ı. Devletlerin ülkeleri üzerinde işlenen suçlan kovuşturmalarının

Transkript

1 ' ' YURT DıŞıNDA İŞLENEN SUÇLARDA TÜRK HUKUKU BAKIMINDAN YABANCI CEZA KANUNUNUN DEbERİ SORUNU Doç. Dı, Durmuş TEzeAN. I. GİRş ı. Devletlern ülkeler üzernde şlenen suçlan kovuşturmalarının teork, madd ve uluslararası lşkler yönünden çeştl dayanakla-- n vardır. Herşeyden önce, şlenen suçla suç yer ülkesnn kamu düzen sarsılmıştır. Bu yüzden mülklk (ülkesellk) prensb gereğnce, her devletn ülkes üzernde şlenen suçu kovuşturması, hele adl kaptülasyonların kalktığı günümüz dünyasında çok doğaldırj Fakat devletler çoğu zaman, bununla da yetnmemekte ve ayrıca dmamen veya kısmen ülkelernde şlenmş sayılmayan bazı suçları dah kovuşturmak çn mevzularına hüküm koymaktadırlar. Sadece ülkede şlenen suçlan kovuşturmayı esas alan Anglo-Sakson ülkelerılde ble suçlunun cezasız kalmaması çn yurtdışında şlenen bazı suçlan kovuşturma yoluna gdldğ görülmektedr!. :2. Bz bu çalışmamızda, özellkle Türk hukukuna ağırlık vererek karşılaştırmalı hukuk açısından, yurt dışında şlenmş suç kavra- A.Ü. SBF. Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Öğretm Üyes. ı Bkz. Ernest Schuster, Le drot ermnel des Etats Euro~eens (Angleterre ~t ırlande), Berln, Ed. Otto Lebmann, ı884, s J.F. Stephkn, De l'mpussanee de la legslaton anglase ıl punr les natonaux pour erıres ou delts eomms ıl etranger. n CLUNET (J.D.U" ı887, s. ı30. Öte yandan! her federe devlette ayn br ceza kanunu bulunan A.B.D.ne gelnce, federe d~vlet "dışında şlenen bazı suçları eyalet topraklarında şlenmş gb kovuşturma~ı öngören bazı eyalet ceza kanunları mevcuttur. Mesela Kalfornya Eyalet ~za Kanununun 27. maddes, "Eyalet dışında suç şleyen herkes, şayet bu suçu eyalet çnde şleseyd, suçu hırsızlık, mevsuf hırsızlık veya emnyet sustmal olarak nwlendrlecek dyse veya çalınanı yahut emnyet sustmal konusu yapılan şey kısmen veya tamamen Eyalete getrr veya kısmen yada tamamen bu ş~yle eyalet çnde bulunursa", Kalfornya Eyaletnde bu suçu şlemş gb kovuşturulur hükmünü ~trmektedr. Bu konuda bkz. Lothar Bergmann, Der Begehungsort m ntematonalen Strafrecht. Deutsehlands. Englands und der Verengten Staaten von Amerka, Ed. Walter De Gruyter. Berln, ı966, s. ı56 vd. Ayrıca aşağıda ı4 ve 54 nolu dpnotlarındak referanslara da bakınız.

2 112 DURMUŞ TEZCAN değe- mı le bu tür suçlarm yargılamasında yabancı cem kanununun r konusunu ele alacağız. Bz böyle br çal~ma yapmaya yöneiten neden, bu tür suçlann kov~turuim.asında, kovuşturma yapan devlet bakımından yabancı ülke sayılan suç yer ülkes ceza kanununun ne ölçüde göz önüne alındığının tesbtdr., Bu tesbtn yapılması, Yargıtayınıızın kararlarmda mağduru yabancı olan suçlarda görülmeyebaşlayan, yurt dışında şlenen suçların kov~turulmasında sanık lehne yabancı kanun uygulaması le de ayn br güncellk ka~tır. 3. öte yandan, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yabancılık unsuru çeren konulann ele alındığı 3-9. maddeler yanında, Avrupa Konsey bünyesnde hazırlanıp yürürlüğe gren sözleşmelerden bazılarıyla, yurt dışında şlenen suçlar ve bu suçlarda yabancı ceza kanununun değer hakkında bağlayıcı kurallar getrlmekte,dr. Uluslararası sö~leşmelerde, sözleşen devletler arasında kavuşturmalann aktanlması, yabancı ceza larnlannın nfazı gb öneml konularda çok ler adımlar atılırken, ç hukuk kurallannın bu gelşmeler zleyememes, uygulamada farklılıklar yaratacak br tehlke arzetmek. tedr. İşte bütün bu gelşmelern ışığında, konuyu, çeştl yönleryle ele alıp ncelemek ve yurt dışında şlenen suçlann kovuştutulmasında yabancı ceza kanununun değern mevzuatınıız açısından tartışıp gözlemlerde bulunmak bu çalışmanın nha amacını ol~turmaktadır. II. YURT DıŞıNDA şlenmiş SUç KAVRAMI 4. Br eylemn, bell br ülke bakımından, yurt dışında şlenmş suç sayı1a;blmesçn, sözkonusu eylemn herhang br nedenle o ülkede şlenmş sayılmaması gerekr. Genellkle mesafe suçlan (delts a dstance) olarak ntelendrlen ve hareketle netces brbrnden aynlablmes sebebyle unsurlan br çok ülkeye yayılablen bu suçlann bütün ülkelerce yurt dışında şlenmş suç kavramı çnde değerlendrleblmes çoğu zaman kolayolmaz. 2 Bu konuda, metn yayınlanmamış olan. üçüncü ncelemede katılanların oy çokluğuyla alınmış Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ıo.5.ı982günlü, 1981/1-474Es /195K. sayılı kararı le bu karar 'doğrultusunda 6. Ceza Daresnn br başka davada oybrlğyle aldığı günlü. 1983/102Es.-1983/1388K. sayılı karar sayılablr. Bu sonuncu karar metn çn bkz. YKD c. sayı Ayrıca bu kararın değerlendrlmes le lgl olarak bkz. Sabr Ernıan. Geçen Adalet Yılına Toplu Bakış. Tercüman Gazetes, ,S. 6 ve 10.

3 YABANCI CEZA KANUNUNUN DEGERİ 113 Zra bu suçlann çeştl teorlere göre brden fazla ;ülke üzernde şlenmş sayılması mümkündür. Mesela hareket nazar~es taraftarlan suçun şlendğ ülkenn cra hareketnn ~ladığı Ülke olduğunu, zra netcenn nerede ve hang ülkede meydana geleceğnn her zaman bl. nemedğn ve tesadüfiere bağlı olarak değşeblec~ğn ler sürerler. Buna karşılık netce teorsn benmseyenler bakımlından se, suça ger. çek anlamını veren onun netcesdr. Bu yüzden su~un şlendğ yer konusunda öneml olan, suçun netcesn meydana geldğ ülkedr. Karma görüşü beiımseyenler çn se, br suçun br ülkede şlenmş sayılablmes çn bu suçun unsurlarından herhang brnn o ülkede gerçekleşmes yeterldr. Çünkü mesafe suçlannda gerek cra hareketnn yapılmasıyla ve gerekse netcenn o ülkede meydana gelmesyle o ülke. nn kamu düzen sarsılır. Bundan dolayı br ülke, br suç kısmen ya da tamamen kend ülkesnde şlendğnde kendsn yetkl saymalıdır 3 3 Hareket trors, De Bar ve Brusa tarafından savunulmuş ve Uluslararası Hukuk Ensttüsünün 1883 dek' Münh dönem toplantısı nha kararında yer almıştır.. Bu konuda bkz. Annuare de l'insttut de Drot Internatonal, Bu görüşü başkalan da benmsemştr. Bkz. H. Donnedeu de fabres, Trate de drot crmnel et de Iegslaton comparee, Pars, Ed. Rec. Srey, ı947, 3. baskı, s. 928; S. Cybchowsk, La competence des trbunaux l. rason d'nfractons comırses hon du terrtore, Recuel des Cours de L'Academe de Drot IntRrnatonal, ı926, II, s Hareket teors taraftarlanndan S. Glaser'c göre (bkz. Delts l. dstance. RDP, 1929, s. 445), "Mahyetne ve tarh gelşmne bakılırsa mülklk p~nsbnn br bakıma organk olarak cra hareketnn gerçekleştğ anı esas aldığı kesndr. Netcenn meydana geldğ yp.r prensbnn gözönüne alınması, yurt dışında şlenen saldınlara karşı kend menfaatn koruma gereğne bağlıdır." Aynca suçun kurucu unsurlarından brnn ülke topraklarında. şlenmes halnde bu suçun Fransa'da şlenmş sayılacağını öngören 1957 tarhl yen Fransa Ceza Usulü Kanununun 693. maddesndp.k açık hükme rağm~n, bu günde Fransa'da hareket teorsnn benmsenmes gerektğn ler sürenl~r vardır., Bu görüş ve tenkt hakkında bkz. Andre Huet, Pour une appicaton ~mtee de la lo penale etrangere, JDI (Clunp.tl, 1982, no. 3, s Aynca bu teor konusunda bkz. Ayhan Önder, Suçun İşlendğ Yern Taynnde "Harek~t Nazaryes", Ankara Barosu Dergs, 1960, sayı 4, s. ı36 vd. Netce teors çnde de doğrudan (lk) netcenn meydana geldğ yere ağırlık vp.ren ayrı br :teornn bulunduğu da söyleneblr. Bu konuda bkz. Ayhan Önder, Suçun İşlendğ Yer. Adalet Dergs, 1981, sayı 1-2, s. 107 (Özellkle bkz. s ); aynca bkz. A. Deloume, Precs general de drot nternatonal en matere crmnelle, Pars, 1882, s ; H. Donnedeu de Vabres, Prencpes modernes de drot penal nternatonal, Pars, Ed. Rec. Srey, 1928, s ; Abdel Ylah Khan, La competence extraterrtorale des jurdctons repressves natonales, Pars, 1959, doktora tez (teksr), s. 58. Karma teor konusunda bkz. Mercer, Le conflt des los penales en matere de competence, Revue de Drot Internatonal et de Legslaton Comparee, 1931, s ; Bütün bu teorlern heps konusunda bkz. Sulh Dönmezer-Salır Erman, Nazar ve Tatbk Ceza Hukuk, İstanbul, İHF yayını, 8. baskı, 1980, clt I, No Ayrıca bkz. A. önder. Suçun İşlendğ Yer. op, ct., s Karma teorlerden cra hareketnn veya doğrudan netcenn ülkp.de meydana gelmesn

4 114 DURMUŞ TEZCAN Pek çok ülke mevzuatı bu çözümlerden genellkle karma uyan br çözümü benmsemştr 4 teorye Ülkemze gelnce mesafe suçları bakımından Türk mevzuatında açık br hüküm yoktur. T.C,K.nun 3. maddesnde sadece "Türkye'de suç şleyen kmse"den söz edlmekte ve hang suçun Türkye'de şlenmş sayılacağı unsurları bakımından ele alınmıımaktadır. Fakat bugün öğretde ve uygulamada karma görüş tarafta!' toplamaktadırs. Ancak, hang teor benmsenrse benmsensn, mesafe suçlarının aynı zamanda brden fazla ülkede şlenmş sayılması htmal her za~ suçun şlendığ yer olarak değerlendren görüş konusunda se bkz. Nurullah Kunter De la lo applcable aux del ts comms l. retranger pour lesquels l'extradton n'est pas admsc, Revue Internatonale de Drot penal, ı950, s Karma teor, başta 1927 de Varşova'da toplanan Ceza Hukukunun Brleştrlmes.Uluslararası Konferansı karannda (bkz. Actes de la ConfeMnce nternatonale pour l'unfcaton du drot penal, c. I, s. 131l ve Uluslararası Hukuk Ensttüsünün 1931'de Cambrdge'de yapılan dönem toplantısında <Bkz. Resolutons de!'insttut de Drot Internatonal , s. 377 vd.l kabul edlmştr tarhl yen F. Almanya Ceza Kanununun 9. maddes, Danmarka Ceza Kanununun 9. maddes, İzlanda Ceza Kanununun 7. madms, İtalyan Ceza Kanununun 6.maddes, Norveç Ceza Kanununun 12/son. maddes, İsveç'n 1962 tarhl yen Ceza Kanununun 4. maddes, İsvçre Ceza Kanununun 7. maddes. Çekoslovalcya Ceza Kanununun ( tarhl kanunla değşk) 17. maddes açıkça karma teoryı benmsey~n hükümler çermektedr. İngltere'de de çthatlar son yıllarda karma teornn benmsendğn göstermektedr. Bu konuda tarhl Yüksek Mahkeme karan karma teorye açıkça yer vermştr. <Bkz. Mf. Regna c. Teacy - A.C., 1971, s Bu karann fransızca özet çevrs B.C. Bould tarafından, Clunet (J.D.I.l, 1975, s. 153 de yayınlanmıştır). Nurullah Kunter, ülke çnde şlenen ve hareket netcesnden aynlablen suç. larda hareket nazeryasına taraftardır. Ceza Muhakemes Hukuku, İstanbul, Kazancı yay., 1981, no. 198). Buna karşılık hareket l~ netcenn ayn ülkelerde meydana geldğ suçlarda bu unsurlardan brnn Türkye'de meydana gelmesn yeterl saymaktadır (bkz. a.g.e., no. 186). Dğer yazarlarda aynı karma görüşü benmsemektcdrl~r: bkz. Dönmezer - S. Erman, Nazar ve Tatbk Ceza Hukuku, op. ct., no. 386, c. Il; A. Önder, Suçun İşlendğ Yer, op.ct., s. 107; Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültes yay., 9. baskı, c. I, s. 164 vd.; Turan Tufan Yüce, Ceza Hukuku Dersler, İzmr (Ege) Hukuk Fak. yay., 1982, s Öte yandan, de Varna'dan Türkyeya kaçınlan uçak olayında Yargıtay Ceza Genel Kurulu hareket nazeryesn benm~yp suçun Bulgarstan'da şlenmş olduğunu kabul ettğ halde (bkz. Abdullah Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açılaması, Ankara, 2. baskı, s yılındak uçak kaçırma olayı kanununda aynca bkz. Sulh Dönmezer, Delt poltques comms en pays etranger, Annales de la Faculte de Drot d'istanbul vol. II, 1953, s ), Ceza Genel Kurulu 1970 yılında Rusya'dan Türkye'ye uçak kaçıran Ltvanya1ı baba-oğul davasında tarhl karanyla (bkz. Resm Kararlar Oergs, Ağustos 1971, s. 7 vd.l karma teory benmseyerek suçun ne~celernn Türkye'de meydana. gelmesn suçun Türkye'de şlenmş sayılması çn yeterl saymıştır.

5 YABANCI CEZA KANUNUNUN DEGERİ 115 man mevcuttur. Hatta bazen hareket netcesne b~tşk br suç olarak kabul edlen hırsızlık suçuyla lgl olarak ble 6, bu suçların brden fazla ülkede şlenmş sayılableceğ fkr ortaya atılmıştır. Mesela Belçka'da çaldıkları br otomobl kullanarak Fransa'ya gelen k Belçka uyruklu sanığın hırsızlık suçundan bekledkler yararı Fransa'da sağladıkları gerekçesyle, eylemn Fransa'da şlenq.ğ Auxerre Aslye Ceza Mahkemesnn genş yankılar uyandıran 9 Hazran 1963 tarhl kararında yer almış~ır7.şüphesz böyle aşırı ve zorlamalı yorumlar harç, bzm çn bu çalışmada öneml olan, yargılama' yapılan ülkede hç br şeklde şlenmş sayılmayan ve başka br deyşle'yurt dışında şlen mş sayılan br suçun yargılanmasının söz konusu! olmasıdır. Zra br suç herhang br suretle br ülkede şlenmş sayılısa bu suçun o suç yer ülkesnce kend yasalarına göre kovuşturulma~ı pek sorun çıkart. mat'. Bu bakımdan Türk hukukunda yabancı ülkede şlenmş suç denlnce, ülkemz toprakları le onun doğal uzantıları olan denz ve hava sahasında veya açık denz ya da açık hava sularuda Türk bandıralı denz veya hava nakl araçlarında veya bunlarla şlenmş sayılmayan suçları anlıyoruz 9 III. DAYANDIKLARI YARGıLAMA YETKİLERİNE GÖRE YURT DıŞıNDA İŞLENEN SUÇLARıN TASNİFİ! 5. Ülkede şlenen suçları mülklk prensbne ~e kend yasalarına göre kovuşturma yanında, yurt dışında şlenen suçları da yargılamak üzere mevzuatlarına hüküm koyan devletler, bu soruncu tür suçların özellklerne göre değşk düzenlemelere başvurmuşlardır. 6 Hırsızlık suçunun hareket netcesne btşk suç sayıldğı konusunda bkz. S. DönmeYır, Ceza Hu!mku Özel Kısım (Şahıslara Karşı ve Mallar Aleyhne Cürümler), İstanbuL, Flz Ktabev, ı2. baskı, no. 291 (ayrıca kullanma hırsızlığı le lgl olarak bkz. a.g.e., no. 306, s. 292). 7 Sözkonusu karar metn çn bkz. Gazette du Palas, 1963, s (aynca bkz. A. L gal'n açıklamalan,s. 99); La Semane Jurdque, 1963, II, no. 367; Revue de Drot Nmal et de Crmonologe, ı933-ı964, s. l00s (P.E. Trousse'un notuyla). Brden fazla devl~tn kendsn ülke tbaryle aynı suç çn yetkl sayması halnde brnn yaptığı yargılamaya dğer bell br değer taiıımalıdır. Bkz. M. Bernard, Des Conflts de souveranetes en matere penale, Pars, Ed. L. Larose, 1901, ! d Br suçun kend toprakları üzernde şlendğ sonucuna varan d~vlet, bu suçu kea:ı.dkanunlanna göre ko~turur. Mesela TCK. nun 3. maddesne göre, "Türkye'de suç şleyen kmse, Türk kanunlanna göre cezalandınlır Bu konuda bkz. Durmuş Tezean, Terrtoralte et confits de jurdctons en drot penal nternatonal, Ankara, A.Ü. SBF. yayını, 1983, s. 164 vd....-j ~_'

6 116 DURMUŞ TEZCAN Herşeyden önce devletler yurt dışında şlenen suçlan da kovuşturmak,çn mevzuatlarına hüküm koymaya yönelten nedenler çeşt-!dr: Bunlar arasında, eylemn devletn güvenlğne karşı şlenmes, suç sanığı veya mağdurunun yurtta~ olması veya suçlu yabancı olmak. la brlkte, suçun cezasız kalmaması ya da uluslararası sözleşmelerle sanığın kovuşturulmasının taahhüt edlmş olması sayılablr. emuk.nun ll. maddesnde de yer aldığı üzere, açık denz ve hava sulannda Türk bandıralı denz ve hava nakl araçlannda veya bu araçlarla şlenen suçlar, Türkye'de şlenmş gb. ele alındığından, bunlan ülkede şlenmş farzederek, bu suçlar dışında kalan ve yurt dışında şlenmş sayılan suçlan dayandıklan yargılama yetksne göre şöyle sınıflandırmak mümkündür: a) Şahslk prensbne göre Devletn yargılama yetksne gren yurt dışında şlenmş suçlar: 6. Burada söz konusu olan yurt dışında şlenmş suç sanığının ve bazen de suç mağdurunun 'yurttaş olması sebebyle ülke mahkemele~ rnce yargılama yoluna gdlmesdr. Bu yüzden bu yetk türü sanığa göre şahslk, mağdura göre şahslk şeklnde kye ayrılarak ele alın. makta ve buna. göre değerlendrlmektedr. Şahslk prensi'bne dayanan yargılama yetksnn kullanılmasında suçun şlendğ tarhte vatandaşlığa sahp olup olmama konusunu açıklığa kavuşturmak gerekr. Türk Ceza Kanununda sanığa göre şah. slk prensbn düzenleyen 5. madde le mağdura göre şahslk prensbne de yer veren 6. madde de vatandaşlığın kazanıldığı tarh konusunda br açıklık bulunmamaktadır. Bazı ülke mevzuatlannda. se, özellkle sanığa göre şahslk prensbnn uygulamasında vatandaşlığın suç tarhnden sonra kazanılmasının ülkede yapılacak yargılamaya br etks olmadığı açıklığa kav~turulmuştu1'. Mesela Fransa Ceza Usulü Kanununun 689/2. maddesnde böyle br kurala açıkça yer verlmş ve yurt dışında suç şledkten sonra F:ransız vatandaşlığını kazanan kş hakkında da aynı maddeye göre kovuşturma yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Türk hukuku bakımından da kanunda açıklık bulunmamasına rağmen, aynı kural geçerldr. Zra T.C.K.nun 9. maddesne göre, yurt dışında suç şleyen şahsın ger verlmes konusunda alınacak karara esas olmak üzere öncelkle Türk vatandaşı olmadığının mahkeme kararına bağlanması gerekr. Mahkemece Türk vatandaşlığını kazandığı tespt olunan kş ger verlmez. Zaten 1982 Anayasasının 38/ son maddes de uyruğun ger verlmezlğ lkesn öngörmektedr. Bu durum.d,a

7 YABANCI CEZA KANUNUNUN DEGERt 117 gösteryor k, vatandaş olduğu tesbt olunan kş, 1;>unuster suç tarhnden önce ve sterse sonra kazansın ger verlme*. Ger verlmeyeceğne göre sanığa göre şahslk prensb kendsne uygulanır. Aynı yönde, mağdura göre şahslk prensb uyarınca Türkye'de yapılan kovuşturmalarda suç mağdurunun Türk vatandaşlı~ını kazanması suç tarhnden sonra olablr. Çünkü bu yetknn amacı vatandaşı korumaktır. Artık vatandaş olmuş br kmse çn yurt 'dışında kendsne karşı suç şlendğ tarhte henüz vatandaşlığı kazanma~ olmasına bakmamak gerekr. aa) Sanığa göre şahslk prensbnn esas alındığı suçlar: 7. Yurt dışında suç şleyen suç sanığının yurttaşlık bağı le bağlı olduğu ülkeden br başka ülkeye ger verlmesn kabul etmeyen Devletlern mevzuatlarında bu tür yetk düzenlenmş blılunmaktadır. Bunlar arasında pek çok Kıt'a Avrupası ülkeler sayılablr: Almanya Federal Cumhuryet ( tarhl II. Ceza RefoOn Kanunu md. 7/ 2-1); Avusturya ( tarhl Yen Ceza Kanuıhu md. 65); Belçka ( tarhl Ceza Usul Kanununun Başlangıç Hükümlern İçeren Kanun md. 8/1); Danmarka (Ceza Kanunu md.,7); Demokratk AI. man Cumhuryet (1968 tarhl Yen Ceza Kanumı md. 80/2); İtalya (Ceza Kanunu md. 9); Isveç (Ceza Kanunu md. 2); ısvçre (Ceza Kanunu md. 6); Macarstan (1961 tarhl Yen Ceza Kanunu md. 4); Romanya (1968 tarhl Yen Ceza Kanunu md. 4); S.S!C.B.(Ceza Kanunu md. 5); Türkye Cumhuryet (T.C.K.md. 5) ve Yugoslavya (Ceza Kanunu md. 93)10. Ancak son yıllarda ba.zı ülke mevzuatlarında :bu yetk türünün kapsamı genşletlerek yurttaş kavramı yanında d~m kametgah sahb kmse kavramına da yer verlmeye başlanmıştır. (Mesela Roman- ya ceza Kanunu -md. 4; Izlanda Ceza Kanunu md. 6/3; Norveç Ceza Kanunu md. 12/ Öte yandan Grocland Ceza Kanunu se sadece dam kametgah sahbnden söz etmektedr. (Grocland Ceza Kanunu md. 4/2-3). Buna karşılık, suçlunun suçunu şledğ ülke<;ıeyargılanması gerektğnden hareket eden Anglo-Amerkan hukuku se, gerek yargılama hukuku yönünden ve gerekse, kşlern temel hak; ve özgürlükler bakımından br temnat olacağı düşüncesyle, suçlu~, ster yabancı olsun, İster uyruk olsun, suçun şlendğ' ülkeye ger vermey terch et 10 Sözkonusu ülke ceza kanunlanndan br kısmının fransızcalan çn bkz, Codes Penaux Europeennes, Centre du Drot Compare-Pars yayını. 4 clt.

8 118 DURMUŞ TEZCAN mektedr ll Ntekm bu sebepten ötürü ceza konularda Avrupa Konsey bünyesnde yapılan sözleşmelerden 'l'edhşçlğn Önlenmesne İlşkn Avrupa Sözleşmes harç, dğer hç br İngltere tarafından mzalanıp onaylanmamıştır. İrlanda se, sadece Suçluların Ger Verlmesne Dar Avrupa Sözleşmesne taraf bulunmaktadır l2 Avrupa Adalet Bakanları Konferansıarında, İngltere ve İrlanda temslcler, suçlu kend uyruklarından da olsa, onun, suçu şledğ ülkeye ger verlmesnde yarar gördüklern sık sık vurgulamışlardır 13 Yurt dışında suç şleyen uyruğun Anglo-Sakson ülkelernde yargılanması çok sınırlıdır. Bu ülkelerde, suçun ~lendğ ülkeye ger verme. kuralı esas olduğundan, ancak ger vermenn mümkün olmaması halnde, devlete hanet, adam öldürme, çok evllk gb bazı suçların yargılanmasıyla sınırlı br uygulama söz konusu olurh. 8. Bu yetk türüne T.C.K.nun 5. maddesnde yer verlmştr. C.K.nun 4. maddesnde fadesn bulan ve aşağıda açıklanacak olan gerçeklk lkes kapsamına gren suçlar dışında kalan ve Türk Kanununa göre üç yıldan fazla hürryet bağlayıcı cezayı gerektren yurt dışında br Türk vatandaşı tarafından şlenen suçlarda sanığın Türkye'de bulunması şartıyla re'sen; daha az cemyı gerektren suçlarda, lgl devlet veya mağdurunun şkayet üzerne, Türkye'de kovuşturma yapılır. Mağdurun yabancı olması halnde, suç yer kanununda da cezalandırıl.a:blrbr suç olması gerekr. Sanığa göre şahslk prensb çerçevesnde T.C.K.nun 5. maddesnn öngördüğü sstem, bazı hususlara açıklık getrmemektedr. Bun- LI Mesela 23ı2 sayılı Kanunla onaylanması uygun görülüp onayteatesnden otuz gün sonra yürürlüğq gren (türkçe ve nglzce metnler çn bkz ı980 gün' lü ı7166 sayılı Resm Gazete) 7.6.ı979 tarhl yen "Türkye Cumhuryet le Ame. rka Brleşk Devletler Arasında Suçluların per Yerlmes Ye Ceza İşlernde Karşılıklı Yardım Anlaşması"nın 4/1. maddes'nde, Türkye'nn kend uyruğunu ger verme zorunda olmayacağı kabul edlrken ABD.'nn "yetkl yürütme ma,. karnı. kend seçmne göre. yernde gördüğü takdrde. kend uyruklannın ger verlmesn kabul etmeye yetkl olacaktır" hükmü getrlmştr. Bu hükümde açıkça anglo-amerkan hukukunda uyruğu ger verme kuralının geçerllğn göstermektedr. 12 Bkz. Etat des sgnatures et des ratfcatons des conventons et accords du Consel de reurope,.ı5.5.ı984, Avrupa Konsey yay., s Mesela Mayıs 1964 tarhler arasında Dubln'de yapılan 3. Avrupa Adalet Bakanlan Konferansında, İngltere Parlamento Müsteşan Davd Renton v~ İr. landa Adalet Bakanı Charles Haughey'n bu yönde yaptıklan konuşmalar çn bkz. Actes de la 3. Conference d~s Mnstres europeens de la Justce, Avrupa KonSey yay., s. ıs vd. 14 Bkz. E. Schuster, op. ct., s Aynca bkz, Ian Brownlee, Prncples of publc ntenatonal law, Oxford, Clarenden Press. S. 203.

9 YABANCI CEZA KANUNUNUN DEGER 119 lar arasında, yurt dışında şlenp orada kovuşturulmuş suçlarda yaban~ cı ceza lamılın değer konusu baş sırayı teşkl eder. Doktrnde, anılan maddenn yabancı hükmün Türkye'de geçersz olduğuna dar br açıklık çermemes sebebple yenden cezalandırmayı engelledğ görüşü Taner ve Erem tarafından benmsenmektedr l5 Aynı ş~klde esk kararlann aksne son yıllardak kararlarında, bu tür suçlarda yabancı ceza hükmünün Türkye'de yenden cezalandırmayı önledğ~ görüşünü paylaşmaktadır I6. 15 Bkz. Tahr Taner, Ceza Hukuku, İstanbuL, LÜ.H.F. yayım, 3., baskı, ı953, s. 225; Faruk Erem, Türk Ceza Hukuk, Ankara, A.Ü.H.F. yayını, 1973, ıo. baskı, s. ı87. S. Dönmezer-S. Erman se konuya her k yönü le değnmektel~r (ap. ct. c. III. no. 22ıo vd.j, Yargıtay ı. Ceza Daresnn tarhll br kar-arına değnerek Yargıtayın yurtdışında verlen hükmün Türkye'dek ıtovuşturmayı önlemyeceğ sonucuna vardıklarını belrtmektedrler. Ancak kendler, yurtdışında şlenp orada kovuşturulan br suç ta verlen beraat kararının jrürkye'de yen br kovuşturmayı önleyeceğ sonucuna varmaktadırlar (op. dt., no. 2413). TCKnun yazılış bçmnn Türkye'de yenden yargılamayı önledğn düşün.m hukukçular arasında Nurullah Kunter (bkz. Ceza Muhakernes Hukuku, op. ct. no. 318, dpnot no. 102), Hakkı Yaşar (bkz. Yabancı Memlekett~ İşlenen Suçlar ve Yabancı Mahkeme lamları Muvacehesnde Uygulama, Adalet Dergs, 1969, s. 4, ) sayılablr. Buna karşılık, T.T. Yüce (Ceza Hukuku Dersler, s, 153), A.P. Gözübüyük CT.C.K. AÇılaroası, md. 5, s ) 've Kayıhan İçel (Ne Bs n İdem" Kuralının Mmetlerarası Değer, İHFM, c. XXXVII, 1972, s. 409) Yargıtay ı. Ceza Daresnn tarhl konuya lş~n br kararı doğrultusunda aks görüşü savujl1makta ve bu tür kşlern yend~n Türkye'de yargılanableceklern kabul etmektedrler. 16 TCKnun 5. maddesnde yazılı suçların yurtdışında yargıya bağlanmış olsa ble Türkye'de yenden yargılanacağı görüşü Yargıtay ı. Ceza Daresnn günlü 574/1209 sayılı kararına dayandırılıyor se de (karar metn çn bkz. RKD., 1971, sy. 2, s. 41 bu kararın ncelenmes le lgl olarakda bkz. K İçel, op.ct., S ), aynı Darenn günlü 1~77/4997 Es-1980/319 K. sayılı karan Türkye'de yenden yargılama yapılamıyacağını hüküml altına almaktadır (bkz. YKD, 1980, c. 6, sy. 4, s >.Yargıtay ı. Ceza Dares 1972 yılında verdğ br kararda da 1971 yılında verdğ kararın aksn benmsem'şt. Bu olayda tarhnde F. Almanya'da br Yunanlı'yı öldürmektan on yıla mahkum Türk vatandaşı cezasını çekerken akl dengesn ytrmes üzerne Türkye'ye gönderlmş yleştkten sonra Almanya'dak cezasını tamamınn nfaz edlmedğnd~n bahsle, son soruşturmanın Kırşehr Ağır Ceza Mahketnesnde açılmasına dar Kaman Sorgu Hakmlğnden verlen günlü son soruşturmanın açılması kararı Adalet Bakanlığının günlü sayılı yazılı emr üzerne Yargıtay 1. Ceza Da~snce ele alınmış ve günlü 1972/3124 E K sayılı kararla yurtdışında verlp kesnleşmş ve nfazına başlanmış br hüküm olduğundan ötürü Türkye'den yenden kovuşturma yapılamıyacağı belrtlerek Sorgu Hakmlğ kararının bozulup ortadan kaldın4nasına karar verlmştr. Bu kararla Yargıtay ı. Ceza Dares tamamı nfaz edlmemş yabancı hükmün dah yenden Türky~'de yargılamayı engelledğn kabpı etmştr Yargıtay 5. Ceza Dares de daha esk br kararında ( günlü 305 Es K sayılı karar, İlm. ve Kaza çthatlar Küllyatı, c. 3, ,TCK, s. LL). aynı şekl-

10 120 DURMUŞ TEZCAN Dğer taraftan Yargıtay, son kararlannda, T.C.K.nun 5. maddes kapsamına gren ve mağduru yabancı olan suçlarda, kanunda olumlu yönde açıklık bulunmamasına ve hatta aksne "...Türk Kanunlanna göre cezalandırılır" ~eklnde'böyle br uygulamayı sınırlayıcı br hüküm bulunmasına rağmen, lehe olan suç yer kanununun uygulanmasına cevaz vermektedr l7 Türkye'nnkabul ettğ bazı uluslararası sözle~melerdeaçıkça benmsenen bu kuralı, Yargıtay'ın da benmsemes oldukça lgnç br gel~medr. \ T.C.K.nun 5/2.maddesnd~ yer alan "... takbat crası zarar gören ~ahsın veya yabancı hükümetn şkayetne bağlıdır" baresnde sözü edlen ~kayetn sür~ ger alma ve vazgeçme yönünden Türk Ceza Kanununda öngörülen genel hükümlere tab olduğu doktrnde kabul edlmektedrıs. Prensp olarak bzde bu görü~e katılıyoruz. Fakat süre va bu sürenn ba~langıcı yönünden bu maddede sözü edlen ~kayetn, T.C.K.nun 108. maddesnde öngörülen altı aylık ~ahs dava açma süre ve ~artlarına tab kılınması, bu suçlardan Türkye'de kov~turma yapma mkanını çoğu zaman ortadan kaldırıcı br sonuç doğurur. Bu bakımdan bu suçlarda Türk uyruklu sanığın Türkye'de olduğunun suç mağduru k~ veya yabancı Hükümet tarafından öğrenldğ andan tbaren bu ~kayet süresn b~latıcı br düzenlemeye gtmek veya kanunu bu ~eklde yorumlamak gerekr. Öte yandan, Yargıtayın kararade non bs n dem kuralının geçerllğn teyt etmşt. Ote yandan, Yargıtay 5. Cez~ Dares, Uyuşturucu MaddeleM Dar ı96ı Tek Sözleşmesne tar~f olunmadan öncek uyuşturucu madde hraç ve thal suçlarıyla lgl olarak verdğ kararlardan 4.ı2.ı970 günlü K sayılı kararında, "... yabancı memlekette hüküm verlmş olması halnde bu Türkün Türkye'de yenden muhakam~ edleceğ hususunda TCKnun 5. maddesnde sarahat bulunmamasına göre, sanığın yenden muhakernes yapılamıyacağı gözetlmekszn duruşma crasyle mahkümyetne karar verlmes, bozmayı gerektrmştr",bkz. Y.G. Erdurak, İçthatIı Türk Ceza Kanunu, Ankara, ı984, s. 3) şeklnde bugünkü çoğunluk görüşünü benmsemekwyd. Daha yen kararlarında da, Yargıtay 5. Ceza Dares, aynı görüşü değştrmemş F. Almanya'da br Türke karşı şledğ suçtan orada mahküm olup cezası ertelenen br Türk'ün yenden Türkye'de mahkü1d olup temyz edlm~kszn kesnleşen cezası konusunda Adalet Bakanlığının 5.1.ı976 günlü 269 sayılı yazılı emrne atfen non bs n de m kuralını kabul ederek, bu hükmü günlü 976/8 E K sayılı kararıyla bozmuştur. Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemes de, Hndstan'da görev süres bten br dplomat ~şnn altın kaçakçılığından bu ülkede mahkum olup cezasını çekmes üzerne günlü 1979/221 Es /65 K. sayılı kararıyla yabancı ceza yargısını gözönüne alarak non bs n dem kuralı gereğnce beraat kararı vermştr. 11 Bu konuda bkz. aşağıda VI, B, no S Bu konuda bkz. F. Erem, Türk Ceza Hukuku, s. ı87; A.P. Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açılaması. c. I, TCK. md. 5, s. 42; ayrıca bkz. T. Taner, Ceza Hukuku. s ; S. Dönmezer-S. Erman, Nazar ve Tatbk Ceza Hukuku. c. III, no

11 YABANCI CEZA KANUNUNUN DEGERt 121! rmda da konu tamamen açıklığa kavuşturulmuş değldr. Mesela Yargıtay 6. Ceza Daresnn günlü 2801 Es./2884 K. sayılı katarmda "Dosyada yasa gereğnce yapılmış br şkayet mevcut olmadığı gözetlmeden yazılı şeklde sanığın mahkumyetne karar verlmes boz mayı gerektrmştr" gb br fade kullanılmıştır. Bu anlatım şeklnden, Yargıtayın sadece lgl Hükümet veya mağd~u şahsın şkayet!- nn dosyada mevcut olup olmadığını araştırdığı, a~nca bunun suç ve suçlunun öğrenlmes tarhnden tbaren başlıyan altı aylık br süre çnde verlmş olmasını beklemedğ ntbaı çıkmaktadır. Böyle br yorum se maddeye şlerlk kazandırıcı ntelktedr l9 Aynı şeklde Yargıtay 5. Ceza Dares T.C.K.nun 416/ son maddes kapsamına gren reşt olmayan küçüğün nzası le ırzına geçmek suçlnu F. Almanya'da şleyen sanık hakkında Türkye'de yapılan şm.yet kovuşturma çn yeterl bulmuş ve davayı görmek yetksnn Alman Mahkemesne at olduğuna dar Soma Aslye Ceza Mahkemesnn günlü kararmı Adalet Bakanlığının günlü sayılı yazılı emr üzerne günlü 197.5/2572E K. sayılı İamıyla bozmuştur. Bu kararda da Yargıtay sadece şkayetn var olup Iolmadığını araştırmış, fakat fl ve fal öğrenmeden tbaren altı aylk şkayet süresne uyulup uyulmadığını nceleme konusu yapmamıştır 20 bb) Mağdura Göre Şahslk Prensb: 9. Yurt dışında şlenen suç mağdurunun yurttaş veya bazen de ülke olması halnde suç sanığının cezasız kalmamas amacıyla öngörülmüş br yargılama yetksdr.! Sanığa göre şahslk prensbne nazaran daha az uygulama alanı bulan bu prensbe, bazı ülke mevzuatlarında yer verlmektedr. Mesela Türk Ceza Kanununun 6/1-2. maddes böyle br ~etky öngörmektedr. Buna göre, gerçeklk prensb kapsamına grmeyen ve Türk Kanunlanna göre asgar br yıl hürryet bağlayıcı cjzayı gerektren br cürmü yabancı ülkede br Türk'ün veya Türkye'nİn aleyhne şleyen yabancı, Türkye'de bulunduğu takdrde Adalet Bakanının taleb veya zarar gören şahsın şkayet üzerne Türkye'de kovuşturulur. Ülkemz mevzuatında yer alan bu yetknn devletler hukukuna uygunluğu Lahey Dam Adalet Dvanına k.adar götürülmüştür.. Buna sebep, Ege açık denznde, Mdll yakınlarında Türk bandıralı Bozkurt gemsy- LeFransız bandıralı Lotus gems arasında gecesnde meydana gelen ve Bozkurt gemsnn batması ve 8 Türk gemcnn kaybol- 19 Kal'u metn çn bkz Y.G. Erdurak. İçthatlı Türk Ceza Kanunu, md. 5, S Bu yazımızda kullandığımız pek çok Yargıtay kararı gb; bu kararda yayınlanmamıştır. Ancak dğerler gb brer örneğ dosyamızda ~uıunmaktadır.

12 122 DURMUŞ TEZCAN. t!. '! masıyla sonuçlanan br denz kazasında davaya elkoyan İstanbul Mahkemesnn mağdura göre şahslk lkes çerçevesnde Fransız gemsnn süvars hakkında verdğ mahkumyet kararının devletler hukukuna uygun olup olmadığı tart!.şmasıdır. Sorun lgl taraflarca Lahey Dam Adalet Dvanımı götürülmüş ve sözko~usu Dvan verdğ kararda, "24 Temmuz 1923 tarhl Lozan Andıaşmasının 15. maddes doğrultusunda, devletler hukukunun hçbr kuralının sözkonusu ceza kovuşturınasınm yapılmasına engel oluşturınadığll1ltesbt etmek gerekr. Bu nedenle Türkye, her hükümran ülkeye devletler hukukunun sağladığı serbest uyannca, sözkonusu kovuşturınaltan yapmakla,, benzer prensplern mevcut olmaması sebebyle uyu.ımazlık konusu hususlarda devletler hukuku lkelerne aykın' davranmaınıştır"21 dyerek bu yetknn devletler hukukuna uygun olduğunu teyt etmştr. Bu karar sebebyle bugünde "devletler hukukunda yargı yetksn sınırlayan br kuralolmayan konularda devletler yargı yetksne sahp olduklarını ler süreblrler" denleblr. 10. Bu yetknn ülke mevzuatlarından kaldınlmasının yararlı olacağı geçmşte Henr Donnedeu de Vabres tarafından ler sürülmüşse de22,suçlarm cezasız kalmaması çn bu lkenn de korunması görü- ~ünü bugündesavulıanlar mevcuttur 3 öte yandan, özellkle Bozkurt- Lotus olayı nedenyle sürekl olarak mağdura göre şahslk lkesne karşı çıkan Fransa'nın da, tarhl br yasa le bu yetky 1957 tarhl Ceza Usulü Kanununa ekledgn görüyoruz 24. Fransa'nın bu davranışı se, bu yetk türünün artık pek çok ülke tarafından benmsendğn teyt etmektedr. Ntekm, karşılaştırmalı hukuk yönünden konuyu ele aldığımızda, pek çok ülke mevzuatında bu yetkye yer verldğn görmekteyz. Mağdura göre şahslk prensbne ceza kanun-,!arında yer veren ülkeler arasında mesela şu ülkeler sayablrz: Al, manya Federal Cumhuryet (1969 tarhl ll. Reform Kanunu md. 7/1); Danmarka (Ceza Kanunu md. 8/3); Fnlandya (Ceza Kanunu md. 2/2); Fransa (Ceza Usulü Kanunu md ); İsveç (Ceza Kanunu md. 3/3); İsvçre (Ceza Kanunu md. 5);_İtalya (Ceza Kanunu md. 10); 21 Bkz. Repertore des documents de la Cour de La Haye (derleyp-n K. Marekl, sere I, , Ed, Lbr. A. Droz, Cenevre, 196ı, e. I, s. 89., 22 Bkz, H. Donnedeu de Vabres, Applcaton de la lo penale d'un Etat aux nfracton s comms"s p/lr des etrangers hors de son terrtore. n Memores de l'academe nternatonale de drot compara, e. III. 3. Kısım, s. 24ı Bkz. S. Zalman Feller, La resoluton des conflts de jurdcton en matere penale. RIDP. 1974, no. 3-4, s. 522 vd. 24 Bu konuda bkz. D. Tezean, Atatürk Hukuk Devrmnn Br Yönü: Adl Kaptlasyonlardan Uluslararası Ceza Hukukunun Modern İlkelerne Geçş. n Atatürk'e Armağan, B.M. Türk Demeğ yay , s. 180.

13 ..., ~ YABANCI CEZA KANUNUNUN DEGERİ 123 İzlanda (Ceza Kanunu md. 6/3); Türkye (Ceza Kanunu md. 6/1-2) ve Ymıanstan (Ceza Kanunu md. 7). b) Gerçeklk İIkes veya Korunma Prensb:! 11. Ülkeler güvenlklerne ve kamu tmadma karşı şlenen suçlarda suç nerede şlenrse şlensn onun şlendğ yere ve suçlunun uyruğuna bakmaksızın bell br duyarlılık göstermekte ve bu eylemler cezalandıran hukumlere mevzuatlarında yer vermektedrler. Aynca bu suçlarda amaç devletn korunmas olduğundan, bu yetk kapsamına gren suçun, yurt dışında şlendğ ülkede de suç teşkl etmes şartı aranmaz 2S Pek çok ülke mevzuatında yer alan bu lkey Türk hukuku da çermektedr. T.C.K.nun 4. maddesnde Türkye'~n ç ve dış güvenlğne karşı şlenen suçlarla para ve tbar amme kağıtlarına ve resm mü. hür ve damgalanna karşı şlenen sahteclk cürümlernn Türk malı. kemelernce kovuşturulması lkes düzenlenmştrg. Öte yandan yurtdışında yabancı paralara karşı şlenen kalpazanlık suçlannın kovuşturulması konusunda T.C.K.nun 4. maddesne eklenmş olmasına rağmen bu kovuşturma bzce evrensel yetkye dayanan br kovuşturmadır. Bu yüzden T.C.K.nundak yabancı paralarla lgl hükmü de evrensel yetk lkesne göre yorumlamak gerekr Bu konuda bkz. A. Huet, ap. ct., s : 26 Devlet koruma prensb olarak da doktrnde adlandırılmaya başlanan bu yetk türü konusunda bkz. T.T. Yüce, Ceza Hukuku Dersler, s. 147-ı48; S. Dönmezer- S. Erman, Nazar ve Tatbk Ceza Hukuku, c. m, no ı99; T. Taner, Ceza Hukuku, s. 218 vd. (no ); F. Erem, Türk Ceza Hukuku, c. I, s H H tarhl Kalpazanlığın Cezalandırılmasına Dar Sözleşmeye taraf olurken 2275 sayılı Kanunla TCK. nun 4. maddesne yabancı paralar konusunda yapılan ek. leme bzce yernde bulunmamaktadır. Bütün uluslaraarsı: sözleşmeler Türk ma. kamlarına tanınacak evrensel (uluslararası) yargılama yetks konusunda genel br düzenlem~ yeterl olurdu (bkz. aşağıda lll-c,' no. 12). TCK.nun 4/2. maddesnde yer alan suç ecneb paraları takldnn maadasına taalluk ettğ takdrde" baresn, bu hatalı düzenlemeye rağmen, bu suçlardan öth yurt dışında hüküm v~rlmş olsa ble Türkye'de re'sen kavuşturma yapmak ~ereğ vardır şeklnde anlamamak gerekr. Aksne S. Dönmezer - S. Erman tarafından belrtldğ üzere, suç yabancı paralarda sahtekarlığa lşkn olup da Cal hakkında yabancı ülkede karar verlmş se, ülkemzde ne re'sen, ne de Adalet Bakanımn taleb üzerne br dahayargılama yapılması mümkün değldr" (bkz. ap. ct., c. III, no. 2198). Buna karşılık F. Erem (bkz. ap. ct., c.. s. 18I) ve A.P. Gözübüyük (bkz. ap. ct.. c. ı. md. 4, s. 37) aks görüştedrier. Kanaatmzce böyle lafz br yorumun kabulü halnde, Türk adl makamları fuzul ve gereksz yere brçok yabancı para kalpazanlığı suçunun kovuşturulması le meşgul edlecektr. Aynca bu tür br kovuşturma, evrensel yetknn knc dereceden br yetk oluşu lkesne de aykırıdır. Asıl devletn yargılayıp sonuçlandırdığı.br kalpazanlık suçunu Türk. ye'nn yenden re'sen kavuşturmasının hç br anlamı yolüur.

14 124 DURMUŞ TEZCAN c) Evrensellk veya Adalet Prensb: 12. Suçun bütün nsanlığa karşı şlenmş br eylem olarak ntelendrlmesnden hareketle ülkesellk, kşsellk ve gerçeklk lkelerne göre yetkl sayılmayan br devletn adalet sağlamak amacıyla bu suçu yargılamak çn yargı organlarını yetkl sayması evrensellk veya adalet prensb le açıklanır. Bu görüş kaynağını Grotus'un "aut dedere aut punre" (ya ger ver yahut cezalandır) şeklnde meşhur olan br sözünde smgelenr. Grotus'a göre, nsanlardan oluşan br dünya vardır (socetas geners hwnan), cürüm kendn düzenleyen tab hukukun br hlal' olduğundan bütün nsanlığa karşı şlenmş sayılır. Hal böyle olunca nsanlığa karşı şlenmş sayılan suçu cezalandırmakta hütünnsanlığa düşer. Bu sebeple her devlet, ülkesnde bulunan suç sanığını ya cezalandırmak üzere suçun şlendğ ülkeye ger vermel yahut yargılayıp cezalandırmalıdır 2n Bu görüş çerçevesnde sözü edlen suçlar her ülkede suç sayılan cürümler yan br başka deyşle, ad suçlar (delts de drot commun) olup, syas suçlar buna dahl değldr. Bu yetk çerçevesnde dealolan çözüm yolu hakmn yabancı kanunları uygulamasını ve uygulanacak kanunun bütün ülkelerde aynı krterlere göre belrlenmesn gerektrr. Uygulamada bu yetkye sahp ülkelern tamamına yakın br kısmı evrensel yetk"kapsamına gren suçları suç yer kanununa göre değl fakat kend mll kanunlarına göre yargılamaktadıro. 13. Sadece ülkes üzernde şlenen suçları cezalandırmakla yetnmeyp, yurt dışında şlenen suçları da sanıgı ve mağduru yabancı olsa dah, bell şartlarda kovuşturmayı öngören ceza kanunları evrensel (unversel) yetkyle donatılmış kanunlar sayılır. Böyle br yetk se adalet lkesnden hareket eder. Ancak bu yetk çerçevesnde yapılan yargılama özellkle kovuşturma yetks aktarılmadan yapılmışsa suçun şlendğ ülke bakımından' geç~rsz sayılableceğnden, suç sanığı aynı eylemden ötürü değşk ülkelerde' brden fazla cezaya çarptırılma tehlkesyle karşı karşıya kalablecektr. 14. Türk Ceza Kanunu, öngördüğü sstemle evrensel yetkyle donatılmış br kanun ntelğne sahptr. Zra 6. maddesnn 3. fıkrasına göre: "Eğer cürüm br yabancının zararına şlenmş se fal Adlye Veklnn taleb üzerne aşağıdak şartlar daresnde cezalandırılır: 28 Bkz. Hugo Grotus, Savaş ve Banş Hukuku, (çev. &3ha Meray.), Ankara, A.O. SBF yay., ı967, s. 114 ve Bkz. Claude Lombos, Drot penal nternatonal, Ed. Dalloz, Pars no , S '

15 YABANq CEZA KANUNUNUN DEGERİ Türk Kanunlarına -göre şahs hürryet, bağlayıcı ve aşağı hadd üç seneden eksk olmayan cezayı müstelzm, br fl olmak, 2 - Iade mücrmn muahedes bulunmamak veyahut ade keyfyet cürmün rtkap edldğ mahalln veya faln tebaasından bulunduğu Devletn Hükümet tarafından kabul edlmemş bulunmak." Ülkelern ç hukuk düzenlemeler dışında knj dereceden br yetk olarak bu yetk türüne, kalpazanlık, beyaz kadın, çocuk tcaret ve müstehcen yayın suçlanyla mücadelede olduğu gb, uluslararası bazı sözleşmelerde öteden ber yer verlegelmekte ve hatta bu suçların bazılarına lşkn olarak Kalpazanlığın Cezalandırıırhasına Dar Sözleşmeye katılırken T.C.K.nun 4. maddesne ve Kadın Tcaretnn Men'ne Dar Sözleşmeyekatılırken de T.C.K.nun 6. maddesne 1933 tarhl ve 2275 sayılı Kanunla eklemeler yapılmıştır. Fakat <;tahasonrak sözleşmelere katılırken bu yol zlenmemştr. Aynca son yıllarda syas amaçlı da olsa uçak kaçırma suçlarının evrenselolarak cezalandırmasına yönelk lkeler uluslararası düzenlemelere grmeye başlamıştır. Mesela Lahey'de y~pılan 1970 tarhl Uçaklann Kanundışı Yollarla Ele Geçrlmesnn Önlenmes Hakkında Sözleşme le Montreal'de mzalanan 1971 tarhl Svl Havacılığın Gü. venlğne Karşı Kanun Dışı Eylemlern 9nlenmes~e İlşkn Sözleşme' nn 7. maddesnde "Sanığın, ülkesnde yakalandığ Akt Devlet, eğer onu ade etmezse, herhang br stsna tanımadan ve suç kend ülkesnde şlenmş olsun veya olmasın, olayıceza 'kovuşturması maksadıyla yetkl makamlanna ntkal ettrmek zorunda olac8,ktır" hükmüne yer verlmştrıd. Aynı şeklde ülkemzn de taraf bulunduğu Dplomas Ajanlan da Dahl Olmak Üzere Uluslararası Korunan Kşlere Karşı İşlenen Suçlann Önlenmes ve Cezalandınıması Sözleşmes'nn 3/2. maddesne göre, "Taraf Devletler, suç snat edle~ kş topraklannda bulunduğu zaman ve kendsn 8. maddeye göre bu madden.n ı. paragrafında sayılan ülkelere ade etmeyecekler hallerde kaza haklannı bu suçlan kapsayacak şeklde saptamak çn gerekl tedbrler alacaklardır"31. Syas suçlarda dahl yargılamayı zorunlu kılan br dğer hüküm se, Tedhşçlğn Önlenmesne Dar Avrupa Sözleşmes'nn' 6/1. mad tarhl La-hey Sözleşmes çn bkz günlü sayılı Resm Gazete; 1971 tarhl Montreal Sözleşmes çn bkz. 29.1U975 günlü sayılı Resm Gazete. Uçaklara karşı grşlen eyloı:ımlerve bu konudak sözleşmeler konusunda bkz. Hasan S. Kön. Uçaklara Karşı Grşlen Eylemlern Uluslararası Hukukta Doğurduğu Sorunlar, Ankara. AtTA yay s. 3\ Bu sözleşme çn bkz günlü sayılı Resm Gazete.

16 126, DURMUŞ TEZCAN desnde yer almıştır. Buna göre "Her Akt Devlet şüphe edlen sanığın kend ülkesnde bulunması ve kaza yetks, talep edlen devletn hukukuna eşt şeklde 'yürürlükte olan yargı hakkı kadesne dayanan br Akd Devletten aldığı ade talebn müteakp sanığı ade etmemes ha~, lnde ı. maddede zkredlen suç hakkında kend kaza yetksn tess et. rnek çn gerekl tedbrleı alacaktır"32. Bu sözleşmelerden dcğan evrensel yetky kullanmak çn Türk Ceza Kanununda ayrı br düzenlemeye gdlmemştr. Bütün sözleşmeferle üstlenlen yargılamala:c konusunda mevzuatımızda genel br kurala' yer vermek faydalı olacaktır. Bu tür düzenlemelere son yıllarda F. Almanya gb Ceza Kanunlarında reform yapan ülke mevzuatlarında da da rastlamaktayız. Gerçekten, mesela, tarhl ceza hukuku reformuna lşkn knc kanunla Almanya Federal Cumhuryet evrensel yetk konusunu 6. maddesnde şöyle düzenlemştr. Madde 6: Alman Ceza Hukuku, suç yer hukukundan bağımsız olarak, yurt dışında şlenen aşağıdak flere de tatbk edlr :! : ' 1 - Soykırımı" 2 - Patlayıcı madde tcaret, 3 - Çocuk ve kadın tcaret, 4 - Ruhsatsız uyuşturucu madde tcaret, 5 - Müsteheen yaym tcaret, 6 - Kalpazanlık ve paranın değern ytrtme suçlan, 7 - Taraf olduğu uluslararası sözleşmelere göre Almanya Federal Cumhuryetnn kovuştunnayı üstlendğ yurt dışında şlenmş suçlar. Bu düzenlernede de görüleceğ üzere Alman hukuku, br yandan hang suçları kovuşuurmada ülkesnn evrensel yetkye sahp Olduğunu suç syaset yönünden tesbt etmekte ve öte yandan da uluslararası sözleşmelerden taraf olunanların getrdğ kovuşturma yükümlülüğü durumunda da Alman hukukunun uygulanacağı şeklnde genel br fade kullanmayı terch etmektedr. Ayrıca Alman hukuku, bütün adl yardımlaşmaları tarhnde yürürlüğe gren tarhl br yasayla düzenlemek suretyle bu konuları bütün olarak ele almaktadır. 32 Sözleşme m-ıtnçn bkz. 26,3.1981günlü sayılı Resm Gazete.

17 ,' ~.... YABANCI CEZA KANUNUNUN DEGERİ 1'27 Öte yandan sözleşmelerden herbrij.-ınülke mevzuatına etks konusunu ayrı ayrı ele almak yerne genel br değerlendrmeye tarhnde yürürlüğe gren ' tarhl yen Jveç Ceza Kanununun II. Başlığının 7. maddesnd~ yer verldğ görülmektedr. Buna göre: Madde 7: İşbu başlık altında öngörülen kurajiardan başka, İsveç kanunlanınn 'uygu1anmasına ve İsveç mahkemelernn y~tksne lşkn olarak, devletler hukukunun genelolarak kabul edlen lkelernden, veya bu. konuda yabancı Devletlerle yapılan sözleşmelerle özelolarak öngörülen hükümlernden doğan sımrlamalara uyniıak gerekr 2 bs.. ıv. YURT DıŞıNDA IŞLENEN SUÇLARıN YARGıLANMASıNDA YABANCI KANUNUN DEGERİ 15. Yurt dışında şlenmş br suçu kovuşturan adl rnakamlar bu suça kend ülke kanunlarım mı (lex for) yoksa su~un şlendğ ülkenn kanunu mu (lex lac delct commss) uygulayacaklan' sorusunu kend kendlerne sorablrler. Devletler husus hukukunda, özellkle haksız fülden doğan borçlar alanında olayın meydana geldğ ülke kanunu uygutarnak, ortaya atı~ lan yen bazı ek kurallara rağmen öteden ber pek çok ülkede kabul edlen br uygulamadıfl 3 Yabancılık unsuru taşıyan ceza h~uku konularında se, çeştl devlet mevzuatlanna bakıldığında bunlann hç brpıde yurt dışında 32 bs Yeu:ıİsveç Ceza Kanununun fransızca çevrs çn bkz., Codes penaux europeens, op. dt., c, IV, s vd. Aynca söz konusu kanun hakkında genel br değerlendrme çn bkz. Ivar Stabl, Drot penal et procedure penale (Sulde), Annuare de le~gslatons françases et etrangeres, 1966, s. 448 vd. 33 Bu konuda bkz. J.P. Nboyet, L'Unversalt~ des regles de ~oluton des conflts, Revue crtque de drot nternatonal prve, ı950, s Haksız fln şlendğ yer kanunu Devletler husus hukukunda geçerllğn sürdürmeye devam ed<:ırken bu kural yanında bazı ek kuraııarla daha adl çözümler bulma mkanı da aranmaya başlanmıştır. Bu konuda bkz. Perre Boure!, Conflts de los en matlre d'oblgatons extracontractuelles, Pars, Ed. LGDJ, 1961, s Öte yandan 2675 sayılı yen Mlletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukulcu Hakkında Kanun (bkz, 22.5.ı982 günlü sayılı Resm Gazete), haksız fllere lşkn 25. maddesnde haksız fln şlendğ yer kanununu temel kanun olarak kabul etmş bunun yanında dğer yetkl kanunları da saymıştır. Devletler husus hukukunda ortaya çıkan bu görüşlern uluslararası ceza hukukunda g<:ıçerllğ konusunda bkz. A. Huet, op. ct., s. 644; ayrıca bkz. Jacques Le Calvez, Com~etence legslatve et competence judcare en drot penal, Rev. Sc. Crm, et drot penal compare. 1980, no. 3, S. 366.

18 128 DURMUŞ TEZCAN ~lenen suçlara doğrudar..suçun şlendğ devlet yasasının uygulanarak kovuşturulmasına lşkrı br düzenlemeye tesadüf edlmemektedr. Bazı devlet yasaları ve bazı uluslararası sözleşmeler, suçun şlendğ ülke yasasına yurt dışında :.lenen suçların yargılanmasında bazı değerler zafe etmektedrler. İşle::ıdğ ülke dışında kovuşturulan suçlarda suçun şlendğ ülke yasasjna verlen değerler şöyle tasnf edeblrz: _ Yabancı kanuna hç br değer tanımayan yasalar, _ Yabancı kanuna yurt dışında şlenen bütün suçlarda veya br kısım suçlarda çfte cezalandınlabhıne (double ncrmnaton) şartının varlığı yönühden br değer tanıyan yasalar, _ Suç yer ülkes le suçun yargılandığı ülke yasalanndan sanığın daha lehne olan yasayı (lex mtor) uygulama lkesn benmseyen yasalar. a) Suç İşlendğ Yer Kanununa Hç br Değer Tanımayan Yasalar: 16. Bazı ülke mev;ruatlan vatandaşlarının ülke dışında şledkler suçlan da suçun türüne bakmaksızın ülkede şlenmş gb değerlendrerek onları yargılam:ı.k üzere ülke adl makamlarına mutlak yetk tanımış ve bu durumda suçun şlendğ ülkenn yasasına hç br değer zafe etmemş olablrler. Mesela Pakstan mevzuatı bu sstem benmsemş durumdadırm. Bu ülkelerde, vatandaşın yurt dışında şledğ suç ülkede şlenmş gb addedldğnden yargılama da baştan sona mll kanuna göre yapılmaktadır. Böylece yabancı kanun suç yer kanunu da olsa hç br şeklde göz önüne alınmamaktadır. Ntekm 1940 yıllarının Nasyonal Sosyalst Almanya'sının Ceza Kanununda bu sstem geçerllyd. 34 Ülkemz l~ Pakstan arasında sadece Suçlulann Ger Verlmes Konusunda Sözleşme mzalanmıştır. Adl yardımlaşma şler uluslararası teamüllere göre yapılmaktadır. Bu yüzden, Tlrkye'de suç şleyen Pakstanlılara lşkn ceza davalannda Pakstan, br Pakü;tanlının Pakstan dışında şledğ suç Pakstan'da şlenmş gb. kovuşturulur dyerek adl yardım taleplermz g~r çevrmektedr. Şayet suç evrakı örnekler Pakstan'a gönderlrse Pakstan makamlan gerekl kovuşturmaya grşmektedr. Bunun pratk sonucu se, şayet bu Pakstanh hakkında Pakstan'da br hüküın verlrse TCK. nun 3/2. maddesne göre, zaman aşımının dolması beklenlmeden, Adalet Bakanının taleb olmadığından bahsle Türkye'dek kavuşturmayı düşme kararıyla sona erdrmek olmaktadır. Dğer taraftan 30.8.ı983 tarhl Türkye Cumhuryet le Pakstan İslam Cumhuryet Arasında Suçlularm Ger Verlmes Anlaşması se, 20.6.ı984 günlü 3027 sayılı kanunla onaylanması uygun bulunmuş ve onaylama karan le brlkw sözleşmenn türkçe ve nglzce metnler 3 Eylül ı984 günlj1 ı8508 sayılı Resm Gazete'de yayınlanmıştır. '.',

19 YABANCI CEZA. KANUNUNUN DEGERI 129 b) Suç Yer Kanununa Çfte CezalandınlabIme Yönünden Değer İzafe Eden Yasalar: ' 17. Bazı ülkeler se vatandaşlan tarafındanı yurt dışında şlenen suçları yarıgılarken eylemn şlendğ ülke mevzuatında da suç olarak ntelendrlmes şartını aramaktadır. Mesela Belçka mevzuatı buna örnek gösterleblr. Hatta o kadar k Belçka Yargıtayı, Fransa'da 13 yaşını doldurmuş br Fransız uyruklu kız çocuğuna sarkıntılık yapan br Belçka'lının şledğ suçta çfte cezalandınlablrlk lkes tarhl yasada, o tarhte açıkça yer almamasına rağmen uygulama. gereğn duymuş;5, bunun üzerne söz konusu yasanın 7. maddesnde tarhl br kanunla yapılan br değşklkle Yargıtay karanna uygun br lke yasaya konulmuştur. Buna göre: "Belçka kanununa göre cürüm veya cünha' olarak ntelendrlen br eylemden ötürü Kralyet toprağı dışında suçlu olan her Belçka'lı, şayet eylem şledğ ülke mevzuatınca cezalandınlıyorsa Belçka'da kovuşturulur". 18. öte yandan brtakım ülke mevzuatlan se sadece sanığa göre şahslk lkes uyarınca yapılan yargılamada mağdurun ya:bancı olması halnde suçun şlendğ ülke yasasının da bu eylem cezalandınlablr olmasını şart koşmaktadırlar. Türk Ceza Kanununun düzenlel1mesbu yöndedr. T.C.K.nun md. 5/son fıkrasına göre: I"mağdur yabancı se bu fln, şlendğ mahal kanunlannda da cezayı;müstelzm olması gerekr". - Ancak burada hemen belrtelm k suç yer kanununa cezalandınlablrllk yönünden yapılan yollarna dah bazen sorun yaratablr: Acaba kovuşturulan suç çn suçun şlendğ ülke kanununda eylemn soyutolarak suç olarak ntelendrlp cem öngörülmes yeterl mdr, yoksa somut olarak cezalandırılablr o~asının aranması mı gerekr? Böyle br sorun Hollanda da kürtaj yaptıran br Belçka'lının Belçka' da kovuşturulmasında ortaya atılmış, Belçka Gand İstnaf Mahkemes suç yer olan Hollandamevzuatının bu suç ç~ öngördüğü soyut ce. zalandınlablrlğ br Belçkalı'nın yurtdışında şledğ suçun kovuşturulması bakımından yeterl bulmuştufl6. Türk hukukunda konu tartışmalıdır. S. Dönmezer - S. Erman'a 35 Bkz. Pascrse, ı907. ı. S Yasada bulunmayan böyle br şartı Belçka Yargıtayının aramasını o tarhlerd"! tenkt eden hukukçularda olmuştu. Mesela bu konuda bkz. Belgque judcare, s. ı228 (Theys'n notu); Revue de drot penal et de crmnologe, 1912, s. 207 lnagels'n notu). 36 Bruges Aslye, Ceza Mahkemesnn bu davada verdğ günlü hükmü bozan Gand İstnaf Mahkemes kararı tarhldr. Bu kararın fransızca ÖZ1'ltçn bkz. D. Tezean, Terrtoralte... op. ct., s. 289 vd.

20 I. t 130 DURMUŞ TEZCAN soyut çfte cezaiandınlablrlk yeterldr 7 Buna karşılık F. Erem'e göre bu suçlarda somut çfte cezalandırıi.aıblrlkaraştırılmalıdıra. Bu k zıt görüşten brnn terchnde roloynayan etkenlere yakından baktığımızda, brnc görüşün hakme yabancı kanun konusunda fazla dern araştırmaya grmekszn davayı sonuçlandırma mkanı verdğn, knc görüşün se hakmn şn güçleştrmekle brlkte sanık lehne br yorum olduğunu görüyoru.z. Aslında bu tür sorunlar son yıllarda yurt dışında bulunan Türk şç sayısındak artış sebebyle daha çok çıkmaktadır. Mesela Fransa'da reşt olmayan br Fransız kızla cns temasta bulunan br Türk hakkında, mağdur tarafından Türk sanığın Türkye'de bulunduğu esnada şkayette bulunulsa konu nasıl değerlendrlecektr. Acaba TCK.nun 5/son maddesndek "çfte cezalandırılablrlk" lkesne göre, her k ülkede de küçüklerle rızaen cns temas cezalandırılmaktadır, bu nedenle Türkye'de cezalandırma yoluna gdlecektr demek m gerekecektr. Oysa konuya yakından bakıldığında her ne kadar TCKnun 416/3. maddesnde reşt olmayan br kmse le rızaen cns temasta bulunmak cezalandırılmakla brlkte Fransız Ceza Kanununun 331. maddesnde usul furu lşks harç sadece 15 yaşından küçüklerle rızaen cns temasta bulunmanın cezalandırıldığı görülecektr. Bu sebeple somut cezalandırılablrlk lkesn l'ürk hukuk uygulamasında da aramak, gerekr. Ayrıca ülkede şlenen suçlarda da yabancı kanunun değer sorunu karşımıza çıkablr. Mesela,küçükle cns temas suçu Türkye'de şlense, kanun "reşt olmayan br kmse"den söz ettğnden acaba mağdur yabancı se "reşt oimanı~'" hang kanuna göre tesbt edlecektr. Zra mesela br çok batı avrupa. devletnde rüşt yaşı 21 dr. Hatta bazı ülkelerde 26'ya kadar çıkması mümkündür. Genellkle bu durumda suçun şlendğ yer olan Türkye'nn rüşt yaşını esas almak gerekeceğ karşılaştırmalı hukukda benmsenmektedr. Zra rüşt yaşı kamu düze~ nndedr. Bu yüzden de yabancı mağdurun kend ülke kanununun öngördüğü değşk rüşt yaşı dkkate alınmazısbs. Öte yandan suç yer ülkesnn öngördüğü ceza le suç sanığının kovuşturulduğu ülke mevzuatının bu suç çn çerdğ ceza arasında farklılık bulunması halnde kovuşturma yapan ülkeler genellkle cezası fazla da olsa, az da olsa. kend yasalarını uygularlar. Zra yurt dı- 37 S. Dönmezer - S. Erman. Nazar ve Tatbk Ceza Hukuku, c. n. no F. Erem, Türk Ceza Hukuku, c. I, s bs Bu koaıudak tartışmalar ve Brüksel İstnaf Mahkemesnn 11 ocak 1905 tarhl konuya lşkn lcmıyla lgl tartışmalar konusunda geın.ş blg çn bkz H. Donnedeu de Vabres, Prncpes... op. ct. S