Av. IfiIL EGEMEN (1) hükmünün uluslararas tahkim sözleflmelerinin geçerlili ine etkisi incelenecektir.

Transkript

1 ULUSLARARASI TAHK M HUKUKUNDA Vekilin Özel Yetkisi Olmaks z n Tahkim Anlaflmas Akdetmesinin Geçerlili i Sorunu - BK m. 388/III ün Tahkim Anlaflmalar n n Geçerlili ine Etkisi- Av. IfiIL EGEMEN (1) BK m. 388/III e göre hususi bir salahiyeti haiz olmad kça vekil dava ikame edemez, sulh olamaz, tahkim edemez.... Çal flmam zda bu madde hükmünün uluslararas tahkim sözleflmelerinin geçerlili ine etkisi incelenecektir. BK m. 388/III ün tahkim anlaflmalar na etkisini incelemeden önce vekalet sözleflmesine dayanan temsil yetkisi, bu madde hükmünün ne zaman uygulanaca, yani tahkim anlaflmas n n geçersizli ini sonuçlayan temsil yetkisinin afl lmas na hangi hallerde Türk Hukukunun uygulanaca, BK m. 388/III e dayal tahkim anlaflmas n n geçersizli i itiraz n n ne zaman yap laca ve son olarak da BK m. 388/III deki özel yetki flart n n tahkim anlaflmalar na etkisi tart fl lacakt r. BK 388/III de özel yetki gerektiren durumlar s raland r lm flt r. Bunlardan biri de kiflinin özel yetkisi olmadan tahkim edememesidir. Vekilin genel vekalet sözleflmesine dayanarak vekil eden ad na hukuki ifllem yapmas as ld r. Ancak baz ayr k durumlarda vekilin baz ifllemleri yapmas o konuda özel yetki sahibi olmas na ba l d r. BK m. 388/III de bu durumlar say lm flt r. Bu maddeye göre vekilin özel yetkisi olmad kça dava ikame edemez, sulh olamaz, tahkim edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, ba flta bulunamaz, bir gayrimenkulü temlik veya bir hak ile takyid edemez. Uluslararas tahkimde BK m. 388/III ün etkisi ancak vekil ile vekil eden aras ndaki temsil iliflkisine Türk Hukukunun uygulanmas halinde söz konusu olur. Bu nedenle çal flmada öncelikle hangi durumlarda BK m. 388/III ün temsil iliflkisine etkili olabilece i incelenecektir. (1) stanbul Barosu Avukatlar ndan, stanbul Üniversitesi Özel Hukuk Bölümü Yüksek Lisans ö rencisi.

2 1930 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 II. BK m. 388/III de Vekilin Temsil Yetkisinin Hukuki Niteli i ve Sonuçlar 1- Vekalet Sözleflmesi Temsil Yetkisi liflkisi Temsil bir kimsenin mümessil s fat yla di er bir kimse ad na hukuki ifllem yapmas d r. Temsil yetkisi kanundan veya hukuki ifllemden do abilir. Hukuki ifllemden do an iradi temsil yetkisi, ulaflmas gereken tek tarafl bir hukuki ifllemle verilir. Temsil yetkisini veren irade beyan mümessile ulaflt anda hüküm ifade eder. ki türlü temsil iliflkisi vard r: dolayl (vas tal ) do rudan (vas tas z) temsil. Dolayl temsilde mümessil hukuki ifllemi kendi ad na, fakat temsil olunan n hesab na yapar. Hukuki ifllemden do an alacak ve borçlar önce mümessile ait olur, sonradan bu hak ve borçlar alaca n temliki ve borcun nakli kurallar na göre temsil edilene devredilir. Do rudan do ruya temsilde ise hukuki ifllemden do an alacaklar ve borçlar temsil edilene aittir (2). Vekalet sözleflmesi BK. 386 vd. maddelerinde düzenlenmifltir. Vekalet öyle bir akittir ki vekile müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir ifl görmeyi, bir zaman kayd na ba l olmaks z n ve nispeten ba ms z olarak yapma borcunu, sonucun elde edilememesi rizikosu kendisine ait olmamak üzere yükler (3). Vekalet sözleflmesi icab n karfl tarafça kabul edilmesiyle ya da BK 387 deki durumlarda icap derhal reddedilmemiflse kurulmufl olur. Vekalet maddi fiillerle ilgili olabilece i gibi hukuki ifllemlerle ya da hukuki ifllem benzeri fiillerle de ilgili olabilir. Temsil yetkisi bu flekilde bir vekalet sözleflmesinden do abilece i gibi flirket ana sözleflmesinden, ifl sözleflmesinden vs. do abilir. Örne in ticari mümessil iyi niyetli üçüncü kiflilere karfl iflletmenin gayesine uygun tüm ifllemleri iflletme ad na yapmaya yetkilidir. Bu nedenle ticari mümessilin BK m. 388/III de say lan iflleri yapmaya yetkilidir. Ticari vekil tacir veya ticari mümessil taraf ndan iflletmenin bütün ifllerinin ya da belli baz ifllemlerin yap lmas için atan r. Ticari vekilin BK m. 388/III deki ifllemleri yapmas için özel yetkinin verilmesi gerekir (4). BK m. 388/II- I vekalet sözleflmesine iliflkin bir düzenleme oldu undan, vekalet sözleflmesi d fl nda bir hukuki iliflkiden do an temsil yetkisi çal flman n kapsam d fl nda b rak lm flt r. (2) Safa Reiso lu Borçlar Hukuku Genel Hükümler 15. Bas 2002 s (3) Haluk Tando an Borçlar Hukuku Özel Borç liflkileri C. 1/ s. 356, Cevdet Yavuz Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler 6. Bas 2002 s. 554, Turgut Uygur Aç klamal çtihatl Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku 7. Cilt 2003 s. 8481, Turgut Ak ntürk Borçlar Hukuku Özel Borç liflkileri 2005 s (4) Sabih Arkan Ticari flletme Hukuku 6. BAs 2001 s. 162 vd., Poroy/Tekinalp K ymetli Evrak Hukuku 15. Bas 2001 s. 128, Emre Esen Hakem Karar n n Tenfizi veya ptali Davalar nda Tahkim Anlaflmas n n Yetkisiz Temsilci Vas tas yla Yap ld tiraz ve Konuya liflkin tarihli Yarg tay Hukuk Genel Kurulu Karar Milletleraras Hukuk ve Milletleraras Özel Hukuk Bülteni Y l: (Gülören Tekinalpe Arma an)s. 394.

3 Uluslararas Tahkim Hukuku Av. Ifl l Egemen Vekilin Vekaletin Kapsam n Aflmas n n Sonuçlar Vekalet sözleflmesinden do an temsil yetkisine ayk r davranman n sonuçlar, temsil yetkisinin dolayl veya do rudan olmas na göre de iflmektedir. Vekilin do rudan temsilci s fat yla yapt hukuki muamelede vekaletinin s n rlar n aflmas sonucu yapt ifllem geçersiz olur ve vekil d fl iliflkide 3. kiflilere karfl yetkisiz temsilci durumuna gelir. Temsil yetkisinden yoksun ya da kaybetmifl kiflilerin baflkas n temsilen iyiniyetli üçüncü kiflilerle sözleflme yapmas temsil olunan n leh ve aleyhine hiç bir hüküm do urmayaca için iyiniyetli üçüncü kiflilerin kazan mlar korunmaz, ancak temsil olunan iflleme icazet verirse ifllem yap ld andan itibaren geçerli olur. Bu icazet aç k veya z mni olabilir. Ancak Yarg tay BK m. 388/III ü kamu düzeninden saymakta ve bu konuda z mni icazetle tahkim anlaflmas n n geçerli hale gelece ini kabul etmemektedir (5). Kanaatimce her emredici kural kamu düzeninden de ildir ve hakimin vekilin özel yetkisi olmaks z n tahkim anlaflmas yapmas n re sen nazara alamamas, BK m. 388/III ün kamu düzenine iliflkin olmad n gösterir. Dolayl temsilde temsilci kendi ad na ve baflkas hesab na üçüncü kifli ile ifllemde bulundu undan kendisi üçüncü kifli ile yap lan ifllemin taraf olmaktad r. Vekil dolayl temsilci s fat yla borçland r c muameleler ve üçüncü kiflilerden hak kazanma fleklindeki tasarruf muameleleri alan nda, kendi fiil ehliyeti çercevesinde her türlü muameleyi yapabilecektir, dolayl temsilci s fat yla vekilin vekalet kapsam d fl nda yapt muameleler geçerli olacakt r (6). Bu aç klamalar sonucu BK m. 388/III anlam nda geçersizlik yapt r - m ba lanan ifllemler vekilin do rudan temsilci s fat yla yapt ifllemlerdir (7). Dolayl temsilci s fat yla yap lan hukuki ifllemler bu maddenin kapsam d fl ndad r. Bu nedenle çal flmada do rudan iradi vekilin, vekaletinin kapsam d fl na ç kmas incelenecektir. III. Tahkim Anlaflmas n n Geçerlili i Tahkim sözleflmesinin temel ve zaruri unsurunu oluflturan, ihtilaf n devlet mahkemeleri yerine hususi 3. flah slar taraf ndan hallinin öngörülmesi tahkim sözleflmesinin normal mahkemeye giden yolu mutlaka kapatmas fleklinde anlafl lmamal d r (8). Yani tahkim anlaflmas nda taraflar tahkime gitmeyi öngörmüfl olmalar na ra men taraflar isterlerse devlet (5) Yarg tay 19 HD T. 3763E. 4764K....yetkisi bulunmayan vekilin böyle bir sözleflmeyi imzalamas n n sat fl sözleflmesi kapsam nda olan tahkim sözleflmesini geçerli hale getiremeyece i, kamu düzenine iliflkin konularda aç k ve kesin olarak icazet verilmedikçe tahkim flart n n geçerlilik kazanamayaca... (6) Yavuz a.g.e s (7) Honsell/Vogt/Wiegand Kommentar zum schweizerischen Privatrecht Obligationenrecht I zweite neubearbeitete Auflage 1996 Art 396 N 12. (8) Alangoya Tahkim s. 24.

4 1932 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 mahkemelerine baflvurabilir ya da daval taraf tahkim itiraz n yapmazsa devlet mahkemesinde yarg lama yap labilir. Yabanc unsurlu uyuflmazl klar n çözümünde tahkim anlaflmas n n geçerlili i, dolay s yla çal flma konusu BK 388/III ün tahkim sözleflmesine etkisi üç halde karfl m za ç kar: say l Milletleraras Tahkim Kanunu yabanc l k unsuru tafl - yan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendi i veya bu kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem kurulunca seçildi i uyuflmazl klarda uygulan r. Bu kanuna tabi yarg lama sonucu verilen hakem karar milli hakem karar d r. Karardan tatmin olmayan taraf Asliye Hukuk Mahkemesinden karar n iptalini isteyebilir. ptal sebepleri MTK m. 15 de belirtilmifltir. Bu sebeplerden biri de tahkim anlaflmas n n geçersiz olmas d r (9). 2. Yabanc Hakem Kararlar n n Tan nmas ve cras Hakk ndaki 10 Haziran 1958 tarihli New York Anlaflmas yabanc hakem kararlar n n tan nmas ve tenfizini düzenlemektedir. Türk mahkemelerinde aç lan yabanc hakem kararlar n n tenfizi davalar nda New York Anlaflmas uygulan r. Buna göre mahkeme tenfiz karar verirken anlaflmada belirtilen tenfiz flartlar yla ba l d r. E er bu flartlar n hepsi varsa tenfiz karar, bunlardan biri gerçekleflmemiflse tenfizin reddi karar vermek zorundad r. Bu tenfiz flartlar ndan biri de New York Anlaflmas m. V/1 a da belirtilen geçerli bir tahkim anlaflmas n n varl d r (10). 3. Milletleraras Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakk nda Kanun da yabanc hakem kararlar n n tenfizini düzenlemifltir. Ancak New York Konvansiyonuna kat l m n yüksekli i nedeniyle bu kanunun uygulama alan daralm flt r. Kanun New York Konvansiyonuna taraf olmayan yabanc devletlerde verilen ve milli karakter tafl mayan kararlara uygulan r. Burada da New York Konvansiyonuna çok benzer tenfiz flartlar düzenlenmifltir. IV. TEMS L YETK S N N AfiILMASI A- Temsilcinin Yetkisizli inin Hangi Hukuki Kavram Alt nda De erlendirilece i Sorunu 4686 s. MTK m. 4/II ve New York Konvansiyonu m. V/1-a ya göre geçerli bir tahkim anlaflmas / flart ndan söz edebilmek için bunun flekil, esas ve ehliyet bak m nan geçerli olmas aranm flt r. Temsilcinin yetkisi sorununa ne zaman Türk Hukukunun uygulanaca n tespit etmek için, bu yetkisizli inin bu kavramlardan hangisinin kapsam na girdi ini tespit etmek gerek. (9) Cemal fianl Uluslararas Ticari Akitlerin Haz rlanmas ve Uyuflmazl klar n Çözüm Yollar 3. bas 2005 s (10) fianl a.g.e s. 282, 299.

5 Uluslararas Tahkim Hukuku Av. Ifl l Egemen 1933 Bir sözleflmenin flekil aç s ndan geçerli olmas için MTK m. 4/II ye göre yaz l flekilde yap lmas, New York Konvansiyonuna tabi bir sözleflmenin flekli geçerlili i ise bu konvasnsiyona göre belirlenecek, uygulanacak hukuk araflt rmas na gidilmeyecektir. Temsil Yetkisinin afl lmas n n flekle ayk r l k kapsam nda de erlendirilmesi güçtür. Tahkim anlaflmas n n esas n taraflar n devlet mahkemelerinin yetkisini bertaraf edilerek aralar nda do mufl veya do acak uyuflmazl klar n hususi flah slar taraf ndan hallinin öngörülmesi teflkil eder. Tahkim anlaflmas n n kuruluflu herhangi bir maddi hukuk sözleflmesinin kuruluflu gibidir. Taraflar n karfl l kl ve birbirine uygun irade beyanlar yla sözleflme kurulmufl olur. Dolay s yla geçerli bir tahkim sözleflmesi iradelerin uyuflmas yla de il; irade beyanlar n n uyuflmas yla kurulur. rade ile beyan aras nda bir uyumsuzluk varsa, bu uyumsuzlu un istemeden ya da isteyerek yarat lmas durumlar nda hata veya muvazaa hükümlerine göre sözleflme geçersiz k l nabilir. Bu nedenle temsil olunan n iradesinin tahkim anlaflmas n kurmaya yönelik olmamas sebebiyle tahkim anlaflmas n n kurulmad görüflü isabetli de ildir; bu durumda da tahkim anlaflmas geçerlidir ancak tahkim sözleflmesi de yetkisiz temsil sonucu geçersiz hale gelir. Anlaflmada temsilci ve 3. kiflinin irade beyanlar uyuflmuflsa sözleflme kurulmufltur, yani temsilcinin yetkisizli inin esasa iliflkin bir sorun oldu u fikrine (11) kat lm yorum. Ehliyet hak ve fiil ehliyeti olmak üzere iki ana bafll kta incelenebilir. Hak ehliyeti hak ve borçlara sahip olabilmek, fiil ehliyeti ise kiflinin kendi tasarruflar yla hukuki sonuç yaratmas n ifade eder. Bu durumda hukuki ifllem ehliyeti de ay rt etme gücü, erginlik ve k s tl olmama durumlar na göre de erlendirilecektir. Oysaki burada temsilci hak ve fiil ehliyetine sahip olsa bile temsilcinin yapt sözleflme geçersiz hale gelmektedir. Temsilcinin ehliyetsizli i ve temsil yetkisinin afl lmas farkl kavramlard r. Dolay s yla temsil yetkisinin afl lmas n n ehliyet kapsam nda oldu u görüflüne (12) de kat lm yorum. Kanaatimce yetkisiz temsilin tahkim anlaflmas na etkisini incelerken bunun mutlaka flekil, ehliyet veya esas kapsam na sokulmas na gerek yoktur. Temsil yetkisinin flekil, esas ya da ehliyet kavramlar ndan hiç birinin kapsam na girdi ini düflünmüyorum. Gerek New York Konvansiyonu gerekse MTK da tahkim anlaflmas n n geçerlili i flekil, esas ve ehliyet bak m ndan geçerli olmas na ba l d r. Ancak tahkim sözleflmesi bir Borçlar Hukuku sözleflmesi oldu undan kanunda belirtilen baflka sebeplerle de geçersiz hale gelebilir; burada vekalet akdine dayanan do rudan temsil yetkisinin afl lmas veya geçersizli i halinde vekilin yapt ifllem vekil edeni ba lamayacak ve vekil de kötü niyetli olmad kça alacak ve borç- (11) Esen agm s (12) Banu fiit Kurumsal Tahkim ve Hakem Kararlar n n Tan nmas Tenfizi Ankara 2005 s. 206, fianl age s. 302

6 1934 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 lara sahip olamayacakt r (13) Sonuç olarak yetkisiz temsil flekil, esas ve ehliyet bak m ndan geçerli olsa da tahkim anlaflmas n geçersiz hale getirecektir. Temsil yetkisinin afl lmas yla vekilin yapt tüm ifllemler, tahkim sözleflmesi dahil, geçersiz hale gelir. Bu nedenle yetkisiz temsilin tahkim anlaflmas n geçersiz k lmas incelenirken kanaatimce temsil iliflkisine uygulanacak hukukun tespit edilmesi gerekir, çünkü tahkim anlaflmas temsil yetkisinin afl lmas sonucu meydana gelir. B- radi Do rudan Temsile liflkin Ba lama Kural BK m. 388/III ün do rudan temsile ilflkin düzenleme oldu una de inildi. Bu maddenin tahkim sözleflmesinin geçerlili ine tekisinin tart fl labilmesi için öncelikle temsil iliflkisine ne zaman Türk Hukukunun uygulanaca n n tespit edilmesi gerek. Temsil iliflkisine uygulanacak hukukun önceden seçilmesi doktrinde kabul görmemektedir, çünkü hukuk seçimi temsil olunan ile temsilci aras nda yap lmakta, fakat bu hukuk seçimi temsil iliflkisine dayanak olan sözleflmenin taraf olmayan üçüncü kifliyi de etkilemektedir. Oysa ki üçüncü kiflinin bu konuda bir iradesi yoktur, ayr ca bu durum ifllem güvenli ine ayk r d r (14). Tahkim anlaflmas nda vekilin temsil yetkisini belirlemeden önce vekalet sözleflmesine uygulanacak ba lama kural n n tespiti gerekir. Bunun için MÖHUK m. 24 e bak lmal d r. Bu maddeye göre sözleflmeye önce taraflar n seçti i hukuk, bu yoksa ifa yeri hukuku, birden çok edim varsa borç ilflkisinin a rl n teflkil eden hukuk uygulan r. Ancak temsil iliflkisine dair önceden bir hukuk seçimi doktrinde kabul edilmedi i için burada karakteristik edimin tespiti gerekir. Vekalet akdinde karakteristik edim vekilin edimidir. Bu sebeple vekilin iflini ifa etti i yer hukuku uygulan r (15). Vekil devaml olarak belli bir ikametgahta ifllem yap yorsa ifl ikametgah hukuku, ifl ikametgah yoksa medeni ikametgah esas al n r. E er vekil ikametgahlar d fl nda ifllem yap yorsa, gezici temsilciyse temsil yetkisini fiilen kulland yer hukuku esas al nmal d r (16). Temsil yetkisi konusunda tespit edilen bu kural yetkinin varl na, geçerlili ine, temsil yetkisinin verilifl flekline, temsilin son bulmas na, yetkisiz temsile iliflkin sorunlara uygulan r; kiflinin hak ve fiil ehliyetine iliflkin ihtilaflar bu kural n d fl ndad r. Bu tespitler fl nda 4686 s. MTK ve New York Anlaflmas kapsam ndaki tahkim yarg lamas nda ve daha sonras nda milli hakem karar n n iptali veya yabanc hakem karar n n tenfizi sürecinde, vekilin temsil yet- (13) Yavuz age s (14) Gülören Tekinalp Milletleraras Özel Hukuk Ba lama Kurallar 7. Bas 2002 s. 100 dn. 2. (15) G. Tekinalp age s. 314, fianl age s (16) G. Tekinalp age s. 103.

7 Uluslararas Tahkim Hukuku Av. Ifl l Egemen 1935 kisinin geçerlili i hakk nda BK m. 388/III ün etkisinin tart fl labilmesi için, vekilin temsil yetkisini Türkiye de kullanm fl olmas gerekir. C- Tahkim Anlaflmas n n Geçersizli i tiraz n n leri Sürülmesi BK 388/III e dayal tahkim anlaflmas n n geçersizli ine iliflkin itiraz hem tahkim yarg lamas s ras nda hakem mahkemesine hem de iptal veya tenfiz davas nda devlet mahkemesine yap labilir. 1. Hakem Mahkemesine tiraz: Tahkim anlaflmas n n geçersiz olmas seçilen hakemlerin veya hakem kurulunun da yetkisiz olmas sonucunu do uracakt r. Bu nedenle tahkim anlaflmas n n geçersiz oldu u itiraz tahkim yarg lamas safhas nda da yap labilir. Yabanc unsurlu uyuflmazl klara iliflkin uluslararas tahkimde, iç tahkime iliflkin bir düzenleme HUMK m. 519 hükmünden farkl bir düzenleme getirilmifltir. HUMK m. 519 a göre her zaman yetki itiraz yap labilir, ancak hakemler kendi yetkilerine yap lan itiraz hakk nda karar veremezler, tahkim aflamas nda yetki itiraz yap l rsa, yetki hakk nda karar verilmesi için hakem yetkili asliye hukuk mahkemesine baflvurur. Bu durumda tahkim yarg lamas sürat bak m ndan devlet mahkemelerinin gerisine düfler s. MTK m. 7/H ya göre hakemler tahkim anlaflmas n n mevcut ya da geçerli olup olmad na iliflkin itirazlar da dahil olmak üzere kendi yetkisi hakk nda karar verebilir. Ancak bu itiraz n en geç ilk cevap dilekçesinde yap lmas gerekir. Daha sonra yap lan anlaflman n geçersizli i, dolay s yla yetkisizli ine iliflkin itirazlar tahkim yarg lamas nda dikkate al nmaz; ancak gecikme hakl bir nedene dayan yorsa dikkate al nabilir. Taraflar n hakemleri bizzat seçmifl veya hakem seçimine kat lm fl olmalar, hakem veya hakem kurulunun yetkisine itiraz etme haklar n ortadan kald rmaz. Hakemin tahkim anlaflmas n n geçerli oldu una, dolay s yla yetkili oldu una karar verdi i halde tahkim yarg lamas devam eder. Anlaflman n geçersiz ve hakemlerin yetkisiz oldu una dair itirazlar hakem karar verildikten sonra iptal davas nda ileri sürülebilir. Ancak tahkim yarg lamas devam ederken de tahkim anlaflmas n n geçersizli ine iliflkin bir tespit davas açmaya da bir engel yoktur (17) s. MTK kapsam nda olmayan ve tahkim yarg lamas n n yabanc bir tahkim merkezinde görüldü ü durumlarda, yetkiye iliflkin itirazlar hakk nda merkez tüzü üne bak lmal d r. Örne in Milletleraras Tahkim Odas Tahkim Kurallar m. 6 daki düzenlemeye göre taraflardan biri tahkim flart n n geçerlili ine iliflkin bir itiraz ileri sürerse Divan bir tahkim sözleflmesinin varl n tespit ettikten sonra bu itiraz n kabul edilebilir olup olmad n de erlendirmeksizin tahkimin devam na karar verebilir, (17) Yavuz Alangoya Medeni Hukuk Esaslar 2. Bas 2001 s. 569.

8 1936 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 bu halde kendi yetkisi hakk nda karar vermek hakem mahkemesine aittir. Ancak bu durumda da taraflardan her biri geçerli bir tahkim flart n n oldu una dair devlet mahkemesinde bir tespit davas açabilir. 2. Devlet Mahkemesinde a. ptal Davas Hakem karar ndan memnun olmayan taraf MTK m. 15 deki durumlardan biri varsa hakem karar n n iptalini yetkili asliye hukuk mahkemesinden hakem karar n n veya düzeltme, yorum ya da tamamlama karar n n taraflara bildirildi i tarihten itibaren 30 gün içinde aç l r. ptal davas nda baz durumlarda mahkeme kendili inden hakem karar - n inceleyecektir. Bu durumlar, uyuflmazl n konusunun Türk Hukukuna göre elveriflli olmamas ve karar n kamu düzenine ayk r olmas durumlar d r Ayn yasa maddesinde say lan di er iptal nedenleri durumlar nda ise iptal davas n açan taraf sav n (iddias n ) ispat edecektir. Bu durum yasa maddesinde...baflvuruyu yapan taraf ispat ederse fleklinde aç klanm flt r. Hakem karar n icra edebilmek için, icra edilebilirli ine dair bir belgenin mahkemeden al nmas gerekir. Mahkeme, bu durumda iki hususa dikkat edecektir. Kamu düzenine ayk r l k ve tahkime elveriflsizlik durumlar d fl nda kalan, yasada say lan di er iptal nedenlerini ancak taraflar ileri sürebilece inden, ispat yükü de bunu ileri süren taraftad r. b. Tenfiz Davas New York Kon. m. 3 tenfiz davalar nda tenfiz devletinin usul hukukuna at f yapm flt r. Yetkili mahkeme MÖHUK m. 43 de belirtilmifltir. Yabanc hakem kararlar n n tenfizini düzenleyen MÖHUK m ve New York Konvansiyonu da tahkim anlaflmas n n geçersizli ini bir tenfizin reddi sebebi olarak düzenlemifltir. Kamu düzenine ayk r l k ve tahkime elveriflsizlik durumlar d fl ndaki tenfizin reddi sebeplerini burada da hakim re sen nazara alamayaca ndan geçersizli i iddia eden taraf bunu ispatla mükelleftir. Sonuç olarak gerek tenfiz gerekse de iptal davalar nda, tahkim anlaflmas n n geçerli olmad ndan bahisle tenfiz talebinin reddine veya tahkim anlaflmas n n geçersizli i nedeniyle hakem karar n n iptali talebinin kabulü için, bu iddiay ileri süren taraf iddias n ispatla yükümlüdür. V. BK m. 388/III ün Kapsam Buraya kadarki aç klamalarda temsil yetkisinin geçerlili ine ne zaman BK 388/III ün yani Türk Hukukunun uygulanaca anlat ld. Ancak bir de maddedeki tahkim edemez ifadesinin kapsam na bakmak gerekir. (18) fianl age s. 302, Esen s. 392, Saim Üstünda Medeni Yarg lama Hukuku Cilt Bas 2000 s. 937, Eraslan Özkaya Vekalet Sözleflmesi ve Kötüye Kullan lmas 2005 s. 265, Turgut Uygur Aç klamal ve çtihatl Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku 7. Cilt 2003 s. 8506, Yavuz age s. 574.

9 Uluslararas Tahkim Hukuku Av. Ifl l Egemen 1937 Doktrindeki baz yazarlar (18) ve Yarg tay (19) BK 388/III deki tahkim edemez kavram n tahkim anlaflmas yapamaz fleklinde yorumlamaktad r. Baz yazarlar ise hakeme baflvuramaz fleklinde yorumlamaktad r (20). Mehaz sviçre Borçlar yasaunda aç kça vekilin tahkim sözleflmesi yapmas için özel yetkiye sahip olmas gerekti i düzenlenmifltir. Ancak BK m. 388/III de tahkim anlaflmas yapamaz fleklinde aç k bir ifade yoktur, kanaatimce tahkim edemez ifadesi hakeme baflvuramaz fleklinde anlafl labilir, flöyle ki; 1- BK m. 388/III de dava ikame edemez, sulh olamaz, tahkim edemez fleklinde bir s ralama vard r. Dava ikame edilmesi, sulh olunmas yarg lamay do rudan etkileyen hallerdir. Sulh olmakla yarg lama süreci sona erer ya da yarg lama hiç bafllamaz. Dava ikamesiyle devlet mahkemelerinde yarg lam bafllar, özel yetkinin verilmesi dava ikamesinden sonraki usuli ifllemleri de kapsar (22). Ancak tahkim sözleflmesi yap lmas yla tahkim yarg lamas bafllamaz, tahkim süreci hakeme baflvurulmas yla bafllar; örne in ICC de davac n n tahkim merkezine baflvurmas yla, Londra Uluslararas Tahkim Mahkemesinde davac n n tahkim talebini bildirmesiyle bafllar. Kanaatimce maddedeki tahkim edemez ifadesi dava ikamesi, sulh olunmas gibi yarg lamay do rudan etkileyen bir ifllem olarak, yani hakem baflvurma fleklinde anlafl lmal d r. 2- Tahkim sözleflmesi de yetki sözleflmesi gibi uyuflmazl k halinde Türk mahkemelerinin yetkisini bertaraf etmektedir. MÖHUK m. 31 e göre yabanc l k unsuru tafl yan borç iliflkilerinde taraflar yetki sözleflmesi ile, aralar ndaki ihtilaf n yetkili Türk mahkemesi yerine yabanc mahkemede halledilmesini karalaflt rabilirler (23). Tahkim anlaflmas nda da taraflar tahkime gitmeyi seçmekle devlet mahkemelerinin yetkisini bertaraf etmektedir. O zaman yetki anlaflmas için de özel yetki aranmas gerekirdi, fakat BK 388/III kapsam itibariyle geniflletilemez; benzeri hukuki ifllem- (19) Yarg. 4. HD T. 6614E. 4089K. Vekilin Müvekkili ile 3. kifli aras nda gerçekleflen veya gerçekleflecek nitelikteki uyuflmazl klar n çözümlenmesi konusunda hakem sözleflmesi yapabilmesi için HUMK 62 ve BK m. 388 gere ince vekaletnamesinde aç k yetkinin tan nm fl olmas flartt r. Bu yetki tan nmadan genel vekaletnameyle yetkili k l nan kimse vekili ad na tahkim sözleflmesi yapamaz.hakemin bu yönü kamu düzenine iliflkin bulunmas itibariyle araflt rmas gerekir. Uygur age s Yarg. 19. HD T. 3763E. 4764K....vekaletnamede vekile tahkim sözleflmesi düzenleme yetkisi verilmedi i gibi ad geçen vekilinin, davac flirketi ilzam edecek tasarruflarda bulunabilecek müdür veya yetkili temsilci s fat n da haiz olmad, yetkisi bulunmayan vekilin böyle bir sözleflmeyi imzalamas n n sat fl sözleflmesi kapsam nda olan tahkim sözleflmesini geçerli hale getiremeyece i... kazanc Yarg HGK T E. 1256K. Mahkemece,sözleflmeyi imzalayan Mehmet Melih Birak' n sözleflme ve tahkim flart n kabul etme yetkisinin bulunmad, bu konuda özel yetki verilmedi i, kamu düzeni nedeniyle BK.nun 388/3 maddesinde özel yetki kural n n zorunlu hale getirildi i... (20) Fahrettin Aral Borçlar Hukuku Özel Borç liflkileri 1999 Ankara s. 416, Ak ntürk age s. 283, Pekcan tez/atalay/özekes Medeni Usul Hukuku 3. Bas 2004 Ankara s.116 (21) Honsell/Vogt/Wiegand OR Art 396 N 15. (22) Alangoya age s (23) Aysel Çelikel Miletleraras Özel Hukuk 7. Bas 2004 s. 341 vd.

10 1938 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 lere uygulanamaz kanaatindeyim. Çünkü bu hukuki ifllemlerde belirsizli e yol açar ve 3. flah slar n haklar zedelenmifl olur. Kanaatimce yetki anlaflmalar için özel yetkiyi gerekli görmeyen yasa koyucunun tahkim edemez ifadesinin anlam tahkim anlaflmas yapamaz fleklinde yorumlanmas isabetli de ildir. 3- Ancak tahkim anlaflmas hakim olan kanaate göre usul hukuku iliflkilerine taalluk eden bir maddi hukuk sözleflmesidir; yani tahkim anlaflmas bir maddi hukuk sözleflmesi olmakla birlikte sonuçlar n usul hukuku alan nda do urur (24). Oysa hakeme baflvurma bir usuli ifllem oldu undan vekil baflka vekalet almaya gerek olmadan o davayla ilgili di- er usuli ifllemleri de yapmaya yetkilidir; fakat burada tahkim anlaflmas bir maddi hukuk sözleflmesidir ve vekil bu vekaletle bir yarg lama sürecini bafllatamaz kanaatindeyim. 4- Borçlar Kanunu hükümlerine göre temsilcinin sözleflme yapmas için genel vekaletname yeterlidir, tahkim anlaflmas da bir maddi hukuk sözleflmesi olmakla Borçlar Hukukunun hükümlerine tabiidir. Uluslararas ticarette en s k baflvurulan ihtilaf çözme tekni idir (25), bu bak mdan yabanc nitelikli ticari uyflmazl klar bak m ndan mahkemeler ço u kez ikinci planda kal r. Vekile uluslararas ticarete iliflkin bir akit yapmas konusunda verilen yetki, çok defa esas sözleflmenin içinde yer alan tahkim anlaflmas n da kapsad kanaatindeyim. Ayr ca üçüncü kiflilerin sözleflmeyi akdedecek vekilin vekaletnamesini incelemek özen yükümlü- ü kapsam nda kabul edilebilir (26) ; ancak esas sözleflmenin karfl taraf n n vekilin temsil yetkisinin temsile uygulanacak hukuka göre geçerli olup olmad n incelemek a r bir yüküm oldu undan ve ticari hayat n sürat, güven gibi nitelikleriyle ba daflmad ndan özen yükümlü ünün kapsam nda de erlendirilmemelidir. 5- sv. BK m. 396/III de tahkim sözleflmesi için vekilin özel yetkiye sahip olmas gerekti i düzenlenmifltir. Bunun nedeni tahkim anlaflmas nda sulh anlaflmas nda oldu u gibi ihtilaf n çözümünde devletin ba ms z yarg yetkisinden vazgeçilmesidir (27). Ancak sulh anlaflmas ile tahkim anlaflmas aras nda yarg lamaya etkisi bak m ndan fark vard r; sulh anlaflmas yap ld ktan sonra taraflar ihtilaf konusunu mahkeme önüne tafl yamazlar, ancak tahkim anlaflmas n n temel ve zaruri unsurunu oluflturan, ihtilaf n devlet mahkemeleri yerine hususi 3. flah slar taraf ndan hallinin öngörülmesi tahkim sözleflmesinin normal mahkemeye giden yolu mutlaka kapatmas fleklinde anlafl lmamal d r (28). (24) Yavuz Alangoya Tahkimin Niteli i ve Kontrolü mkanlar Doçentlik Tezi 1970 s. 40 vd., Turgut Kalpsüz Tahkim Anlaflmas Bilgi Toplumunda Hukuk Ünal Tekinalp e Arma an Cilt II 2003 stanbul s (25) fianl age s (26) fianl age s (27) Honsell/Vogt/Wiegand OR Art 396 N 15. (28) Alangoya Tahkim s. 24.

11 Uluslararas Tahkim Hukuku Av. Ifl l Egemen Türk Borçlar Kanunu Tasar s n n yürürlü e girmesiyle bu sorun çözülecektir; çünkü BK m. 308/III e karfl l k gelen Tasar m. 504/III de vekilin özel yetkisi olmad kça hakeme baflvuramayaca düzenlenmifltir. Yetkisiz temsil halinde vekil ifllemin geçersiz olmas ndan do an zarar giderecektir. SONUÇ BK m. 388/III Borçlar Yasas n n emredici hükümlerindendir. Uluslararas ihtilaflarda temsil yetkisinin geçerlili ine Türk Hukukunun uyguland durumlarda söz konusu madde uygulan r. Ancak madde kapsam na bak ld nda vekilin özel yetkisi olmaks z n tahkim anlaflmas yapamayaca na iliflkin kesin ve aç k bir ifadeyi göremiyoruz. Söz konusu maddede geçen tahkim edemez ifadesini tahkim anlaflmas yapamaz fleklinde yorumlayanlar oldu u gibi hakeme baflvuramaz, hakem sözleflmesi yapamaz fleklinde yorumlayanlar da vard r. Kan mca BK m. 388/III deki ifade tahkim anlaflmas yapamaz anlam na gelmez ve sviçre BK m. 396/III deki tahkim anlaflmas yap lamayaca na iliflkin aç k ifade bizim de bu flekilde yorumlamam z gerekti i sonucunu do urmaz. E er bu flekilde aç k bir ifade BK m. 388/III de yer alsayd, tahkim anlaflmas n n geçerlili i için özel yetkinin gerekti i sonucuna, dolay s yla özel yetkisi bulunmayan vekilin kurdu u tahkim sözleflmesinin geçersiz oldu u sonucuna varabilirdik. Fakat kan mca tahkim edemez sözü hakeme baflvuramaz fleklinde anlafl lmas daha isabetlidir ve bu durumda da özel yetki ancak hakeme baflvurma an nda aranmal - d r. KAYNAKÇA Aysel Çelikel Miletleraras Özel Hukuk 7. Bas 2004 Banu fiit Cemal fianl Kurumsal Tahkim ve Hakem Kararlar n n Tan nmas Tenfizi Ankara 2005 Uluslararas Ticari Akitlerin Haz rlanmas ve Uyuflmazl klar n Çözüm Yollar 3. bas 2005 Cevdet Yavuz Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler 6. Bas 2002 Emre Esen Hakem Karar n n Tenfizi veya ptali Davalar nda Tahkim Anlaflmas n n Yetkisiz Temsilci Vas tas yla Yap ld tiraz ve Konuya liflkin tarihli Yarg tay Hukuk Genel Kurulu Karar Milletleraras Hukuk ve Milletleraras Özel Hukuk Bülteni Y l: (Gülören Tekinalpe Arma an) Ergin Nomer / Cemal fianl Devletler Hususi Hukuku 12. Bas 2003 Eraslan Özkaya Vekalet Sözleflmesi ve Kötüye Kullan lmas 2005 Fahrettin Aral Borçlar Hukuku Özel Borç liflkileri 1999 Ankara Gülören Tekinalp Milletleraras Özel Hukuk Ba lama Kurallar 7. Bas 2002

12 1940 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 Haluk Tando an Borçlar Hukuku Özel Borç liflkileri C. 1/ Honsell/Vogt/Wiegand Pekcan tez/atalay/özekes Kommentar zum schweizerischen Privatrecht Obligationenrecht I zweite neubearbeitete Auflage 1996 Medeni Usul Hukuku 3. Bas 2004 Ankara Reha Poroy/Ünal Tekinalp K ymetli Evrak Hukuku 15. Bas 2001 Sabih Arkan Ticari flletme Hukuku 6. Bas 2001 Safa Reiso lu Borçlar Hukuku Genel Hükümler 15. Bas 2002 Saim Üstünda Medeni Yarg lama Hukuku Cilt Bas 2000 Turgut Ak ntürk Borçlar Hukuku Özel Borç liflkileri 2005 Turgut Uygur Yavuz Alangoya Yavuz Alangoya Turgut Kalpsüz Kazanc Hukuk Otomasyonu Aç klamal çtihatl Borçlar Kanunu Sorumluluk ve Tazminat Hukuku 7. Cilt 2003 Medeni Usul Hukuku Esaslar 2. Bas 2001 (Alangoya Usul) Tahkimin Niteli i ve Kontrolü mkanlar Doçentlik Tezi 1970 (Alangoya Tahkim) Tahkim Anlaflmas Bilgi Toplumunda Hukuk Ünal Tekinalp e Arma an Cilt II 2003 stanbul