gerçekleri ne derece yans tt bugüne kadar tart fl lmam fl,üzerlerinde durulmam flt r. Moser in tablosu 1940 dan önceye ait oldu una göre, günümüz koflullar na uydu unu söylemek fazla iyimserlik olur. Gene sviçre kaynakl Stauffer/Schaetzle tablosu daha yak n tarihli ise de, bunu pek bilen yoktur. AY M tablosu da ülkemiz koflullar na ne derece uygundur bilemiyoruz. Bu tablonun sviçre tablolar ndan yararlan larak ortalama bir yöntemle oluflturuldu unu san yoruz dersek, yan lm fl olur muyuz bilemiyorum. Tablolar n üçü de kad nlar içindir. Nedense erkeklerin evlenme flans üzerinde durulmam fl, onlar için de bir tablo düzenleme gere i duyulmam flt r. Kad nlar n yafllar na göre yeniden evlenme olas l klar n gösteren tablolar flöyledir: Moser tablosu: 20 yafl ndaki dul kad n için %72 25 yafl ndaki dul kad n için %48 30 yafl ndaki dul kad n için %28 35 yafl ndaki dul kad n için %17 40 yafl ndaki dul kad n için % 9 Stauffer/Schaetzle tablosu : 18 yafl ndaki dul kad n için %75 20 yafl ndaki dul kad n için %70 (4) 506 say l S.S.Yasas n n 23.maddesi VI.bendine göre, dul efl evlenirse geliri kesilir. Gelirin kesilmesine yol açan evlenme son bulunca gelir yeniden ba lan r. Sonraki eflinden de gelir almaya hak kazanan dul efle, bu gelirlerden fazla olan ödenir. Ayn hüküm 1479 say l Ba -Kur Yasas n n 46.maddesi 1.f kras nda da vard r. Dul eflin evlenmesi ve boflanmas durumlar nda ayl n kesilmesi ve tekrar ba lanmas na iliflkin hükümler 5434 say l Emekli Sand Yasas n n 93.maddesinde yer alm flt r.

3 Destekten Yoksun Kalan Eflin Evlenme Olas l Çelik Ahmet Çelik yafl ndaki dul kad n için %40 30 yafl ndaki dul kad n için %26 35 yafl ndaki dul kad n için %15 40 yafl ndaki dul kad n için % 9 45 yafl ndaki dul kad n için % 7 50 yafl ndaki dul kad n için % 4 55 yafl ndaki dul kad n için % 3 AY M (Askeri Yüksek dare Mahkemesi) tablosu : yafl aras % yafl aras % yafl aras % yafl aras % yafl aras % yafl aras % yafl aras % 1 Yukardaki yüzdeler, çocuksuz efller için olup, AY M uygulamas nda 18 yafl ndan küçük her çocuk için % 5 indirim yap lmaktad r. Devlet statistik Enstitüsü taraf ndan y llar aras ndaki yedi y ll k dönemi kapsayan bir araflt rmaya göre, ülkemizde efli ölen erkeklerin, efli ölen kad nlara oranla, yeniden evlenme olas l klar n n %77,13 oran nda daha yüksek oldu u gibi bir sonuca var ld n ö renmifl bulunuyoruz. Bunun ne derece sa l kl bir saptama oldu u hususunda kuflkular m z belirttikten sonra, genç bir akademisyen taraf ndan bu %77,13 oran n n Moser ile Stauffer/Schaetzle nin kad nlar için düzenledikleri tablolara uygulanmas sonucu ortaya ç kan (erkekler için evlenme olas l klar ) tablolar n afla da veriyoruz (5) : Moser tablosunun erkeklere uygulanmas : 20 yafl ndaki dul erkek için %90 25 yafl ndaki dul erkek için %85 30 yafl ndaki dul erkek için %50 35 yafl ndaki dul erkek için %30 40 yafl ndaki dul erkek için %16 50 yafl ndaki dul erkek için % 4 Stauffer/Schaetzle (erkekler için) tablosu : 18 yafl ndaki dul erkek için %75 (5) Dr.K.Emre Gökyayla, Destekten Yoksun Kalma Tazminat,Seçkin,2004, sf.227

4 522 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 2 Y l yafl ndaki dul erkek için %70 25 yafl ndaki dul erkek için %40 30 yafl ndaki dul erkek için %26 35 yafl ndaki dul erkek için %15 40 yafl ndaki dul erkek için % 9 45 yafl ndaki dul erkek için % 7 50 yafl ndaki dul erkek için % 4 55 yafl ndaki dul erkek için % 3 Biz de, AY M tablosundaki kad n oranlar n D E nin %77,13 oran üzerinden art rarak, erkekler için evlenme olas l k tablosu düzenledik. Buna göre: AY M tablosunun erkeklere uyarlanmas : yafl aras erkekler % yafl aras erkekler % yafl aras erkekler % yafl aras erkekler % yafl aras erkekler % yafl aras erkekler % yafl aras erkekler % 2 Yukar daki oranlardan, 18 yafl ndan küçük her çocuk için % 5 indirim yap lacakt r. Yukar daki tablolar n kapsaml bir araflt rmaya dayan p dayanmad - n ve ne derece bilimsel olduklar n bilmiyoruz. Bilimsel verilere göre düzenlenmifl olsa bile, de iflen yaflam koflullar na göre, evlenme olas l klar n n zaman içerisinde de iflece i de bir gerçektir. Öte yandan, ayn yafltaki bütün kad nlara ve bütün erkeklere eflit olas l k yüzdeleri içeren bu tablolardaki rakamlarla yetinilmesi, baflka hiçbir araflt rma ve de erlendirme yap lmadan, her olay n ve her kiflinin özellikleri dikkate al nmadan tablolardaki yüzdelere göre tazminattan indirim yap lmas ne derece adaletli bir sonuç verir bilemiyoruz. Ancak flu var ki, uygulamada birli in sa lanmas yönünden bu tablolar n temel ölçü al nmas ve bu ölçü üzerinden evlenme flans belirlenecek kiflilerin özelliklerine göre tablolardaki rakamlar n alt na inilmesi veya üstüne ç k lmas biçiminde bir uygulama ve de erlendirme, bize göre, en do ru çözüm olacakt r (6). Tablolardaki rakamlar temel ölçü al nd ktan sonra, bunlarla yetinilmeyip, Yarg tay kararlar ile de öngörüldü ü gibi, taraflar n kan t sunmalar ve yarg c n do rudan araflt rma yapmas gerekecek; toplanan belge ve bilgiler de erlendirilerek bir sonuca var lmaya çal fl lacakt r (6) Dr.Gökyayla,age.,sf

5 Destekten Yoksun Kalan Eflin Evlenme Olas l Çelik Ahmet Çelik 523 Yarg tay kararlar nda, yeniden evlenme olas l klar n n nas l araflt r laca na iliflkin aç klamalar flöyledir: Destekten yoksun kalan eflin aile ba lar na, sosyal ve ekonomik durumuna, çocuk say s na sa l na, fiziksel yap s na, yafl na, yaflad sosyal çevresine bak larak ileride evlenme flans olup olmad ve evlenme flans oran bilirkifli taraf ndan saptanmal d r. (15.HD , ) (7) Ölen iflçinin eflinin evlenme flans olup olmad, varsa, oran belirlenirken davac kad n n yafl ndan baflka di er hususlar n da tespit edilmesi gerekir. Örne in, davac kad n n sa l, karakteri, çocuklar ve bunlar n say s, iktisadi durumu ve ayr ca yaflad toplumun da bu konudaki düflünce ve telâkkileri birlikte incelenmelidir. Ancak bu suretle yap lacak bir inceleme ile davac eflin evlenme flans olup olmad ve oran gerçe e yak n olarak tespit edilebilir. (9.HD , ) (8) Davac n n yafl, karakteri, sosyal durumu, aile ba lar ve sa l gibi özel hal ve flartlar göz önüne al narak evlenme ihtimali oran tespit edilmek ve bulunan maddi tazminattan buna göre indirim yap lmak gerekir.(15.hd , ) Davac n n oturdu u yörenin gelenekleri, sosyal durumu, yafl, çocuk say s gözönünde tutularak evlenme flans n n ve oran n n bilirkifli arac l - ile tespit edilip tazminattan düflülmesi gerekip gerekmedi inin incelenmemifl olmas do ru de ildir. (15.HD , ) Davac n n yaflad çevrenin gelenekleri, bak ma muhtaç iki çocu unun bulunuflu, davac ya ait doktor raporu ve bugüne kadar evlenmemifl oldu u gözönünde bulundurulmaks z n % 40 evlenme flans oldu unun kabulü usul ve yasaya ayk r olup bozma nedenidir. (10.HD , ) Davac n n genç ve bir çocuklu olmas na göre, sosyal çevresi de nazara al narak evlenme flans oran n n tespit edilip bu oran karfl layacak miktar n maddi zarardan düflülmesi gerekirken, bu hususun dikkate al nmamas isabetsizdir. (9.HD , ) Dul kalan davac olay tarihinde 26 yafl nda olup çocu u olmamas, ayr ca mali ve içtimai durumu da gözetildi inde evlenme flans n n % 35 oran nda olabilece i kan s na var lm fl ve destekten yoksun kalma tazminat n n hesab da buna göre yap lm flt r. Oysa bu konuda mahkemece önceden yeterli delil toplanmad görülmektedir. Evlenme flans n n tespitinde yafl ve çocuk durumlar ndan baflka aile ba lar, eflin karakteri, yaflad ortam ile sa l k düzeninin sosyal ve ekonomik durum ile birlikte gözetilmesi gerekir. Bu konudaki inceleme ise davaya bakan mahkemece yap lmal ve evlenme flans n n oran bunlar belirlendikten sonra mahke- (7) YKD.1976/ (8) K D.1970/

6 524 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 2 Y l 2006 mece tespit edilip hesab n ona göre yap lmas bilirkiflilerden istenilmelidir. Gerçekten evlenme flans n n tespiti, bu nedenle tazminattan bir miktar indirim yap lmas n gerektiren bir öncelik bulunup bulunmad n n flayet varsa ne oranda indirim yap lmas n n adilane olaca tamamen takdire dayanmaktad r. Borçlar Kanunu nun 43.maddesi uyar nca bu takdir hakk da hakime verilmifltir. O halde, mahkemece yukarda belirtilen etkenler araflt r lmaks z n bilirkifli raporu aynen benimsenerek evlenme flans n n %35 olarak kabulü isabetsizdir. (4.HD , ) Davac efl yaklafl k olarak 21 yafl ndad r. Tek çocukludur. Bu durumda evlenme olas l fazlad r. fiayet istisnai olarak evlenme flans n kald ran bir durum varsa, bunun da ayr ca usulen tespiti ve hüküm yerinde belirtilmesi gereklidir. Bu bak mdan zarardan indirim nedeni bulunan evlenme flans üzerinde durulmamas isabetli de ildir. (10.HD , ) (9) Trafik olay nda kocas ölen ve bu yüzden destekten yoksun kalma tazminat isteyen davac kad n olay tarihinde 39 yafl nda olup çocuksuzdur. Hükme esas al nan hesap bilirkiflisi raporunda davac n n evlenme flans ndan dolay destek zarar hesaplan rken bir indirim yap lmam fl ve mahkemece de evlenme flans üzerinde durulmam flt r. Oysa çocuksuz olan davac n n yafl durumu da gözetildi inde evlenme flans olabilir. Mahkemece bu konu üzerinde de durulmadan ve davac n n evlenme flans oran na göre bir indirim yap lmadan destekten yoksun kalma tazminat - n n yaz l miktar üzerinden hüküm alt na al nmas bozmay gerektirmifltir. (4.HD , ) (10) Evlenme flans ve oran n n belirlenmesi özel ve teknik bilgiyi gerektirmeyen bir de er yarg s na ba l d r. Medeni Kanun un 4. maddesi takdir hakk - n n hakim taraf ndan hakkaniyete uygun olarak kullan laca n kabul etmifltir. Bu nedenle evlenme flans n n ve oran n n özellikle yafl, mizaç, sosyal koflul, yerel ortam, aile ba lar, sa l k, fiziki görünüfl, iktisadi durum, evlenme iste i gibi faktörler gözönünde tutularak hakim taraf ndan belirlenmesi zorunludur. Hakim ancak görev yapt çevreye yabanc ise, dul olan kiflilerin tekrar evlenebilme olanaklar ile ilgili örf ve adeti ve sosyal çevreyi bilirkifli arac l ile tespit edebilir. Buna ra men somut olayda kiflinin evlenme flans olup olmad, varsa oran n n belirlenmesi için yukarda belirtilen hususlara göre nitelendirme yapmak hakimin görevidir. Olay m zda böyle bir araflt rma yap lmam flt r. Kald ki davac n n yafl, çocuksuz olmas ve meslek sahibi bulunmas nedeniyle oluflan sosyal çevresi gözetildi inde % 20 evlenme flans kabul edilmesi hatal olmufltur. Mahkemece yap lacak ifl, evlenme flans n tüm olgular gözetilerek belirleyip sonucuna göre karar vermekten ibarettir. (4.HD , 90/ /3549) (11) (9) Buraya kadar olan (6) adet karar M.R.Karahasan, age., sayfalardan al nm flt r. (10) YKD.1988/6-765 (11) Yasa Hukuk Dergisi, 1991/9-1266,no:489 Ayn biçimde 4.HD gün 90/ /3753 say l karar.

7 Destekten Yoksun Kalan Eflin Evlenme Olas l Çelik Ahmet Çelik 525 Davac lardan ölenin efli 31 yafl nda, iki çocukludur. Yörenin töresel koflullar da gözetildi inde evlenme olas l n n bilirkifli taraf ndan % 10 kabul edilmesi yanl flt r. Esasen evlenme flans takdiri hakime ait olup, yörenin koflullar n gözeterek, pek düflük belirlenen evlenme flans oran - n n uygun bir düzeye yükseltilmesi gerekir. Mahkemece, ad geçen davac n n flimdiki medeni durumu nüfus kay tlar ndan sorulup, yukarda aç klanan koflullar do rultusunda bir oran belirlenip tazminattan indirim yap lmal d r. (19.HD , ) (12) Evlilik sözleflmesi olmaks z n birlikte yaflayan nikâhs z eflin, deste in ölümü ile nikâhl efl gibi, yaflam süresinin sonuna kadar ve özellikle yafl, sosyal durumu, yaflad ortam ve aile ba lar gibi nedenlerle ölen kocas n n evinde yaflam n sürdüremeyece i, güçlü olmayan aile ba nedeniyle müflterek haneyi terk edece i, kendisine yeni bir yaflam seçece i üstün olas l k içinde oldu u, giderek, bak m ihtiyac n n nikâhl eflte oldu u gibi deste in bakiye ömrünün sonuna kadar devam etmeyece i varsay m gözönünde tutularak, Borçlar Kanunu nun 43. maddesi gere ince, belirlenen tazminattan hak ve adalete uygun bir indirim yap lmas gerekti i de tart flmas zd r. (21.HD , ) (13) Baz yerlerde, özellikle köylerde uygulanmakta olan gelenek gere i, dul kalan kad n n, ölenin erkek kardefliyle kar koca gibi yaflamaya bafllad görülmektedir. Anadolu nun bir çok yerlerinde, herhalde miras n da lmamas amac yla, ölen kardefllerin kar lar yla evlenme gelene i uygulanmakta ve sürdürülmektedir. Dul efl, birlikte yaflad ikinci kiflinin ölenin kardefli olmas na göre, kocas n n ölüm gününden bafllayarak evlenme gününe kadar tam maddi tazminat isteyebilir. Ondan sonraki dönem için de maddi tazminat n (destek zarar n n) hüküm alt na al nmas olana yoktur. Bu nitelikteki iliflkiler dahi, nikâhla gerçekleflenler gibi, her zaman ve daha kolayl kla boflanmada oldu u gibi, ayr l sa layabilirse de, genellikle gelenek toplumun baz kesimleri için hukuki ba lardan daha güçlü olanaklar do urmaktad r. O halde bu konuda evlenme gibi destekten yoksun kalma tazminat için de hesap yap lmam fl olmas bozmay gerektirir. (4.HD , ) (14) Davac n n olay tarihindeki yafl na, olaydan sonra (6) y la yak n bir zaman geçmesine ra men evlenmemifl olmas na, (3) çocuklu bulunmas na, yaflad çevre ve çevrenin evlenme konusundaki düflüncelerine, uzun sü- (12) G.Erifl, Kara Tafl ma Hukuku,1996,sf.670 (13) YKD.1997/ ) Özel Daire nin gün say l, gün say l ve gün say l kararlar da ayn biçimde olup, Yarg tay 21.Hukuk Dairesi nin bu kararlar n n ülke gerçekleriyle ba daflmad, çünkü resmi nikâh olmaks z n bir çok evliliklerin yayg n biçimde sürdürüldü ü, nikâhs z efl ile nikâhl efl aras nda fark bulunmad görüflündeyiz. Nitekim bu kararlara yaz lan iki ayr karfl oylarda da bu tür de erlendirmelerin yanl fl oldu u dile getirilmifltir. Bu konunun ayr nt lar na afla da ayr bir bölümde yer verece iz. (14) YKD.1978/5-699

8 526 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 2 Y l 2006 redir evlenmemifl olmas n n aile ba l l n n ve sadakat n n bir göstergesi olaca na, ülkenin sosyal ve ekonomik koflullar na göre evlenme olas l - n n olmad n n kabulü gerekir. (9.HD , , Karfl oy yaz s ) 3- Yarg tay kararlar do rultusunda araflt rma ve de erlendirme nas l yap lacakt r: Yukarda özetlenen Yarg tay kararlar nda dul eflin yeniden evlenme olas l klar n n nas l araflt r laca konusunda az çok aç klama yap ld kan s nday z. Eksik olan hep dul kad n üzerinde durulup erkeklerden hiç söz edilmemesidir. Olas l k tablolar n n da yaln zca kad nlar düflünülerek düzenlenmifl olmas da ayr bir eksikliktir. Bizce, dul eflin yeniden evlenme olas l araflt r l rken, kad n-erkek ayr m ile yetinilmeyip genç-yafll, güzel-çirkin, sa l kl -sa l ks z, sa lamsakat, zengin-yoksul, kentli-köylü, e itimli-e itimsiz, diplomal -diplomas z, meslek sahibi veya niteliksiz, çal flan-çal flmayan, çocuklu-çocuksuz, çok çocuklu-az çocuklu gibi ayr nt lar üzerinde durulmal ; ayr ca aile ba lar, yöre koflullar, gelenekler ve töreler gözetilmelidir. Yeniden evlenme olas l klar n belirlemede, dul eflin yafl d fl ndakilerin tümü özneldir; elde yeterli veriler ve bilgi birikimi olmad kça bunlar n saptanmas ve de erlendirilmesi oldukça güçtür. Bu konuda yeterince gözlem yapmam fl olan, yaflam deneyimleri bulunmayan kifliler (yarg ç veya bilirkifli) oran belirlemede hep yan lacaklard r. O yüzden, yabanc kaynakl da olsa, tablolardan yararlanmak bir zorunluk olmaktad r. Ancak bunlarla yetinilmeyip, yukarda aç klanan Yarg tay kararlar do rultusunda kan t toplamak, araflt rma yapmak gerekmektedir. Yarg ç veya bilirkifli, dosyada toplanacak kan tlara ve araflt rma sonuçlar na göre, tablolardaki rakamlar n biraz alt nda veya biraz üstünde (duruma göre) bir de erlendirme yaparak uygun bir oran belirlemelidirler. Ayr ca yarg ç, olay n d fl nda kalmay p ve bilirkifli raporu ile yetinmeyip, dosya içeri ine göre MK m 4 ile BK 42 ve 44/2 çerçevesinde yeniden bir de erlendirme yapmal, hükme esas olacak tazminat miktar n kendi belirlemelidir. 4- De erlendirmenin hangi tarihe göre yap laca : Uygulamada, dul eflin yeniden evlenme olas l saptan rken, olay tarihindeki yafl dikkate al nmaktad r. Bu yanl flt r. Hüküm tarihine en yak n tarihe göre de erlendirme yap lmas gerekir. Örne in, aradan dört y l geçmifl olup dava devam etmekte ve bu arada dul efl evlenmemifl ise, olay ve ölüm tarihi esas al n p evlenme flans n n buna göre belirlenmesiyle ve tazminattan bu oran üzerinden indirim yap lmas yla davac ya haks zl k edilmektedir. Oysa, Yarg tay görüflü de hüküm tarihinin esas al -

9 Destekten Yoksun Kalan Eflin Evlenme Olas l Çelik Ahmet Çelik 527 naca yönündedir. Ö retide de ölüm gününün de il, hüküm gününün esas al nmas gerekti i yönünde görüfller vard r. (15) Yeniden evlenme olas l n n belirlenmesinde ölüm günü nün de il de hüküm günü nün esas al nmas gerekece ine iliflkin Yarg tay karar flöyledir: Kad n n evlenme flans olup olmad ve derecesi, hüküm tarihindeki yafl ve di er özellikleri gözönünde tutularak saptanmal d r. (Özet): Evlenme flans n n yüzdeye göre oran takdir edilirken, kad n n dul kald tarihteki yafl de il, hüküm tarihindeki yafl ve di er özelliklerinin göz önünde tutulmas kaç n lmaz bir zorunluluktur. (9.HD , ) (16) 5- Dava sonuçlanmadan evlenme durumunda tazminat n hesaplanmas : Dul efl, tazminat davas sürerken evlenmifl ise, tazminat hesab, ölüm gününden evlenme gününe kadar olan süre ile s n rl olarak hesaplanacakt r. Anca bunun ayr k durumlar da vard r. E er sonraki evlilik, öncekinin koflullar n sa lam yorsa, baflka bir deyiflle, yeni eflin destekli i önceki kadar de ilse davac aradaki fark isteyebilecektir. a) Önce, dava s ras nda evlenme durumunda, tazminat hesab n n nas l yap laca na iliflkin Yarg tay kararlar n görelim: Dul efl, dava sonuçlanmadan önce evlenmiflse, ölen eflinden dolay destekten yoksun kalma tazminat, ölüm gününden evlenme gününe kadar hesaplan r. Davac ölümle dul kald ktan sonra (dava devam etti i s rada) bir baflka kifliyle evlenmifltir. Bu evlenme, kendisinin bak m n sa lay c yeni bir tasarruf oldu una göre, art k ölenin deste inin gere i kalmam fl olabilir. O halde, bu davac ya ölüm gününden evlenme gününe kadar tam destekten yoksun kalma tazminat na hükmedilmek gerekir. (4.HD , ) (17) (15) Oftinger e göre, karar gününe kadar evlenmemifl olan kad n n, evlenme ihtimaline dayanarak ölüm günü nün esas al nmas ve zarardan buna göre indirim yap lmas yanl flt r; hüküm günü esas al nmal d r. Dr. K.Emre Gökyayla ya göre: Oftinger in görüflü, özellikle davalar n uzun sürdü ü ülkemiz aç s ndan oldukça yerindedir. Örne in yirmibefl yafl ndaki bir kad n n kocas n kaybetti ini ve açt tazminat davas n n da befl y l sürdü ünü ve hüküm verildi inde, kad n n hâlâ dul oldu unu kabul edelim. Yirmibefl yafl ndaki bir kad n n evlenme ihtimâli, otuz yafl ndaki bir kad na göre daha yüksektir. Dolay s yla kad n n, kocas n n ölüm günündeki yafl dikkate al narak zarar tespit edilirse, bulunacak rakam otuz yafl na oranla daha düflüktür. Oysaki kad n, hükmün verildi i tarihte otuz yafl - na gelmifl ve hâlâ evlenmemifltir. Bu yüzden, kocan n ölüm tarihi de il, hükmün verildi i tarih dikkate al nmal d r. Ayr ca dip notta, Oftinger in yan s ra Stauffer/Schaetzle ile Stark n da ayn görüflü savunduklar belirtilmifltir. (Bkz: Dr.K.Emre Gökyayla, age., sf. 225, dip not: 475) (16) BD.1972/May s-haziran,sf (17) ABD.1968/6-1082

10 528 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 2 Y l 2006 Tazminat, ölüm gününden evlenme gününe kadar hesaplanmal d r. Dul kalan eflin yeniden evlenme durumu, e er açt destekten yoksun kalma tazminat davas son buluncaya kadar gerçekleflmiflse, bu durumda, davac efle, ölüm tarihinden evlenme tarihine kadar olan süre için tam destekten yoksun kalma tazimat vermek, fakat bak m ihtiyac yeni evlenmeyle eskisi gibi karfl lanmaktaysa, evlenmeden sonraya iliflkin istek reddolunmak gerekir. (9.HD , ) (18) Yeniden evlenme olmuflsa, destek tazminat, ölüm gününden evlenme güne kadar hesaplan r. Davac, baz yerlerde, özellikle köylerde uygulanmakta olan gelenek gere i, kocas n n ölümünden sonra, onun erkek kardefliyle kar koca gibi yaflamaya bafllam flt r. Anadolu nun bir çok yerlerinde, herhalde miras n da lmamas amac yla, ölen kardefllerin kar lar yla evlenme gelene i uygulanmakta ve sürdürülmektedir. Dul efl, birlikte yaflad ikinci kiflinin ölenin kardefli olmas na göre, kocas n n ölüm gününden bafllayarak evlenme gününe kadar tam maddi tazminat isteyebilir. Ondan sonraki dönem için de maddi tazminat n (destek zarar n n) hüküm alt na al nmas olana yoktur. Bu nitelikteki iliflkiler dahi, nikâhla gerçekleflenler gibi, her zaman ve daha kolayl kla boflanmada oldu u gibi, ayr l sa layabilirse de, genellikle gelenek toplumun baz kesimleri için hukuki ba lardan daha güçlü olanaklar do urmaktad r. O halde bu konuda, (yeniden) evlenme gibi destekten yoksun kalma tazminat hesaplanmam fl olmas bozmay gerektirmifltir. (4.HD , ) (19) b) kinci evlili in, öncekinin yaflam düzeyini sa layamam fl olmas durumunda, ölen eflten dolay destekten yoksunlu un nas l hesaplanaca hakk nda Yarg tay kararlar : kinci evlili in kendisine sa lad yaflam düzeyi, öncekinin alt nda kalm flsa, kad n önceki ve sonraki yaflam düzeyleri aras ndaki fark tutar nda tazminat isteyebilir. Destekten yoksun kalma tazminat na hak kazanma koflullar ndan biri de davac n n bak m ihtiyac içinde bulunmas d r. Bu ihtiyaç ise davac n n kocas n n ölümü sonucu, yaflam düzeyinin kocas n n kendisine sa lad n n alt na düflmesi ile gerçekleflmifl say l r. O halde bu temel ilkeden hareket olundu unda, davac kad n n ikinci defa evlenmifl olmas, ilk kocas n n ifl kazas sonucu ölümü nedeniyle isteyebilece i destekten yoksun kalma tazminat ndan feragat anlam n tafl maz. Aksine, ikinci evlili in kendisine sa lad yaflam düzeyi, öncekinin alt nda kald sürece, davac kad n, önceki ve sonraki yaflam düzeyleri aras ndaki fark tutar nda tazminat isteyebilir. Ancak, davac, bu fark n gerçeklefl- (18) Mustafa Çenberci, fl Kanunu fierhi, 1986, sf.1052, Dip not: 125 (19) YKD.1978/5-699)

11 Destekten Yoksun Kalan Eflin Evlenme Olas l Çelik Ahmet Çelik 529 ti ini ispat etmedikçe ikinci evlilik süresince destekten yoksun kalma tazminat isteyemez. Yarg tay n önceki uygulamalar bu do rultuda oldu u gibi (9.HD , ) mehaz kanun uygulamas na yön veren sviçre Federal Mahkemesi uygulamas da bu do rultudad r. (JdT No:64, S.S.Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, sf.477,not:47/6 ve T.Tunçoma, Borçlar Hukuku,C.I-Genel Hükümler) (9.HD , ) (20) Dul kald ktan sonra bir baflkas yla evlenen davac n n tazminat, ölüm gününden evlenme gününe kadar hesaplan p hüküm alt na al nmak gerekir ise de, e er bu yeni evlilik davac ya ayn yaflam seviyesini sa lamam flsa, bu yön davac ya ispat ettirilerek, evlenmenin sa lad seviye ile varsa aradaki fark daval ya ödettirilmek gerekir. Destekten yoksun kalma tazminat, ölenin sa kalmas halinde yoksun kalana yapaca normal yard mlar ölüm sebebiyle yapamamas yüzünden peflin miktar n n hesaplanarak ödetilmesinden ibarettir. Böylece, ödetmeyi zorunlu k lman n amac, yoksun kalan n ölüm gerçekleflmemifl olsayd malca ne durumda olacak idiyse, o durumun sa lanmas d r. Oysaki, davac ölümle dul kald ktan sonra (dava devam etti i s rada) bir baflka kifliyle evlenmifltir. Bu evlenme, kendisinin bak m n sa lay c yeni bir tasarruf oldu- una göre, art k ölenin deste inin gere i kalmam fl olabilir. O halde, bu davac ya ölüm gününden evlenme gününe kadar tam destekten yoksun kalma tazminat na, yukardaki bentte aç kland üzere hükmedilmek gerekir. fiayet, evlenme davac ya, ayn yaflam seviyesini sa lamam flsa, bu yön davac ya ispat ettirilerek, evlenmenin sa lad seviye ile varsa aradaki fark daval ya ödettirilmek gerekir.(4.hd , ) (21) Dul eflin zarar, iki destek aras ndaki farkt r. Davac eflin, kocas n n ölümünden bir süre sonra bir baflka erkekle evlilik d fl nda birleflti i dava dosyas ndaki bilgilerden anlafl lmaktad r. Evlilik d fl birleflmeler, flayet sürekli ve kad na destek sa lay c nitelik tafl yorsa, yeni bir evlenme durumundan farks zd r. Zira, bu durumda da yitirilmifl bir destek edimi, yeni bir destek edimi ile karfl lanmaktad r. Böyle bir durumda, dul kalan eflin zarar, ancak iki destek edimi aras ndaki fark olabilir ve dolay s yla ancak bu fark isteyebilir. 10.HD , ) (22) Yukardaki örnekler hep dul kalan kad nlarla ilgilidir. Onun için biz de, birikimlerimizden yararlanarak bir de erkekler yönünden flöyle bir örnek verelim: nceledi imiz olayda, davac erke in ölen kar s, meslek sahibi ve oldukça yüksek kazanc olan bir ifl kad n d r. Onun ölümünden sonra dul (20) Yasa Hukuk Dergisi, 1980/ , no: 682) (21) ABD.1968/ (22) Çenberci,age., sf.1082,no:201

12 530 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 2 Y l 2006 erke in evlendi i yeni kar s ise her hangi bir ifl ve kazanc olmayan bir ev kad n d r. Bu örnekte, dul erke in, meslek sahibi kar s n n ölümüyle, onun ev hizmetleri d fl ndaki kazançlar ndan yoksun kald bir gerçektir. flte davac, ölen meslek sahibi kar s n n kazançlar ndan yoksun kalmaktan dolay (yeniden evlenmifl olmas na karfl n) destek tazminat isteyebilecektir. c) Dava sonuçlanmadan önceki evlenip boflanmalarda, evli kal nan sürenin tazminattan düflülmesi gerekece ine iliflkin Yarg tay kararlar : Davac, dava s ras nda evlenip boflanm flsa, bu süre tazminattan düflülmelidir. fl kazas sonucu ölen iflçinin efli, mahkemece evlenme flans na sahip say lm flt r. Daval taraf ise, davac eflin evlenip bofland n savunmufltur. Davac efl, gerçekten evlenip boflanm flsa, Bu süreye (ikinci evlilik süresine) iliflkin iste in tazminattan düflülmesi gerekir. (9.HD , ) (23) Evlenip boflanmakla, sigorta geliri yeniden ba land na göre, davac n n yeni evlilikle karfl lanamayan destek zarar n isteme hakk vard r. Sosyal Sigortalar Kanunu nun 23/VI.maddesi gere ince, gelirin kesilmesine yol açan evlenme son bulunca gelir yeniden ba layaca ndan, ifl kazas sigortas ndan ba lanan gelirin salt bu yönden kesilmesi, davac - n n (yani eflin) yeni evlilikle dahi karfl layamad destek edimlerinin tutar n istemek hakk n kald racak bir durum say lmaz. (10.HD , ) (24) 6- Hüküm tarihinden sonra evlenme durumunda geri verme söz konusu olamaz: Yarg tay HGK gün E K.827 say l karar na göre: Evlenme ihtimali, yaflam süresi, gelir art fllar gibi durumlar n saptanmas varsay mlara dayan r. Bu itibarla aksi görüflün kabulü halinde, ayn yöntemin uyguland bütün davalarda, hükmün kesinleflmesinden sonra, varsay mla tespit olunan hususun aksinin gerçekleflmesi durumunda, ayn konuda tekrar tekrar davalar n aç lmas na olanak sa lanm fl olur ki, bu hal kesin hükümle güdülen amaca ayk r düfler. (YKD.1986/Ekim, sf.1441,paragraf: 3) 7- Yarg tay kararlar nda de erlendirme belirsizlikleri: Dul kalan kad nlar yeniden evlenmeye yönlendiren ya da onlar evlenmekten al koyan etkenlerin neler olabilece i konusunda, ülke gerçek- (23) YKD.1983/3-366 (24) Çenberci, sf.1082, no: 203

13 Destekten Yoksun Kalan Eflin Evlenme Olas l Çelik Ahmet Çelik 531 lerini ve çeflitli bölgelerin yaflam koflullar n da gözeterek, olabildi ince do ru saptamalarda bulunan Yarg tay m z,evlenme flans oranlar n belirlemede bir türlü ilke birli i kuramamakta, ortalama bir ölçü bulamamaktad r. T pk manevi tazminat takdirinde veya hakkaniyet indiriminde oldu u gibi, evlenme flans oran konusunda da mahkemeler ve Yarg tay ortak bir de erlendirme ölçüsüne sahip de illerdir. Bu durum afla da de- iflik y llara ait Yarg tay kararlar nda gözlemlenecektir. Evlenme flans na iliflkin Yarg tay bozma kararlar ndan örnekler: Davac n n yaflad çevrenin gelenekleri, bak ma muhtaç iki çocu u bulunuflu, an lana ait doktor raporu ve bugüne kadar evlenmemifl oldu u göz önünde bulundurulmaks z n % 40 evlenme flans oldu unun kabulü usul ve yasaya ayk r olup bozma nedenidir. (10.HD , ) Davac efl 21 yafl ndad r ve tek çocukludur. Bu durumda davac n n evlenme olas l as ld r. fiayet istisnai olarak evlenme flans n kald ran bir durum varsa, bunun da ayr ca usulen tespiti ve hüküm yerinde belirtilmesi gereklidir. Bu bak mdan, davac n n zarardan bir indirim nedeni bulunan evlenme flans üzerinde durulmamas isabetli say lamaz. (10.HD , ) Davac eflin evlendi i takdirde sosyal sigorta yard mlar n n kesilmesinin yasa gere i bulunmas na ra men, buna iliflkin gelirin gözönünde tutularak evlenme flans % 50 oran nda öngörülmüfl bulunmas, gerçe e en yak n ihtimal olarak düflünülmesi isabetli say lamaz. (10.HD , ) Davac eflin olay tarihinden hüküm tarihine kadar geçen yaklafl k sekiz y l içerisinde evlenmemifl bulundu u olgusuyla, yaflad sosyal ve ekonomik ortama göre % 50 evlenme flans n n kabulü isabetsizdir. (10.HD , ) Direnme karar nda, 1930 do umlu davac n n bir çocu u ile dul kald -, hüküm tarihine kadar evlenmedi i, gençlik yafl n dul olarak geçirdi i, bulundu u muhitteki özel flartlar n da göz önünde tutularak evlenme ihtimali mevcut olmad sonucuna var ld aç klanm flt r. Davac n n bugüne kadar evlendi ine dair dosyada bir kay t mevcut de ildir. Mahkemece, davac n n durumunun özelli i de göz önünde tutularak karar verilmifl oldu una göre, yasaya ve usule uygun bulunan direnme karar n n onanmas gerekmifltir. (HGK , ) fl kazas n n vuku buldu u tarihte 28 yafl nda ve bir çocuklu olan davac, kendisine % 25 oran nda evlenme flans tan yan bilirkifli raporunun düzenlendi i tarihte ise 41 yafl ndad r. fiu durum göstermektedir ki, davac n n evlenme flans yoktur. (9.HD , ) Kazaya u rayan iflçinin efli 40 yafl nda ve befl çocuk annesi oldu u halde, kendisine % 20 evlenme flans tan nmas na iliflkin takdirin dayan-

14 532 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 2 Y l 2006 d gerektirici sebeplerin mahkeme karar nda belirtilmemifl bulunmas da yasaya ve usule ayk r d r. (9.HD , ) Olay tarihinde 33 yafl nda ve üç çocuklu dul eflin, memleket gerçekleri ve özellikle ikâmet etti i yerin bu konudaki inanç ve kurallar bak m ndan evlenme flans n n bulunmad ve özellikle kendisine % 17 oran nda evlenme flans n n tan namayaca sonucuna var lm flt r. (9.HD , ) 40 yafl nda ve üç çocuklu olup ölüm olay ndan itibaren ardan on y l geçmifl olmas na ra men evlenmemifl kad n n evlenme flans olamayaca sonucuna var lm flt r. (9.HD , ) Olay tarihinde 19 ve bilirkifli raporunun düzenlendi i tarihte 21 yafl nda ve bir çocuklu olan kad n n evlenme flans n %1 olarak tespit eden yerel mahkeme karar n, örf ve âdete göre evlenme flans n n gerçe e yak n flekilde bilirkifli arac l yla saptanmas gerekti i düflüncesiyle bozan Özel Daire karar na karfl direnen yerel mahkeme karar n n bozulmas na karar verilmifltir. (HGK , ) (25) fl kazas tarihinde 27 yafl nda ve iki çocuklu efl için %5 evlenme flans kabûl ve maddi tazminattan bu oranda bir indirim yap lmas örf, âdet kurallar ve sosyal düflüncelerle ba daflmayacak derecede azd r. (9.HD , ) (26) Trafik olay nda kocas ölen ve bu yüzden destekten yoksun kalma tazminat isteyen davac kad n, olay tarihinde 39 yafl nda olup çocuksuzdur. Hükme esas al nan hesap bilirkifli raporunda davac n n evlenme flans ndan dolay destek zarar hesaplan rken bir indirim yap lmam fl ve mahkemece de evlenme flans üzerinde durulmam flt r. Oysa çocuksuz olan davac n n yafl durumu da gözetildi inde evlenme flans olabilir. Mahkemece bu konu üzerinde durulmadan ve davac n n evlenme flans oran na göre bir indirim yap lmadan destekten yoksun kalma tazminat n n yaz l miktar üzerinden hüküm alt na al nmas bozmay gerektirmifltir. (4.HD , ) (27) Ölen kocas n n deste inden yoksun kalan efl, olay tarihinde 29 yafl nda ve iki küçük çocuk sahibidir. Bu durumdaki bir kad n n ekonomik ve sosyal ortam, örf ve âdet kurallar dikkate al nd nda % 40 tan afla olmayan evlenme flans na sahip oldu u düflünülmeden %5 evlenme flans tan nmas, hak ve nesafet kurallar yla ba daflt r lamayacak derecede çok azd r. ( , ) Davac, trafik kazas nda kocas n n ölümü ile 19 yafl nda çocuksuz olarak dul kalm flt r. Mahkeme, davac n n % 25 evlenme flans olaca n kabul (25) Buraya kadar olan (9) adet Yarg tay karar M.Çenberci, fl Kanunu fierhi, 1986, sf den al nm flt r. (26) YKD.1988/1-49 (27) YKD.1988/6-765

15 Destekten Yoksun Kalan Eflin Evlenme Olas l Çelik Ahmet Çelik 533 eden bilirkifli raporunu esas alarak hüküm kurmufltur. Oysa evlenme flans, Evlenme flans ve oran n n belirlenmesi özel ve teknik bilgiyi gerektirmeyen bir de er yarg s na ba l d r. Medeni Kanun un 4. maddesi takdir hakk n n hakim taraf ndan hakkaniyete uygun olarak kullan laca n kabul etmifltir. Bu nedenle evlenme flans n n ve oran n n özellikle yafl, mizaç, sosyal koflul, yerel ortam, aile ba lar, sa l k, fiziki görünüfl, iktisadi durum, evlenme iste i gibi faktörler göz önünde tutularak hakim taraf ndan belirlenmesi zorunludur. Hakim ancak görev yapt çevreye yabanc ise, dul olan kiflilerin tekrar evlenebilme olanaklar ile ilgili örf ve adeti ve sosyal çevreyi bilirkifli arac l ile tespit edebilir. Buna ra men somut olayda kiflinin evlenme flans olup olmad, varsa oran n n belirlenmesi için yukarda belirtilen hususlara göre nitelendirme yapmak hakimin görevidir. Olay m zda böyle bir inceleme yap lmadan, davac n n yafl ve çocuksuz olmas gözönünde tutulmadan % 25 evlenme flans kabul edilmesi hatal olmufltur. Mahkemece yap lacak ifl, evlenme flans n n tüm olgular gözetilerek belirleyip sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. (4.HD , 90/ /3753) (28) 8- Yarg tay n, nikâhs z eflin evlenme flans n n daha yüksek olaca na iliflkin kararlar, ülke gerçeklerine ayk r d r. Yarg tay kararlar nda, nikâhs z eflin, nikâhl efle oranla, evlenme olas l n n daha fazla oldu u görüflü, ülke gerçekleriyle ba daflmamaktad r. Yurdumuzun bir çok yöresinde nikâhs z efl gelene i sürdürülmekte, nikâhs z eflin nikâhl eflten bir fark bulunmamaktad r. Tek fark, evlili in resmi kay tlara geçmemifl olmas d r. Medeni Yasa n n yürürlü e girmesinden bu yana çok uzun bir süre geçmifl olmas na karfl n, bir yandan dinsel saplant lar, öte yandan kad n mirastan yoksun b rakma e ilimleri ve bunlar n yan s ra özellikle k rsal kesimlerde yer etmifl geleneksel birleflme biçimleri nikâhs z evliliklerin yurt düzeyinde yayg nl n n sürmesine neden olmaktad r. Konuya çok yönlü bakabilmek için önce nikâhs z efl ten neyin anlafl lmas gerekti ini aç klamaya çal flal m: Anadolu nun bir çok yerlerinde, özellikle küçük yerleflim birimleri ile k rsal kesimlerde, hattâ büyük kentlere gelip yerleflenlerde resmi nikâh olmad, imam nikâh ile yetinildi- i görülmektedir. Bunlar n say lar o kadar çoktur ki, zaman zaman sivil toplum örgütleri ve kad n kurulufllar konuya el atarak, nikâhs z efllerin mirastan yoksun kalmamalar için, aileleri raz edip toplu nikâh törenleri düzenlerler. fiunu ayr ca belirtelim ki, nikâhs z evlilik asla cinsel birliktelik de- ildir. Varl kl erkeklerin parasal olanaklar sa layarak ayr bir eve yerlefltirdikleri ve evlilikleri d fl nda de iflik bir cinsel doyum amac güttükleri, (28) Son iki karar ntegra Yaz l m dan al nm flt r.

16 534 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 2 Y l 2006 kentlerde metres, kasabalarda kapatma diye adland r lan kad nlarla nikâhs z efl ler asla kar flt r lmamal d r. Nikâhs z efl, t pk nikâhl efl gibi erke inin kad n ve çocuklar n annesidir. Resmi nikâh yoktur ama, dü ün dernek yap larak, tak lar tak larak koca evine getirilmifltir. Bu birliktelik, nikâhs z dahi olsa ömür boyu sürer. E er her hangi bir nedenle iliflki sona ermiflse, bu ayr l k, nikâhl efllerin boflanmalar ndan farks zd r. De erli bir bilim adam n n saptamalar na göre: Bir kad n n s rf para karfl l nda belli bir erkekle cinsel iliflkiye raz olmas biçimindeki cinsel birleflmeler ahlâka ayk r olup, böyle bir erke in ölümü halinde kad n, herhangi bir tazminat isteyemez. Zira kad n metrestir. Fakat, memleketimizdeki kad nlar n büyük bir ço unlu u halen evlilik d fl birleflmeler içinde yaflamaktad rlar. Bunlara metres demek ve birlikte yaflad klar erkeklerden gördükleri yard mlar s rf cinsel iliflkiye raz olmalar n n bir karfl l saymak do ru olmaz. Sosyal çevremizdeki ahlâk kurallar, medeni nikâh usulüne henüz uyum sa layamam fl bulunan çok say daki köylülerin geleneksel birleflme biçimlerini de il, para karfl l sürdürülen cinsel iliflkileri kötü gözle görür. Bir hayat ortakl içinde nikâhs z kar koca gibi yaflamay, Borçlar Kanunu muzun 45/II inci maddesinde düzenlenen destek olma iliflkisine esas saymak daha do ru olacakt r. Di er taraftan memleketimizde köylü kad nlar n, erkekleri için ne çetin ve güçlüklerle dolu bir çal flma yükü alt nda bulunduklar bilinmektedir. Çok defa evlilik ba ile ba l bulunmad erke ini kaybeden kad n, yaln z deste inden olmufl de ildir; bu kad n n geçmiflte harcad bütün emekler de bir anda heba olup gitmifltir. Onun miras hakk da yoktur. Böyle bir insan ahlâks zl kla suçlay p, haks z fiil sorumlusunun karfl s nda korumas z b rakmak sosyal yükümlülüklerimize uygun düflmeyecektir. (29) fiunlar da ekleyelim ki, ço u k rsal kesim kad nlar, kocalar öldükten sonra baba evine dönmezler, dönemezler. Bu yönden, bafll k paras ödenmifl olanlarla bafll ks z evlenenler aras nda, nikâhl kad nlarla nikâhs zlar aras nda bir fark yoktur. Ölen kocan n ailesi, evde ve tarla ifllerinde onlar bir köle gibi kullanmak ister; bazan bir baflka o ullar yla ve ço u kez imam nikâh ile evlendirilirler. Bir Yarg tay karar nda anlat ld gibi: Baz yerlerde, özellikle köylerde uygulanan gelenek gere i, ölümden sonra dul kalan kad n, ölenin erkek kardefliyle kar koca gibi yaflamaya bafllar. Çünkü Anadolu nun bir çok yerlerinde herhalde miras n da lmamas amac ile baz lar ölen erkek kardefllerinin kar lar ile evlenme gelene ini uygulamakta ve sürdürmektedirler. Bu nitelikteki iliflkilerin dahi nikâhla gerçekleflenlerden bir fark yoktur. Çünkü genellikle gelenek toplumun baz kesimleri için hukuki ba lardan daha güçlü olanaklar do urmak- (29) S.S.Tekinay, Borçlar Hukuku,1979, sf.499

17 Destekten Yoksun Kalan Eflin Evlenme Olas l Çelik Ahmet Çelik 535 tad r. O halde böyle durumlarda da evlenme gibi (nikâh varm fl gibi) destekten yoksun kalma tazminat hesab yap lmal d r. (30) Yukarda sergilemeye çal flt m z ülke gerçekleri, nikâhs z efller ile nikâhl lar aras nda bir ayr m bulunmad n, geleneklerini sürdüren çevrelerde nikâhs z evliliklerin yayg n oldu unu ortaya koymas na karfl n, Yarg tay n baz kararlar nda, nikâhs z efllerin, nikâhl lara oranla evlenme flanslar n n daha yüksek oldu u biçiminde (bizce ve birçoklar nca haks z bulunan) kararlar verilmektedir. Afla da tümü de Yarg tay 21. Hukuk Dairesi taraf ndan verilmifl ve hepsi ayn anlat m biçimini içerdi i için ayr ayr de il, topluca özetleyece imiz kararlar n ortak metni flöyledir: Evlilik sözleflmesi olmaks z n birlikte yaflayan nikâhs z eflin, deste in ölümü ile nikâhl efl gibi, yaflam süresinin sonuna kadar ve özellikle yafl, sosyal durumu, yaflad ortam ve aile ba lar gibi nedenlerle, kocas n n evinde yaflam n sürdüremeyece i, güçlü olmayan aile ba nedeniyle müflterek haneyi terkederek, kendisine yeni bir yaflam seçece i üstün olas l k içinde oldu u, giderek bak m ihtiyac n n nikâhl eflte oldu u gibi deste in bakiye ömrünün sonuna kadar devam etmeyece i varsay m gözönünde tutularak, Borçlar Kanunu nun 43.maddesi gere ince belirlenen tazminattan hak ve adalete uygun bir indirim yap lmas gerekti i de tart flmas zd r. (21.HD gün say l, gün say - l, gün say l, gün say l ve gün say l kararlar ) (31) Bu tür kararlar n Yüksek Mahkeme nin sayg nl na zarar verdi ini söyleyebiliriz. Çünkü, kararlarda yer alan görüfller ülke gerçekleriyle ba daflmamaktad r. Anadolu da örf ve âdet gere i ömür boyu nikâhs z yaflama riski ile ezilen kad n, hukuk önünde de bu derece zay f duruma düflürmek adalet duygular n incitmekten baflka bir sonuç getirmez. (32) Kararlardaki de erlendirme yanl fllar n bir bir ele alarak diyebiliriz ki: a) Nikâhs z eflin aile ba lar n n güçlü olmad yarg s tümüyle yanl flt r. Yukarda bir bilim adam n n kitab ndan al nt lad m z gibi Ülkemizdeki kad nlar n büyük bir ço unlu u halen evlilik d fl birleflmeler içinde yaflamaktad rlar. Medeni nikâh usulüne henüz uyum sa layamam fl bulunan çok say daki köylülerin geleneksel birleflme biçimlerini, bir hayat ortakl içinde nikâhs z kar koca gibi yaflamalar n, Borçlar Kanunu muzun 45/II inci maddesinde düzenlenen destek olma iliflkisine esas saymak daha do ru olacakt r. Bizim de saptad m z gibi, ülkemizin bir çok yöresinde ve toplumun bir çok kesimlerinde geleneksel birleflme biçimleri olan nikâhs z evliliklerin nikâhl evliliklerden en küçük bir fark bulun- (30) 4.HD , (YKD.1978/5-699) Karar n yay nlanan metni tam böyle de ildir. Bizim yapt m z özetlemede anlat lmak istenen öne ç kar lmaya çal fl lm flt r. (31) Bunlardan, gün say l karar, YKD.1997/ de yay nlanm fl olup, di erleri özel belgeli imizdedir. (32) Bu cümle,kararlardaki karfl oy yaz s ndan al nm flt r.

18 536 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 2 Y l 2006 mamaktad r. Bir Yarg tay karar nda denildi i gibi, bu geleneksel yap hukuki ba lardan daha güçlü bir görünüm yaratmaktad r. b) Nikâhs z eflin evlenme olas l n n daha yüksek olaca na iliflkin, yukarda tarih ve no.lar aç klanan kararlardan birinin içeri i ve Özel Daire nin 29 yafl nda 4 çocuklu kad n için uygun gördü ü evlenme flans oran son derece flafl rt c ve haks z bir de erlendirmedir. Kararda flöyle denilmifltir: Tazminat isteminde bulunan n nikâhs z efl olmas, 29 yafl nda ve 4 çocuklu bulunmas ve sosyal durumu nazara al nd nda, nikâhl efle nazaran evlenme olas l n n daha fazla oldu u söz götürmez. Bu bak mdan, nikâhs z efl için %35 oran ndaki evlenme flans n n az oldu u ortadad r. (21.HD , ) Karar verenler, görüfllerinin do rulu undan o kadar emindirler ki, 4 çocuklu kad n n nikâhs z olmas nedeniyle evlenme flans n n daha yüksek (üstün olas l k içinde) olaca n n söz götürmeyece ini ve bunun bir gerçek olarak ortada oldu unu, yani tart fl lamayaca n söyleyebilmifllerdir. Bizce bu yarg çok söz götürür. Çünkü yaflam gerçeklerine bak ld - nda, 4 çocuklu bir kad n n sorumlulu unu ve geçindirme yükümlülü- ünü hiçbir erkek kolay kolay göze alamaz. Kad n 29 yafl nda oldu una göre, bu dört çocu un çok küçük olduklar anlafl lmaktad r. Kad n da bu çok küçük çocuklar n b rak p da baflka kocaya gitmez. Bu gerçe in dahi görülememifl olmas üzücüdür. Öte yandan (flimdilik) elimizde tek ölçü olan Evlenme fians Tablolar na bakt m zda, Özel Daire nin 29 yafl nda 4 çocuklu kad n için % 35 indirimi dahi az görmesindeki ölçüsüzlük daha da belirgin hale gelmektedir. fiöyle ki: 29 yafl ndaki bir kad n n evlenme flans, AY M tablosunda % 27, Moser Tablosunda % 28 civar nda ve Stauffer/Schaetzle tablosunda % 26 civar ndad r. Bunlardan AY M tablosundaki % 27 oran n alarak, 18 yafl ndan küçük 4 çocu un her biri için (AY M uygulamas gere i) % 5 erden % 20 indirim yapt m zda, geriye % 7 oran kal r. flte, nikâhs z da olsa, 29 yafl ndaki 4 çocuklu kad n n, tablolara göre, yeniden evlenme olas l sadece % 7 dir. Kald ki, bizim uzun y llar ötesinden gelen gözlemlerimize göre, böyle bir kad n n yeniden evlenme flans hiç yoktur. 29 yafl nda 4 çocukla kala kald na göre, onun tek s na kocas n n ailesi veya kendi ana babas n n evidir. Bunun bir yaflam gerçe i oldu u belleklere ifllenmelidir. c) Yukardaki kararlara karfl ç kan üyenin Karfl oy yaz lar flöyledir: fl kazas nedeniyle nikâhs z efle maddi tazminat verilmesi Yarg tay n oturmufl içtihad ile kabûl edilmifltir. Burada nikâhs z eflten kas t, Anadolu da örf ve âdetler gere i yap lan, çocuk sahibi olup aile düzenini nikâhl efl gibi götüren birlikteliklerdir. Bu nedenle nikâhs z eflin nikâhl eflten bir fark olaca düflüncesinden hareketle, evlenme flans n n daha yüksek tutularak, daha az tazminata karar verilmesi yan nda,ayr - ca Borçlar Kanunu nun 43. maddesi gere i bir indirimin de yap lmas

19 Destekten Yoksun Kalan Eflin Evlenme Olas l Çelik Ahmet Çelik 537 hak, adalet ve nesafet kurallar na ayk r olup, tazminat hukuki yönden de kendi içinde çeliflki yaratmaktad r. Zira bilindi i üzere, evlenme flans indiriminin yasal dayana BK 43. maddesidir. Ayn gerekçe ile ikinci bir indirim mükerrerli e neden olmaktad r. Ayr ca nikâhl efle eflinin ölümü ile SSK ca gelir ba lanmakta ve bunu ömür boyu almaktad r. Ba lanan bu gelirin hesaplanan tazminattan düflülmesi, nikâhl eflin daha az tazminat ald n göstermez. Zira nikâhl eflten düflülen SSK gelirlerini nikâhl efl sigortadan almaktad r. Ba lanan gelirin devaml olmas da nikâhl efl için bir ayr cal kt r. Nikâhs z efl ise sadece hesaplanan tazminat almakta ve baflkaca bir hak veya gelirden yararlanmamaktad r. SSK yönünden durum de iflmemektedir. Kurum da efle ödedi ini iflverenden rücu yoluyla tahsil etmektedir. Bilindi i gibi davan n özü karfl - lanmayan zararlar n tazminidir. Anadolu da örf ve âdet gere i ömür boyu nikâhs z yaflama riski ile ezilen kad n, hukuk önünde de bu derece zay f duruma düflürmek adalet hislerini rencide etmekten baflka bir sonuç getirmez. Bu durum ülkenin sosyal yap s ndan kaynaklan yorsa düzenin de ifltirilmesi, güçsüzü daha da güçsüzlefltirmekle olmaz. Bu nedenlerledir ki, evlenme flans n yüksek tutman n yan nda, BK 43. maddesi gere i ikinci bir indirim yap lmamas gerekti i düflüncesiyle bozma ilâm n n 1.bendindeki say n ço unlu un görüflüne kat lm yorum. (33) d) fiu sonuca var yoruz ki, Yarg tay n, ülkemizde yayg n biçimde süregelen nikâhs z efl gerçe ini ve gelene ini gözard ederek, nikâhs z eflin nikâhl efle oranla evlenme flans n n daha yüksek olaca na iliflkin kararlar, karfl oy bildiren Özel Daire üyesinin deyifliyle adalet duygular n incitmekte, de erli bir hukukçunun dedi i gibi, nikâhs z eflin haks z fiil sorumlular n n karfl s nda korumas z b rak lmas sosyal yükümlülüklerimize uygun düflmemekte, bizim görüflümüze göre bu tür kararlar Yarg tay a olan güveni ve sayg nl azaltmaktad r. Bizi as l üzen, bu tür kararlar n, daha çok tazminatlar n yüksek ç kt yak nmalar ile iflyerlerinin ekonomik durumlar n sarsmama kayg lar na çözüm aray fllar içinde, tazminat miktarlar n azaltma amac na yönelik olmas d r. (34) 10 -Yeniden evlenmeler ve toplum s n flar konusunda gözlemlerimiz: Bizim uzun y llardan beri inceledi imiz olaylara ve toplumun de iflik kesimlerinde yapt m z araflt rmalara göre, yeniden evlenmeyi tetikleyen etkenlerin bafl nda, kad nlar yönünden ekonomik ba ml l k ve erkekler (33) Kararlara karfl ç kan 21.Hukuk Dairesi üyesi Say n M.Serpil Özgenç olup, karfl oy yaz lar gün say l, gün say l ve gün say l kararlar n alt ndad r. (34) Örne in, 21.HD gün say l karar nda: Hükmedilecek tazminat n iflyerlerinin ekonomik durumunu sarsmamas için uygun oranda indirim yap lmas gerekece i görüflüyle bozma karar verilmifltir. (Bkz:YKD.1999/2-229) E er bir iflveren yeterli önlemler almayarak iflçisinin yaflam n tehlikeye sokuyorsa, yarg lama s ras nda kusurlu da bulunmuflsa, iflyeri ekonomik yönden sars lmas n diye indirim öngörülmesinin hiçbir yasal dayana bulunmad kan s nday z.

20 538 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 2 Y l 2006 yönünden kazanç azl (yoksulluk) gelmektedir. kinci etken yaflan lan yer koflullar ve o yerdeki yaflam biçimleridir. Aile yap lar ve gelenekler üçüncü s radad r. K rsal kesim insanlar kentlere yerlefltiklerinde, baflta ekonomik durumlar olmak üzere, hem aile yap lar de iflmekte ve hem de yeni yaflam koflullar n n etkisinde kalmaktad rlar. Hele töre bask s ndan kurtulmufllarsa, varofllar n özgür insanlar olmaktad rlar. Her ne kadar ekonomik durumlar ve geçim s k nt lar boflanmalara neden olmakta ise de, yeniden evlenmelerde gelir düzeyleri bafllang çta pek önemsenmemektedir ki, konumuz yönünden, nedenleri araflt r lmas gereken de budur. Yeniden evlenme olas l klar na iliflkin gözlemlerimizi, toplum kesimlerini bölümlendirerek daha iyi anlatabilece imizi düflünüyoruz. Çünkü, ülkemizde yaflayan insanlar aras ndaki farkl l klar, yaln z do up büyüdükleri bölgelere göre de il, yaflad klar ya da göçüp geldikleri yerlerin zaman içinde de iflen koflullar na göre oluflmaktad r. Hele büyük kentlerde, semt koflullar bile onlar etkilemektedir. Her ne kadar siyasal anlamda toplum s n flar ndan söz edilmesi pek istenmese de s n f her zaman vard r ve kifliler bazan kendi toplum kesimlerinden koparak s n f atlarlar. O halde her toplum kesiminin (s n f n n) farkl davran fllar ve farkl yaflam biçimleri vard r. Bu farkl l klar do ru saptayabilirsek, evlenme ve boflanmalarda hangi etkenlerin bask n oldu unu daha iyi ö renebiliriz. Bu aç klamalardan sonra, flimdi, toplumu s n flara bölerek gözlemlerimizi aç klayal m: a) Büyük kentlerde yaflayanlar: Bunlar flöyle bölümlendirebiliriz: Çok varl kl veya ayd n kesimler, kentin yerlisi olan orta s n f insanlar, kente sonradan gelen taflral orta s n f insanlar, bir iflverene ba l olarak çal flan iflçiler ve kendi ad na çal flan emekçiler, k rsal kesimden kente göçen törelerinden s yr lamam fl yoksul insanlar, büyük kentlere geldikten sonra törelerinden ve aile bask lar ndan kurtulmufl k rsal kesim insanlar olarak alt bölüme ay rabiliriz. Bunlar n tamam ayn kentte yaflamalar na karfl n, sanki baflka baflka ülkelerin insanlar gibidirler. Ayn durum veya de iflim, Almanya ya gidip yerleflenlerde de görüldü ü için, yapt m z s n fland rma Almanya daki yurttafllar m z yönünden de geçerlidir. fiimdi kendimizce saptad m z bu toplum s n f lar n ayr ayr ele alarak, yeniden evlenme olas l klar n nedenleriyle birlikte aç klamaya çal flal m: Çok varl kl ve ayd n kesimlerde, evlenmeler ve boflanmalar çok h zl, s k s k ve hiç beklenmedik bir anda gerçekleflmektedir. E er kad n çal fl yorsa ya da çok zengin ise, bafl ndan bir nikâh geçtikten sonra ikinciyi pek düflünmemekte; onlar yeniden evlenmeye iten yaln zca duygusal bir iliflki olabilmektedir. Bu kesim erkeklerinde yeniden evlenme olas l,