KAR HUKUKU VE SOSYAL DE ME SLÂM ARISINDA AKLAIMLAR

Transkript

1 )! $L$KK$N+K SOSYAL DE ME KAR ARISINDA SLÂM HUKUKU VE YEN YAKLA AKLAIMLAR * Prof.Dr.Hamdi DÖNDÜREN ** 9&:;>8Q7#8M;* 0&1 '( O PH83 # # "1&"(## 0( "1&"&( &(&##&(&1&"() # &&9#(0&& &$& & & (& 0& 1 3' $ & ## && & 3 # &# ( 0& 3 &$ 1 ( "& ( & ( & " # # && 3 3 " "& ( ( ##& ;3 # " 3& & ( 3 & '# & " '"( &$O P$H$01O 3(# &&(&# 0(& 5!@ Sosyal de(iim açsndan bakld(nda &slâm 23 yllk vahiy döneminde ba döndürücü bir sonuca ulamtr. Güçlünün zayf ezdi(i, hak ve adalet kavramlarnn tannmad( hicaz toplumunun rk, renk, dil ve din fark gözetilmeksizin evrensel de(erlere sahip klnmas tarihin kaydetti(i en önemli bir de(iim sürecidir. Bu süreç birkaç yüzyl içinde bütün Arabistan, orta do(u, kuzey Afrika, Endülüs ten Mâverâünnehir e kadar çok geni bir alandaki kültürleri içine alm, özümsemi, kendi dönemlerinde ve günümüzde orijinalli(ini koruyan saysz kültür, sanat, medeniyet, vakf ve yönetim sistem ve müesseseleri meydana getirmitir. &slâm n di(er inanç gruplarna kendi içinde yer vermesi, diyalog halinde birlikte yaama esaslar getirmesi, kadn haklarnn gözetilmesini istemesi, Allah tan sa- * 2002 Yl Kutlu Doum haftas dolaysyla Türkiye Diyanet Vakf nca Mays 2002 dedüzenlenen Ça&mzda Sosyal De&i+me ve slâm konulu sempozyumda bildiri olarak sunulmutur. ** Uluda Üniversitesi lahiyat Fakültesi

2 K %, knma dnda Arab n Acem e bir üstünlü(ünün bulunmad(n bildirmesi, ekonomiyi faizden arndrmas, mal, can, nesil, akl ve dini korumak için gerekli önlemleri almas balca de(iim alanlarndandr. Biz aa(da sosyal de(iimler karsnda &slâm n izledi(i yolu belirleme(e çalaca(z. &slâmî hükümler temelde aslî ve fer î diye adlandrlan iki çeit delile dayanr. Aslî deliller; kitap, sünnet, icma ve kyastan ibarettir. Fer î deliller ise; maslahat (yarar sa(lama veya zarar önleme ilkesi), istihsan (bir eyin fert veya toplum için iyi ve güzel bulunmas), örf-âdet (nass larla çelimeyen sahih örfler), önceki eriatler (önceki semavî dinlere ait olup, Kur an ve sünnette yer alan ve yürürlükten kaldrld( belirtilmeyen hükümler), sahabenin görüü ve seddu zerâyi (kötülü(e giden yolu kapama) metotlardr. Kur an ve sünnette yer alan ve yükümlülük bildiren hükümlerden her birinin gerekçesi (esbâb- mûcibe) vardr. Sosyal ve ekonomik hayatla ilgili &slâmî hükümlerin temelde illet denilen bir gerekçeye sahip oldu(u konusunda görü birli(i vardr. Bu illet ve hikmetlerdeki de(iiklikler, sosyal yaamla ilgili konularda de(iimi de beraberinde getirir. Bu yüzden biz aa(da bu terimleri ksaca açklayarak &slâm toplumlarndaki sosyal de(iime ilikin uygulama örnekleri verece(iz. 9$2HK1#+28O::2>(12>321*#:*(*>:K# *@ &llet, Arapça bir sözcük olup sözlükte; hastalk ve etken sebep anlamna gelir. Serahsî (ö. 490/1096) bir usul terimi olan illeti Nass larda bulunan ve mevcut hükmü de(itiren bir anlam 1 olarak tarif etmitir. Bir er î hükmün illeti ya âri (Allah ve Elçisi) ya da müctehitlerce ortaya konulur. Birincisine vad î illet, ikincisine ise ictihatla konulan illet ad verilir. Bir er î hükümde yer alan emir veya yasa(n konulma nedenini belirledikten sonra, ayn niteli(i tayan benzer problemlere bu hükmü uygulamak mümkün hale gelir. Meselâ, arabn yasaklanma nedenini Allah n Elçisi sarho etme (iskâr) niteli(i olarak belirlemitir. Hadiste Her sarho edici içki araptr. Her arap da haramdr 2 buyurulmutur. Günümüzün beerî hukukunda, kanun hazrlamada iki metodun kullanld( görülür. Mücerred (genel ilke) ve kazüist (meseleci) metot. Bakasnn malna zarar veren kimse, tazminle yükümlüdür kural mücerred metoda göre düzenlenmi iken, Bir kimsenin bir uzvunu i göremez duruma getiren kimse u kadar tazminatla yükümlüdür gibi her uzuv için ayr ayr tazminat miktarlarnn belirlenmesi, kazüist yani meseleci bir metottur. Hüküm bildiren Kur an ve sünnet metinlerinde her iki metodun da kullanld( görülür. Ancak ortak nitelik olan illet in tespit edilmesi, hükmün benzer meselelere de uygulanmasn sa(lad( için, illet &slâmî hükümleri mücerred metoda yaklatrmaktadr. -( &@ Hikmet sözlükte; yarar, maslahat, eyann gerçe(ini oldu(u gibi bilmek ve ge- 1 es-serahsî, el-usûl, Kahire 1372, II, Müslim, Eribe, 73-75;Buhârî, Edeb, 80, Ahkâm, 22, Megâzî, 60;Ebû Dâvud, Eribe, 5, 7.

3 H!?!Q re(ince amel etmek anlamlarna gelir. Usûlde hikmet; hükmün meyvesi yani er î hükmün uygulanmas sonucunda ortaya çkacak olan maslahat ifade eder. 3 Usûlde maslahat; yalnz iyi ve yararl eyler için de(il, genel anlamda celb-i menâfi ve def -i mefâsid (yarar sa(lamak ve zarar kaldrmak) anlamnda kullanlmtr. Ber î hükümler hikmetler sebebiyle konulmutur. Ancak bu hükümler hikmetler üzerine de(il, illetler üzerine bina edilmitir. Bu yüzden hikmetle illet arasnda bir takm ayrlklar vardr. &llet gerektirici (mûcib) oldu(u halde, hikmette bu nitelik yoktur 4. Meselâ, yolcunun namaz ksaltarak klmasnn illeti mücerred yolculuk (sefer), hikmeti ise güçlük tür. Yolcu güçlükle karlamasa da namazn ksaltabilir. Burada güçlük hali illet yaplsayd, yolculuk dndaki güçlük durumlarnda da namaz ksa klmak söz konusu olurdu ki, bu takdirde maksad aan bir sonuç ortaya çkard. Buna göre hikmetin olmamas, hükmün varl(n ortadan kaldrmaz 5. Hikmet ço(u kere sübjektif bir nitelik tad( halde, illet objektif niteliklidir. 81@ Maslahat; yararl olan almak, zararl olan brakmaktr. &slâm dininin balca amac fert ve toplumun yararna olan gerçekletirmek, bunlar korumak ve insanlardan zarar uzaklatrmaktr. Ancak bunun ölçü ve snrlarn da Allah ve Rasûlü belirler. Maslahat konular genel olarak üçe ayrlr: 1) Zarûriyyât: &slâm toplumunun bütünü ve birimleriyle elde etmek zorunda oldu(u maslahatlardr. Bunlar gerçeklemeyince toplum düzeni bozulur ve buna yol açanlar için ahiret sorumlulu(u söz konusu olur. Bunlar be eyin koruma altna alnmasyla gerçekleir. Din, mal, can, nesil ve akl. &slâm bu be eyi korumak için gerekli önlemleri almtr. 2) Hâciyyât: Zorluk ve güçlü(ü kaldrmak, genilik meydana getirmek için ihtiyaç duyulan eylerdir. Bunlar yaplmazsa toplumun kimi bireyleri skntya girer. Yolculukta ve kimi al- verilerdeki ruhsatlar bu niteliktedir. 3) Tahsiniyyât: &nsanlarn daha üstün ve rahat yaam standartlarna ulamasn gaye edinen maslahatlardr. &yi giyinmek, güzel, medenî ve insanî davranlar kazanmak bu niteliktedir. 6 Kimi toplum maslahatlarn &slâm kaldrmtr. Dümana teslim olup maln ve cann kurtarmak böyledir. Buna reddedilen veya ilga edilen maslahat denir. Burada toplumun kendini ve gelecek nesilleri düman saldrsndan kurtarmak için sava tercih etmesi üstün bir maslahattr. 3 Gazzâlî, el- Mustasfâ, Beyrut 1324, II, Kerhî, el-usûl, Kahire, t. y, s Kerhî, a.g.e, s âtbî, el-muvâfakât (Nr. A. Draz), Kahire, ts. II, 8-12; Karafî, el-furûk, Kahire 1347, IV, 33; Tâhir b. Âûr, Makâsdü +-+erîa, Tunus 1978, s

4 %, 99#0#*:K*>:*9M$2HK12#MM#:R1S(++1:222># Hz. Peygamber döneminde dini nitelikli problemlerin çözümü için iki kaynak vard. Vahiy ve sünnet. Kimi zaman tecrübeye dayanan konularda, Allah elçisinin ii bilenlere danarak daha önceki uygulamay de(itirdi(i de olurdu. Ancak toplumla ilgili problemlerin çözümünde celb-i menâfi ve def i mefâsid ilkesinin esas alnd- (nda, illet, sebep ve hikmet gibi ortak niteliklerin gözetildi(inde de üphe yoktur. Aa(da bu de(iim süreciyle ilgili uygulama örneklerini verece(iz. 1) &slâm n, toplum problemlerinin çözümünde danma ilkesi ni getirmesi. Kur an da Yemen kraliçesi Belks n, Hz. Süleyman n tehdit içeren mektubu üzerine izlenecek yol için komutanlaryla istiaresinden söz edildi(i gibi 7, Msr kralnn da, çkabilecek ekonomik krize kar alnabilecek önlemler konusunda Hz. Yusuf la istiare etti(i ve onu Msr hazinelerinin bana getirdi(i bildirilir. 8 Mekke döneminde inen: Onlarn ileri, aralarnda danma iledir 9 âyetiyle müminlerin bundan böyle, sava ve benzeri önemli konularda istiare ederek karar vermeleri istendi. Kimi fakihler bu âyete dayanarak iktizann delâleti yoluyla &slâm toplumunun bir ûrâ heyeti ni seçip ibana getirmesi gerekti(ini söylemilerdir. Hicretin 2 nci ylnda, Bedir savanda suya uzak bir yere konaklamak istenince sahabeden Habbab &bnu l-münzir öyle dedi: Ey Allah n Elçisi, bu kendi görü- ünüz mü, yoksa vahye dayal bir hüküm mü?. Hz. Peygamber kendi görüü oldu- (unu söyleyince, Habbab Öyleyse su yaknna konaklamamz uygun bulurum dedi ve öyle yaptlar 10. Burada Hz. Peygamber, istiare sonunda çevre artlarn iyi bilen bir sahabenin önerisini dikkate alarak, kendi tasarlad( konaklama yerinden vazgeçerek, su yaknna konaklamtr. Ancak yeni yere intikal etmeden ya(murun ya(mas, Cenab- Hakk n mü minlere yardm edece(inin bir belirtisi olmaldr. Hicret in 3 ncü ylnda (M. 625) Uhud savandan sonra inen u âyette ise, Allah Elçisi nin, ashab- kiramla istiare etmesi istenmitir: O vakit, Allah tan bir rahmet ile onlara yumuak davrandn. Bayet sen kaba, kat yürekli olsaydn, hiç üphesiz onlar çevrenden da(lp giderlerdi. Bu halde onlar affet, ba(lanmalar için dua et. & konusunda onlarla istiare et. Kararn verdi(in zaman da, Allah a güvenip dayan, Çünkü Allah kendisine güvenip dayananlar sever. 11 Uhud sava öncesinde Hz. Muhammed, ashabyla istiare etmi, kendi kanaati Medine içinde kalarak savunma harbi yapma yolunda iken, özellikle ço(unluk gençlerin iste(i do(rultusunda, ehir dnda meydan sava yaplmas karara ba(- lanmt. Savata kimi olumsuzluklarn meydana gelmesi ve yetmi kadar ehid verilmesi, Hz. Peygamber in ilk teklifini hakl çkarmsa da, toplumda sosyal gelimenin tartarak sa(lanmas gerekti(ini bilen Hz. Muhammed, bu konuda yumuak 7 bk. Neml, 27/ bk. Yusuf, 12/ e-0ûrâ, 42/ Serahsî, el-usûl, Kahire, 1372, II, Âl-i mrân, 3/ 159.

5 H!?!Q davranm ve ço(unlu(un görüüne itibar etmitir. 2) Hz. Peygamber in, sahabe ile istiare ederek görü de(itirmesi: Hendek Gazvesi bir ay kadar uzaynca Allah n Elçisi, sahabenin korkusunu gidermek için, Gatafan kabilesinin liderleri Uyeyne b. Hsn ve Hâris b. Avf la gizlice görüerek Kurey e destek olmamalar karl(nda Medine hurma hâslatnn üçte birini vermeyi teklif etmiti. Ancak antlamay imzalamadan önce kendileriyle istiare etti(i Sa d b. Muaz (ö. 5/626) ile Sa d b. Ubâde (ö. 14/635), bunun vahye de(il Allah Elçisinin dümann gücünü bölmek düüncesine dayand(n ö(renince, Sa d b. Muaz öyle dedi: Biz ve onlar Allah a ortak koar ve putlara tapardk. O dönemde onlar bizim misafirimiz olmadkça veya satn almadkça bir tek hurmamza bile göz dikemezdi. Bimdi &slâm la ereflendi(imiz bu srada m onlara mallarmz verece(iz? Bunun üzerine anlama yapmaktan vazgeçildi 12. Burada Hz. Peygamber Sa d hakl bularak kendi görüünde srar etmemitir. 3) Toplumun refah düzeyine ba(l olarak yaplan de(iim. Hz. Peygamber Medine de ilk kurban kesimi yllarnda, dardan gelen yoksul göçebeleri görerek, kurban etlerinin üç günden fazla saklanmamasn istemiti. Ancak daha sonraki yllarda, toplumun refah seviyesi yükselince, bu konuda kurban kesenleri serbest brakm, normal artlarda üçte birini yoksullara verme, üçte birini e ve dostlarla yeme, geri kalann da aile ihtiyacna ayrma uygulamas getirilmitir. 13 Burada ilk yasa(n, toplumdaki yoksulluk illetine dayand(, bu durum de(iince de Hz. Aie nin sorusu üzerine, Allah Elçisi nin: Bundan böyle yiyin, biriktirin ve tasadduk edin buyurdu(u nakledilmitir ) &nançlarn yerlemesi üzerine yaplan de(iiklik. Hz. Peygamber önceleri kabir ziyaretini yasaklam ve bunun nedenini de öyle açklamtr: Allah yahudi ve hristiyanlara lanet etsin. Onlar nebilerinin kabirlerini mescid edindiler 15. Daha sonra inançlar kökleince kabir ziyareti serbest braklm ve bu ziyaretlerin âhireti hatrlataca( da belirtilmitir 16. 5) &kinci evlili(e yaplan müdahale. Hz. Ali (ö.40/660), ei Hz. Fatma nn (ö. 10/632) üzerine, ikinci e olarak Ebû Cehil in kz ile evlenmek istemiti. Bunu haber alan Hz. Muhammed bu evlili(e iddetle kar çkm Ali benim kzm boamak isterse bu mümkündür. Kzm üzen ey beni de üzer, Allah dümannn kz ile Allah elçisinin kz bir araya gelemez. Ancak bununla birlikte ben helâl olan bir eyi haram klm da olmuyorum 17 buyurmutur. Burada &slâm a göre meru olan bir iin uygulanmas durumunda, bir takm zararlar ortaya çkabilecekse bu konuda snrlama ya da yasaklama getirilebilece(i görülmektedir. 6) Aratrma ve uzmanl(a tevik. 12 Serahsî, el-usûl, II, 91, 92;Buhârî, Ke+fü l-esrâr, III, Müslim, Edâhî, Buhârî, Et me, 27; Müslim, Edâhî, 28; Ebû Dâvud, Deâvâ, Müslim, Mesâcid, 19, 22;Mâlik, Muvatta, Sefer, Ebû Dâvud, Cenâiz, Aynî, Umdetu l-kârî, stanbul (Matbaa-i Âmira), , IX, 513.

6 %, &slâm, inananlar okuyup bilgilenmeye ve mesle(inde en baarl noktaya ulamaya tevik eder. Kur an da öyle buyurulur: Hiç bilenlerle bilmeyenler bir olur mu? Bunu ancak akl sahipleri tam olarak düünür 18. Hadislerde öyle buyurulur: Biriniz bir i yapnca, onu en iyi ve sa(lam yapmasn Allah Teâlâ sever 19. Allah mesle(inde becerikli ve uzman olanlar sever. 20 Hz. Peygamber Medine ye hicret edince bahçe sahiplerinin hurmalarn aladklarn görmü ve buna kar çkmt. Hasat zaman, a yapmayanlarn iyi ürün alamamas üzerine Ben bir zanda bulunmutum. Bundan dolay beni sorumlu tutmayn. Dünya ilerini siz benden daha iyi bilirsiniz 21 buyurmutur. Burada Allah Elçisinin insanlar deney ve tecrübeye tevik etti(i görülür. Pezdevî ye (ö. 482/1089) göre Hz. Peygamber in ictihatlarnn yanll(a ve yanlg üzerinde devama ihtimali yoktur. Çünkü O, ictihadnda yanld( takdirde Allah Teâlâ tarafndan uyarlr 22. &bn Haldun a (ö. 808/1405) göre ise, Hz. Peygamber er î hükümleri talim için gönderildi(inden, bu nitelikte olmayan dünyevî meselelerde tecrübeye dayanarak konuabildi(i için yanlmas mümkündür 23. -#*(* >2(>1*1:*$EM21#0#*:$2HK1#D :R1(:K# Dört halife ve müctehit imamlarn yaad( ilk iki hicret yüzyl, &slâm hukukunun oluum dönemidir. Bu dönemde, gelien toplum artlarna ve yeni ihtiyaçlara göre &slâmî hükümlerin uygulanmas bize, &slâm n sosyal konularda ne ölçüde güncelleebilece(ini göstermektedir. Biz aa(da buna ait uygulama örnekleri verece(iz. /17D L, '&@ Kur an a göre, zekâtn verilebilece(i sekiz snftan birisi de müellefe-i kulûp, yani kalpleri &slâm a sndrlmak istenen kimselerdir. 24 Hz. Peygamber Mekke nin fethinde yeni &slâm a girmi baz kimselere zekâttan pay vermiti. Bunlarn içinde henüz &slâm a girmeyenler ve zengin olanlar da vard. Burada amaç onlarn imanlarn güçlendirmek, kimilerini hayra yöneltmek ve kimilerinin de kötülü(üne engel olmakt. Bu uygulama Hz. Ebû Bekr in halifeli(inin ilk ylnda da sürdü. Bu snftan Uyeyne &bn Hsn ve Akra &bn Hâbis in halifeden hak istedi(ine tank olan Hz. Ömer uygulamaya kar çkm ve bunlara &slâm zayfken pay verildi(ini, imdi ise artlarn de(iti(ini, &slâm ve Müslümanlar güçlendi(i için, uygulamann durdurulmas gerekti(ini savunmutur. Yaplan istiare sonunda uygulama durdurulmutur. Ebû Hanife ve &mam Bâfiî ye göre, müellefe-i kulûpla ilgili hüküm, toplum 18 Zümer, 39/9. 19 Süyûtî, el- Câmiu s- Sa&îr, Süyûtî, a.g.e, II, Serahsî, el-usûl, II, Pezdevî, Kenzü l-vusûl, stanbul 1307, III, 929 vd. 23 bn Haldun, Mukaddime (trc. S. Uluda), Emel Mat., , II, Tevbe, 9/60.

7 H!?!Q + artlar dikkate alnarak, yöneticilerin takdirine braklmtr. 25 Nitekim, Emevî Halifesi Ömer &bn Abdilazîz (ö. 101/719), hristiyanlarn dini lideri Patrik e bin dinar para vermi ve yine di(er baz hristiyanlara da bu fondan para aktard( nakledilmitir 26. Burada Ömer &bn Abdilazîz in, âyetin illetini müslümanlarn zayf olmas ile snrl görmeyerek, kalplerin &slâm a sndrlmas olarak anlad( görülür. )('!&%4, '% &@ Hadiste öyle buyurulur: Bu sadakalar ancak insanlarn kirleridir. Bu yüzden Muhammed e ve ailesine helal olmaz. 27 Hz. Peygamber in hayatnda ve dört halife döneminde aile fertlerine beytülmalden paylar veriliyordu. Ancak Emeviler ve Abbasiler döneminde ehl-i beyte daha önce verilmekte olan bu payn kesildi(i görülür. Bu yeni durum karsnda Ebû Hanife (ö. 150/767) toplum artlarnn de(iti(ini, beytülmalden olan haklarn sahiplerine gitmedi(ini ve bu yüzden Hâimo(ullar na zekâttan pay verilmesinin gerekti(ine fetva vermitir 28 <4 &,&@ Hz. Ömer (ö.23/643) döneminde Irak, Suriye ve Msr topraklar fethedilince, savaa katlan gaziler, ganimet olarak topraklarn bete dördünün kendilerine paylatrlmasn istemilerdi. 29 Hz. Ömer ise, bunun ileride büyük sosyal problemleri birlikte getirece(ini düünüyordu. Konuyu on kadar Ensar la görütü. Onlar da ayn endieyi paylatlar. Uzun aratrma ve tartmalardan sonra, Kur an daki ganimet 30 ve fey 31 âyetleri ile Hz. Peygamber in fethedilen topraklara ait uygulamalar dikkate alnarak, bu yerler gâzilere da(tlmad ve fey arazisi statüsü ortaya çkt. Buna göre, topraklarn kuru mülkiyeti Devlete ait olacak, ancak daha önceki sahiplerinin bu topraklar üzerinde yararlanma ve ekip-biçme (intifa) hakk bulunacakt. Buna karlk da, Devlete harac vergisi ödeyecekler ve bu vergi fey âyetinde belirlenen yerlere verilecekti. 32 Hz. Ömer in bu uygulamas, Osmanl toprak sisteminde önemli bir yeri olan mirî arazi uygulamasnn da temelini oluturmutur. Ebussuud Efendi (ö.982/1574), müslümanlarn elinde bulunan miri araziler konusunda, Devletle topraktan yararlanan kimse arasndaki hukuki ilikiyi kira ilikisi olarak nitelemi ve bu topraklar için Devletin belirleyece(i nakit para ya da üründen alnacak bedeli de 25 es-serahsî, el-mebsût, III, bn Sa d, et-tabakâtu l-kübrâ, Leiden 1325, V, Müslim, Zekât, 167; Ebû Dâvud, mâre, 20;M. Mustafa 0elebî, Ta lîlü l-ahkâm, s. 311, bk. Müslim, Zekât, 168; Zeylaî, Nasbu r-râye, II, bk. el-enfâl, 8/ el-enfâl, 8/ el-har, 59/ bk. Ebû Yûsuf, el-harâc, Msr 1352 h., s. 75, 83, 85; Ebû Ubeyd, el-emvâl, Kahire 1968, s. 94; el-cassâs, Ahkâmu l-kur ân, Beyrut 1405/ 1985, V, ; Muhsin Koçak, slâm Hukukunda Hükümlerin De&i+mesi Açsndan Hz. Ömer in Baz Uygulamalar, Samsun 1997, s.6-44.

8 - %, kira bedeli olarak kabul etmitir. 33 Nüfusun art karsnda, yüzölçümü sâbit kalan toprak kayna(nn adaletli biçimde da(lmn sa(lamak için günümüzde de bir takm çalmalar yaplmas gerekti(inde üphe yoktur. Nitekim, beeri hukuk uzmanlarndan, Türkiye deki toprak meselesini çözebilmek için Osmanl miri arazi statüsünden yararlanmak gerekti(ini savunan müellifler de vardr. 34 =K74I&J Satlan bir mal o mala ortak veya komu olan kiinin sat bedelini ödeyerek zorla geri alabilme hakkdr. Hadislerde öyle buyurulur: Bir orta(n di(er orta(na haber vermeden kendi payn satmas helal olmaz. Bu durumda di(er ortak dilerse alr, dilerse brakr. E(er habersiz satmsa orta( o mala en fazla hak sahibidir. 35. Komu komunun uf asna bakalarndan daha fazla hak sahibidir. E(er iki kom- unun yollar bir ise, komu kayp oldu(u zaman dönüüne kadar bekleme vardr. 36 Komu (câr) terimi, Emevîler devrine kadar gayri menkule ortak olan komu eklinde anlald( halde, Ömer &bn Abdilazîz in Msr kads Iyaz b. Abdillah a yazd( mektupta, satlan bir gayri menkule ortak olmasa bile bitiik komu nun da uf a hakkndan yararlanmasnn uygun olaca(n bildirmitir. Burada gayri menkulün kötü komuya satlmasna engel olma illetinin bitiik komuda da gerçekleti(i düünülmütür. Böylece daha önce uygulanmayan bir hüküm uygulamaya konulmutur. Hanefiler bu delil ve uygulamalar dikkate alarak uf a için üç sebep belirlemitir. Öncelik srasna göre bunlar; a) Satlan akarda âyi ortaklk, b) Satlan akara ait su alma, atk su geçirme ve geçit hakk gibi irtifak haklarnda ortak olma, c) Biti- ik komu olma. 37 Osmanl &mparatorlu(u uygulamasnda kat mülkiyeti ortaya çknca bir apartmanda alt, üst veya yanlardan bitiik komuya da uf a hakk tannmtr. Hatta kaplar ayn çkmaz aral(a açlan ve baka yolu bulunmayan mesken sahiplerinin, bu çkmaz aralkta bir yer satlnca uf a (ön alm) haklarnn bulundu(u da düünülürse, &slâm hukukunun toplumdaki gelimelere uyarlanmaya ne kadar elverili bulundu(u anlalr. Nitekim Mecellede uf a konusu 36 madde içinde düzenlenmitir &&@ Hz. Ömer döneminde Dahhak &bn Halife, kendi arazisine Muhammed &bn Mesleme nin (ö. 43/663) tarlasndan su kanal geçirmek isteyince, aralarndaki anlamazlk Halife Ömer e gelmiti. Ömer, &bn Mesleme ye bu kanaldan kendisinin de yararlanabilece(ini söyleyerek, engel olmamasn, aksi durumda kanaln zor kullanlarak açtrlaca(n bildirmitir Ebussuud, Maruzât, Altnc Mesele; Ahmet Akgündüz, Osmanl Kanunnameleri, IV, IV, Sddk Sami Onar, dare Hukukunun Umumi Esaslar, 3.bask, stanbul, t.y., II, 1298, bk. Müslim, Musâkât, 135;Tirmizî, Ahkâm, 32; bn Mâce, 0uf a, 1;Ebû Dâvud, Buyû, Tirmizî, Ahkâm, 32; Ebû Dâvud, Büyû, Zeylaî, Nasbu r-râye, IV, bk. Mecelle, md Muhammed el- Hudarî, slâm Hukuk Tarihi, s. 150.

9 H!?!Q. Ebû Hanîfe ye göre, mâlik mülkünde diledi(i gibi tasarrufta bulunabilir. Buna bir snrlama getirilemez. Buna göre, komuya do(ru pencere açabilir yada komusunun bahçe snrna yakn yere kuyu kazdrabilir. Buna engel olmak mülkiyet hakknn ruhuna aykrdr. 40 Ebû Hanîfe kendi dönemindeki ahlak anlayna göre, bu konuda komuya zarar vermeyi diyâneten haram saymakla yetinmitir. Çünkü o dönemde dinin etkisi, kaza gücünün etkisinden daha üstündür. 41 Ancak daha sonra ahlakn bozulmas üzerine, müteahhirûn (sonra gelen) fakihler, fâhi zarar söz konusu olunca, mülkiyet üzerindeki tasarrufa devletin (kaza organ) de müdahale edebilece(ine fetva vermilerdir. Delil, istihsan ilkesidir. Nitekim Mecelle 1197 nci maddede bunu u ekilde kanunlatrmtr: Hiç kimse, mülkünde tasarruftan men olunamaz. Me(er ki âhara zarar- fâhii ola... C5D1&,&&@ Hadiste Seferde el kesilmez 42 buyurulmu, Tirmizî de (ö. 279/892) ise sefer yerine gazâ sözcü(ü yer almtr 43. Buna göre, burada hrszn elinin kesilmemesi sefer ve gazâ illetine ba(lanm, ancak bunun hikmeti açklanmamtr. Ashâb Kiram bu illetin hikmetini aratrm ve hükmün kapsamn geniletmitir. Ebû Yûsuf un ( ö. 182/798) nakletti(ine göre Zeyd &bn Sâbit (ö. 45/665) öyle demitir: Dümana s(nmasndan korkuldu(u için, dâru l-harpte haddi gerektiren bir suç ileyen müslümana had cezas uygulanmaz 44. Buna göre Zeyd &bn Sâbit, gayri Müslimlerin hâkim oldu(u ülkede (dâru l-harp) bulunmay, sava hali içinde bulunma olarak nitelemi ve el kesme cezasnn kapsamn da tüm had cezalarna temil etmitir. Hz. Ömer (ö. 23/643) ordu komutanlarna, düman üzerine gidildi(i srada askere had cezas uygulamamalarn bildirmitir. Burada da illetin yannda dümana s(nma endiesi hikmetine dayanld( görülür 45. Huzeyfe &bnu l-yemân (ö.36/656) ise, ordu komutan Velîd &bn Ukbe nin, Rum topraklarnda bulunduklar srada içki içmesi üzerine had cezasnn uygulanmamasn dümana cesaret verme ve onlarn saldrya geçmesine yol açma endiesine dayandrmtr. 46 (,0&4!!&B&& B D &,& &@ Kur an ve sünnette, yolculuk srasnda dört rekâtl farz namazlarn ksa olarak klnmas bildirilir. 47 Hz. Ebû Bekir, Ömer ve Osman gibi büyük sahâbîlerin uygu- 40 bk.es-serahsî, el-mebsût, XV, 21; el-kâsânî, Bedâi u s-sanâi, VI, Ebû Zehra, Ebû Hanîfe, s Ebû Dâvud, Hudûd, Tirmizî, Hudûd, Ebû Yûsuf, er-reddu alâ Siyeri l-evzâ î, Msr t. y., s bn Kayyim el-cevziyye, lâmü l-muvakk în, III, bnu l-kayyim, a.g.e, III, bk. Nisâ, 4/101; Müslim, Müsafirîn, 4; Tirmizî, Tahâre, 4, 20.

10 M %, lamas da böyle olmutur. 48 Ancak Hz. Osman halife iken bir hac yolculu(u srasnda Mina da namazlar tam olarak kldrm ve bunun sebebini haclara öyle açklamtr: Bu yl hacda anlaysz ve bilgisiz kimseler ço(ald. Onlarn namazn ksald(n sanarak sürekli olarak iki rekat klmalarndan korktum. 49 Burada Hz. Osman namazn ksa klnmasnn meru oldu(unu kabul etmekle birlikte, kimi zararlarn ortaya çkmasndan korktu(u için tam klma yoluna gitmitir. 50 F(,E&4O7%& Hz. Peygamber in yapt( veda haccnda, katlan haclarn durumuna göre üç çeit hac yaplmt. &frad (tek hac), temettu (önce umre sonra yeniden ihrama girerek hac yapmak) ve kran (tek ihramla önce umre sonra hac yapmak). Temettu hacc uygulamas öyle olur: Hac aylarnda önce ihraml olarak umre yaplr, ihramdan çklr ve Arefe gününden önce yeniden ihrama girilerek hac ibadeti yaplr. Hz. Ömer, hacla birlikte umre yaplnca insanlarn daha sonra Beytullah ziyarete gelmeyerek hicazn insansz ve garip kalaca(n düünmü ve yl boyunca umre ziyaretlerinin devamn arzu etmitir 51. Bu yüzden haclarn temettu haccna niyet etmelerini yasaklamtr. Hz. Osman n da bu konuda Ömer (r. a) gibi düündü(ü ve kendi döneminde Hz. Ali kar çkmasna ra(men haclar kran veya ifrad haccna tevik etti(i nakledilmitir. 52 Ancak unu hemen belirtelim ki, ne Hz. Ömer ve ne de Hz. Osman temettu haccnn meru olmad(n söylememi, belki insanlar daha faziletli olan amele yöneltmek istemilerdir. Burada sahabenin nasslar illet, hikmet ve maslahat açsndan ne kadar inceledikleri ve âriin maksadn anlamaya çaltklarn görmekteyiz.. "(,E&4O&& %&@ Kur an da Müslüman bir erke(in ehl-i kitap bir kadnla evlenmesine izin verilmitir. 53 Hz. Ömer, &slâm ülkesi vatanda olan ehli kitap bir kadnla, müslüman bir erke(in evlenmesini caiz görmekle birlikte Medâyin e vali olarak gönderilen Huzeyfe nin (ö. 36/656) bir yahudi kz ile evlenmesi üzerine, bu evlili(in müslüman kadnlarn aleyhine sonuçlar verebilece(ini düünerek yasaklam ve ayrlmalarn istemitir. 54 Günümüzde özellikle askerlik mesle(inde olanlar için ülke güvenli(i bakmndan yabanc bayanlarla evlenme yasa( bulundu(u bilinmektedir. Hz. Ömer in uygulamas da bunun benzeri bir önlemdir. 48 bn Mâce, kâme, bk. Mâlik, Muvatta, Hacc, 19; e-0evkânî, Neylu l-evtâr, IV, bk. Ahmed b. Hanbel, Müsned, I, 62;es-Serahsî, el-mebsût, I, Mâlik, Muvatta, Hacc, M. Mustafa 0elebî, Ta lîlu l-ahkâm, Msr 1947, s Mâide, 5/5. 54 bk. Mâide, 5/6; el-cassâs, Ahkâmu l-kur ân, Âsitâne, 1338, II, 397.

11 H!?!Q N /6(,E&4OD && &@ &lgili nasslara göre ehl-i kitabn kestikleri yenir ve kendileriyle haram olmayan her türlü al- veri yaplabilir. Hz. Peygamber ve Ebû Bekir döneminde uygulama da bu yönde olmutur. Hz. Ömer Halifeli(i srasnda bir genelge yaynlayarak, çeitli yerleim birimlerinde Yahudi ve hristiyanlarn sarraflk ve kasaplk mesleklerinden uzaklatrlmalarn istemitir. Gerekçesi udur:yüce Allah müslümanlar onlara muhtaç olmaktan kurtarmtr. Onlar faizli muameleyi caiz görür, domuz eti yer ve kendi dindalarna bunlar satarlar. Dolaysyla müslümanlarn arasna da bunlar sokmaya kalkabilirler. 55 Burada Hz. Ömer in ileride do(abilecek baz zararlar dikkate alarak böyle bir yasaklama yoluna gitti(i anlalmaktadr //&B &&@ Hz. Peygamber döneminde kadnlar da erkekler gibi düzenli olarak be vakit namaz için mescide çkyordu. Nitekim hadiste öyle buyurulur: Sizden izin istediklerinde kadnlarnzn mescitlere gitmelerini önlemeyin. 56 Genel ahlaktaki de(iiklik nedeniyle bu konuda Hz. Aie (ö.57/ 676) öyle demitir: E(er Allah n Rasûlü bugünkü kadnlar görseydi, &srailo(ullar nn kadnlarnn mescitlerden menedildi(i gibi bunlar da menederdi. 57 Ancak Hz. Aie nin uslubundan, bu konuda farkl dü- ünenlerin de bulundu(u anlalmaktadr. Abdullah &bn Ömer in (ö. 73/692) o(lu Vakd, Hz. Peygamber kadnlarn mescide çkmalarna izin vermesine ra(men, artlarn de(iti(ini ve bu durumun kötüye kullanlabilece(ini öne sürerek özellikle gece namazlarna izin verilmemesi gerekti(ini savunmutur. 58 Hz. Aie nin de ayn görüü paylamas sonunda kadnlar giderek cemaatle namazdan uzaklamtr. Nitekim, ilk Hanefî müctehitleri fitneden korunmak için genç hanmlarn mescide devam etmesini mekruh görürken, müteahhirûn fakihler zamann bozulmas yüzünden bütün hanmlarn namazlarn evde klmalarnn daha uygun oldu(una fetva vermilerdir. 59 Hz. Peygamber in u hadisinin de bu fetvada etkili oldu(unda üphe yoktur: Kadnlar mescitlere gitmekten alkoymayn, bununla birlikte onlar için evlerinin içi daha hayrldr. 60 /)2!7&!&@ Enes b. Mâlik ten nakledildi(ine göre Medine de eya fiyatlar yükselince Allah n Rasulüne çeitli zamanlarda narh koymas için bavurulmu fakat o her defa- 55 bk. 0elebî, Ta lîl, s Buhârî, Cum a, 13; Müslim, Salât, Buhârî, Ezân, 163, I, 220; Muvatta, Kble, 15, I, Müslim, Salât, 139; Ayrnt için bk. Müslim, Salât, , 59 bnu l-hümâm, Fethu l-kadîr, I, 529; el-meydânî, el-lubâb, I, 83; bn Âbidîn, a.g.e, I, e-0evkânî, Neylu l-evtâr, III, 130; bk. Ahmed b. Hanbel, VI, 297, 301;Hamdi Döndüren, Delilleriyle slâm lmihali, s.293,294.

12 K %, snda bu istekleri geri çevirmi ve sonunda öyle buyurmutur: Büphe yok ki, fiyat koyan, darlk ve bolluk veren, rzk veren Allah tr. Ben mal ve can konusunda sizden hiç birinizin beni arayp sormad( bir halde Rabbime kavumak isterim. 61 Bu uygulamaya ra(men tâbiîn müctehitlerinden Saîd &bn el-müseyyeb (ö. 94/712), Rabîa &bn Abdirrahman (ö. 136/753) ve Yahya &bn Saîd el-ensârî (ö. 143/760) toplumun ihtiyac olan baz maddelere narh konulabilece(ine fetva vermilerdir. 62 Sünnete ve sahabe uygulamasna uymamasna ra(men, yeni artlar karsnda bu bilginlerin maslahat prensibine dayanarak narha fetva verdikleri görülür.. Osmanl Devleti de büyük ehirlerin piyasalarnda geni ölçüde narh uygulamas yoluna gitmitir. 63 Hadiste &mamlar (Halifeler) Kurey tendir 64 buyurulmutur. Ünlü &slâm dü- ünürü &bn Haldûn (ö. 809/1406) bunun Kurey in asabiyet ve galebe çalma gücü ile ilgili oldu(unu, bu yüzden daha sonraki yüzyllarda Kurey ten daha güçlü topluluklarn bu nitelikleri tamas durumunda Halifenin baka milletlerden de olabilece(ini söylemitir M+1+T$2#:R132#0#*:$2HK10M#M$*2M *:*K91:* **K995E+K#*(:2 Hanbelî bilgini olan Tûfî (ö.716/ 1316) er î hükümlerde maslahatn asl oldu- (unu, maslahatla hükmün çatmas durumunda, maslahatn tercih edilmesi gerekti- (ini öne sürmütür. Maslahat usûl bilginlerince öyle tarif edilmitir. Hükmün kendisine ba(lanmas ve üzerine hüküm bina edilmesi insanlara bir yarar sa(layan veya onlardan bir zarar gideren; fakat geçerli ya da geçersiz oldu(una dair belirli bir delil bulunmayan durumlara maslahat denir. Tûfî ye göre er î hükümler ikiye ayrlr: a) Akln, illetlerini detayl bir biçimde kavrayamad( hükümler. &badetler ve miktarlar belirlenmi bulunan hükümler bu niteliktedir. Bunlarda kitap, sünnet ve icma esas alnr ve kyas yoluna gidilmez. Meselâ; akl namaz, oruç ve hacc n illetini kavrayamad( gibi, sabah namaznn niçin iki rek at, ö(len namaznn ise yine niçin dört rek at klnd(n ortak bir nitelik olarak hükme ba(layamaz. Bu durum içkinin yasaklanma illeti olan iskâr (sarho etme) niteli(i gibi her akl sahibince kavrana- 61 Ebû Dâvud, Buyû, 49;Tirmizî, Buyû, 73; bn Mâce, Ticârât, 27; Dârimî, Buyû, el-bâcî, el-muntekâ, Msr 1331, V, 18 ; Ayrnt için bk. Hamdi Döndüren, Delilleriyle Ticaret ve ktisat ilmihali, Erkam Yaynevi, stanbul 1993, s. 283 vd. 63 bk. Mübahat S. Kütükolu, Osmanllarda Narh Müessesesi ve 1940 Tarihli Narh Defteri, stanbul Buhârî, Ahkâm, 1 ;Dârimî, Siyer, 78; A. b. Hanbel, Müsned, III, 129; bn Hazm, el-muhallâ, IX, bn Haldun, Mukaddime, I, 479, 542, 543.

13 H!?!Q maz. b) Akln anlam ve maksatlarn anlayabildi(i muâmeleler ve dünya siyaseti ile ilgili hükümler. Bunlarda itibar maslahat olup, bu da menfaatn celbi ve zararn def i nden ibarettir. Bâriin herhangi bir olay hakknda belirli bir hükmü yoksa, o konuda uygun bir hüküm konulur. Bâriin koydu(u bir hüküm aklmzla uyum halinde ise bu uygulanr. Fakat nass veya icma n hükmü aklla kavranamazsa, bu durumda itibar maslahatadr. 66 Tûfî maslahata itibar konusunda ar gidenlerin banda gelir. O, Biîlik ve Râfizîli(e meyletmekle itham edilmitir. Kimi büyük sahâbilere satamas ve ar görüleri yüzünden çeitli cezalara çarptrlm, sürgün edilmi ve hapse atlmtr. 67 O nu en sert biçimde eletirenlerin banda gelen Zâhid el-kevserî (ö.1371/ 1951), maslahatn ancak hakknda nass bulunmayan konularda dikkate alnabilece(ini belirttikten sonra 68 öyle demitir: Bimdi bu fâcire sor ve de ki: Kendi kafandaki eriat, üzerine bina etmeyi düündü(ün maslahat nedir?.e(er kastetti(in, er î maslahatlar ise bunu bilmenin yolu vahiydir. Hatta akl esas alan Mu tezile ekolüne göre bile durum böyledir. E(er maslahattan kastedilen, herkesin kiisel anlayna göre farkllk gösteren dünyevi maslahatlar ise, nasslarla çeliti(i takdirde bunlarn bir de(eri yoktur. Çünkü akl, ço(u kere eriatn aksine mefsedeti (zararl olan) maslahat sanabilir. Fkh usûlünde ele alnan Masâlih-i murselenin (mursel maslahatlar), hakknda nass bulunmayan konulara ilikin oluunda, müslüman bilginlerin görü birli(i vardr. Bu yüzden er î delillerle çelien bir maslahatn dikkate alnmas düünülemez. 69 Kiiye göre de(ien maslahatlarla nass larn çeliti(ini öne sürmek ve sonuçta birtakm nass lar devre d brakmak zaman içinde &slâm terke yol açar. Bu yüzden Tûfî nin görüü kiisel bir yaklamdan ibarettir. Tarih içinde bu görüe &slâm bilginlerinin ra(bet etmemesi dikkate alnma(a de(er görülmedi(ini gösterir. ),&4!@ Nass larn yorumunda tarihi unsur u dikkate almann gerekti(ini savunan Fazlurrahman, Kur an daki hüküm ifade eden nass lar yasamann ruhu ile ilgili olanlar ve fiili yaama ile ilgili olanlar olmak üzere ikiye ayrr. Bu konuda öyle der: Kur an daki yasama ruhu, hürriyet ve sorumluluk gibi genel beeri de(erlerin, her zaman yeni bir yasama biçimine bürünmesi eklinde açk bir yön ortaya koydu(u halde, Kur an daki fiili yasama, Kur an n indirildi(i o günkü arap toplumunu, bavurulacak bir örnek olarak almak zorunda kalmtr. Bununla, Kur an daki fiili yasamann ezeli oldu(u kastedilmi olamaz. Bunun Kur an n kadîm oluu ile de bir ilgisi bulunamaz. Durum böyle iken &slâm fakihleri ve kelamclar çok geçmeden meseleyi kartrarak Kur an n hukukla ilgili emirlerinin; artlar, yaps ve iç bünyesi ne olur- 66 Hallâf, Masâdr, Kuveyt 1972, s. 96 vd. 67 Hallâf, a.g.e, s Kevserî, Makâlât, y.y.1388, s Kevserî, Makâlât, s.94; bk.0âtbî, a.g.e, II, 315.

14 %, sa olsun herhangi bir topluma uygulanaca(n sanmlardr. 70 Fazlurrahman n &slam adl eserini terceme eden Mehmet Da( ve Mehmed Aydn n ekledi(i önsözde belirttiklerine göre, müellif Kur an ve sünnetteki had cezalar yerine, hükmün güttü(ü gayeyi gerçekletirmek için baka tedbirlerin alnabilece- (ini savunur. Çünkü o, Kur an n uyguland( ilk dönemi tarihsellik içinde de(erlendirir. 71 Bu mantkla yola çkld( takdirde, ksa süre içinde &slâm n de(imeyen hükmü kalmaz. Ancak özden uzaklaan böyle bir yaklamn &slâm &slâm olmaktan çkaraca(nda üphe yoktur. Sonuçta yeni oluan hukuk beeri hukuk niteli(inde olur. Çünkü &slâm n düzenleme getirdi(i tüm sosyal konularda beeri hukukun da kendi hukuk mant( içinde çözümler getirdi(i bilinmektedir. <8&27'G4#$%!&!&@ Hemedan da dünyaya gelen Efgânî (ö.1897 M.) babasnn ilerinin bozulmas üzerine, küçük yata ailesiyle Afganistan a yerlemitir. On sekiz yana kadar ö(renimini orada yaptktan sonra, &ran a geçmi, Biî müctehit Beyh Murtazâ el-ensârî den ders alm, Irak ta da dört yl kaldktan sonra, Avrupa bilim ve edebiyat ile tant( Hindistan a gitmitir. Tarih, din, dil, matematik, felsefe ve siyaset konularyla ilgilenen Afgânî; Afganistan, Hindistan, &ran, Msr, &stanbul, Rusya, Paris ve Londra arasnda gidip geldi. Her gitti(i yerde ço(u zaman snr d edilen Efgânî, sevenlerince yanl anlalmakla mazur sayld. Efgânî, 1870 te geldi(i &stanbul Dâru l-fünûn unda verdi(i bir konferansta; toplum hayatn canl bir bedene benzetmi, toplumun ihtiyaçlarn karlayan sanatlar da insan bedeninin organlar mesabesinde görmütür. Bu arada nübüvvet ve hikmet (felsefe) i, bu bedenin ruhu gücünde bir sanat çeidi olarak nitelemesi, dinleyenlerce nübüvvet bir sanattr eklinde anlalm ve Efgânî nin &stanbul dan çkarlmasna karar verilmitir. Msr a giden Efgânî burada sekiz yl kald. Orada &skoç mason locasna girdi. Bu locann politikaya girmek istememesi üzerine ortaya çkan sürtüme sonunda locadan çkarld. Bundan sonra o, French Grand Orient a ba(l milli bir loca kurdu, bu loca Efgânî nin teklifi üzerine çeitli ubeler açt, her ube Msr da bir bakanl( denetleme görevini üstlendi. Ancak bu durumdan rahatsz olan Msr yönetimi, gizli cemiyet kurmak suçundan dolay Efgânî yi ülke dna sürdü. Oradan Hindistan a gitti. Ksa süre sonra oradan da önce Londra ya, daha sonra Paris e gitmek zorunda kald. Orada bulutu(u Msr l Muhammed Abduh ile birlikte el-urvetu l-vuskâ (en sa(lam kulp) adyla Arapça bir gazete çkarmaya baladlar. Ayn adla gizli bir cemiyet de kurdular. On sekiz say kadar çkan ve parasz da(tlan bu gazete daha sonra kapatlmtr. Zaman zaman &ran a giden ve ba vezirlik gibi önemli görevlere getirilen Efgânî yi anlamak gerçekten güçtür. Bu derece hareketli olan ve her gitti(i yerden de genellikle snr d edilen bir kimsenin kimin ve neyin adna hareket etti(ini tespit etmek güçtür. Efgânî nin mezhep görüü oldukça hogörülüdür. O öyle der: Ben mezhep 70 Fazlurrahman, slam (trc.mehmet Da- Mehmet Aydn), stanbul 1981, s. 47, Fazlurrahman, slam, Önsöz, s.ix,x; Erdoan, a.g.e, s. 50,51.

15 H!?!Q imamlarn kendimden büyük görmüyorum ki birinin yoluna gireyim. Bir meselede onlardan birinin görüünü benimsiyorsam birçok meselede muhalif kalabiliyorum. 72 O na göre, büyük müctehitler kendi dönemlerinde yaplmas gerekenleri yapmlar ve baarl olmulardr; ancak kitap ve sünnetten çkarlabilecek bilgi ve hükümler yannda onlarnki denizden damla kadardr. Bilen ictihat yapmal, ictihat edemeyen de bilinçli olarak seçmelidir. 73 Efgânî henüz hayatta iken, hatta gençlik dönemlerinde dinsizlik ve sapklkla itham edildi(i gibi, vefatndan sonra da benzer ithamlar Nebhânî, Beyhulislâm Mustafa Sabri, Elie Kedourie, Nikki R. Keddie gibi do(ulu ve batl müelliflerce devam ettirilmitir. 74 Kanaatmzca, Cemaleddin el-efgânî ilimden çok toplumsal ve siyasal nitelikli konularla u(ram, felsefeye dalm ve benzetmeli konumalarnda yanl anlamalara elverili söylemleri olmutur. Nitekim yakn dostu Reid Riza (ö.1935) O ndan söz ederken öyle demitir: Aklî ilimlerde yüksek olan kimseleri anlayamyorlar, dinsizlikle itham ediyorlar. &bn Sina, &bn Rüd, Ebu l-hasen e-bâzelî, Muhyiddîn &bnu l- Arabî ve &mam el-gazzâlî hep benzer ithamlarla karlatlar. 75 Di(er yandan komitac ve ihtilalci yaps yüzünden her gitti(i yerde orann yönetimi ile ilgili konulara girmeyi ve müdahale etmeyi mutat hale getiren Efganî nin, Hindistan daki &ngiliz sömürüsüne kar Rusya dan yardm istemesi gibi davranlar uluslararas ilikiler açsndan de(erlendirildi(inde, pasaportlu bir turistin böyle bir pazarl(n anlamak güçtür. Bunu ileri bir &slâmî idealle yapt(n düünmek en iyimser bir düünce olsa gerektir. Di(er yandan, mason localarnn da böyle bir ideal için Efgânî ye yardmc olmak üzere seferber olduklarn düünmek ise safdillik olsa gerektir ::2UT5#MM0M**:*K919 &slâm n ilk dönemlerinde ve mezheplerin olutu(u sralarda yaplan yorum ve uygulama örnekleri sosyal de(iim karsnda &slâm hukukunun ölçü ve snrlarn ortaya koymaktadr. Buna göre hükümlerde asl olan maksat ve maslahat olmakla birlikte sözcükler de önemlidir. Çünkü sözcükler (nass) ruhu ayakta tutan beden gibidir. Ksaca, zamann de(imesi kimi hükümlerin de(imesine yol açabilir. Mecelle de Ezmann tagayyürü ile ahkâmn tagayyürü inkâr olunamaz (zamann de(imesi ile hükümlerin de(imesi inkar olunamaz) 76 eklinde ifade edilen bu prensibi Ali Haydar Efendi (ö.1355/1936) özet olarak öyle açklamaktadr: Zaman de(itikçe insanlarn ihtiyaçlar, durumlar, örf ve âdetleri, kullanmlar de(iece(i için delile dayanmayp, örfe dayanan cüz î hükümler de de(iir. Ancak küllî hükümler kalc olup de(iikli(e u(ramaz. Burada zamana ba(l de(iiklikle, 72 Mirza Lutfullah Han Esedâbâdî, Hakîkatu Cemaliddîn el-efgânî, I, 106, 128; Abdullah Kudsizâde, XIII/5-7, s el-mahzûmî, Hâtrât, s Fevziye Abdullah Tansel, Elie Kedourie, Afgani and Abduh, TTK Belleten, XXXII/125, yl: 1968, s.83 vd. 75 M.Reid Riza, Târihu l-ustâz el-mâm, I, 51; Osman Keskiolu, Cemaleddin Efgani, AÜFD, 1962, s Mecelle, md. 39; bk. Zeylaî, Tebyînü l-hakâik, V, 125; Hâdimî, Mecâmi, s. 328; 0elebî, Ta lîl, s. 312.

16 %, delile dayal de(iikli(i birbirinden ayrmak gerekir. Örnekler: a) Önceki fakihlere göre, ev satn alacak olan bir kimse için, odalardan birisini görünce görme muhayyerli(i hakk düerken, sonraki fakihler döneminde ise, bütün odalar görmedikçe bu hakkn dümeyece(i ilkesi benimsenmitir. Çünkü önceleri standart olan oda yaplar sonraki dönemde de(iikli(e u(ramtr. Burada külli hüküm satn alnacak mal hakknda yeteri kadar bilgi sahibi olma dr. Bu bilgilenme de(iik devirlerde farkllk gösterebilecektir. Nitekim günümüzde, belediyeden imarl ve tasdikli mühendis projesine dayal ve standart kalitede inaat malzemesi kullanlarak yaplan binalarda, projeyi ve sat sözlemesindeki artlar inceleme, satn alnacak daireyi tanmada yeterli bilgiyi verebilmektedir. Bu yüzden pein para karl(nda, teslim tarihi de belirlenerek, tapu kaytlar ve proje üzerinden yaplacak böyle bir daire sat taahhüdü klâsik &slâm hukukunda yer alan selem akdi ile örtüecektir. b) Ebû Hanîfe mala yönelik davalarda ahidlerin tezkiyesine gerek olmad( görüünde iken Ebû Yûsuf ve &mam Muhammed ahitlerin gizli ve açk tezkiyelerinin yaplmas gerekti(ini söylemilerdir. Çünkü Ebû Hanife döneminde insanlarn ahlak düzgün iken, ö(rencileri olan iki imam döneminde de(iiklik ve yalan halleri görüldü(ünden buna ihtiyaç duyulmutur. Günümüzde nüfus, tapu, trafik tescil ve kaytlar ile sabka kayd, ahide yemin ettirme, san( çelikiye düürerek konuturma, ses ve görüntü kayd, parmak izi, özel dedektif tutma, DNA testi yaptrma gibi yeni ispat araçlar muhâkeme usûlünü daha standart hale getirmektedir. Suçun ilendi(ini ispata yardmc olan bu gibi yeni argümanlarn &slâm fkh usûlünün istihsan ilkesi kapsamna girdi(inde üphe yoktur. c) Önceleri mal gasbnda, yararlanmann tazmini (ecr-i misl) gerekli görülmezken, sonraki fakihler döneminde yetim ve vakf mallarna saldrlarn artmas üzerine, insanlarn bu konudaki hrslarn kesmek için, ecr-i misl ile fetva verilmitir (bk.mecelle, mad.596). Günümüz beeri hukuklarnda da bakasna ait maln gasp ve igalinde belli bir süreye ait (son be yl gibi) ecr-i misl isteme hakk kabul edilmektedir. Nass (kesin âyet ve hadis) ile sabit olan hükümler ise zamann de(imesi ile bir de(iikli(e u(ramaz. Çünkü nass hiçbir zaman bâtl üzere bulunamazken, örfler batl üzerinde oluabilir. Bu yüzden günlük hayatta kesin nass larla çelien fâsit veya batl örfler &slâmî bir hükme delil tekil edemez /"/>*(:(D9*:2**M*12# Kararnamenin ba tarafnda hazrlan gerekçesi öyle açklanr: Mecelle nin aile hukuku ile ilgili hükümleri kapsamamas yüzünden, ülkemizde bu konuda, de(i- ik din ve milletlerden, her bir gruba kendi din ve mezheplerine ait hükümlerin uygulanmas ve bu hükümleri hâkimlerin bilmemesi nedeniyle, gayri Müslimlerin rûhânî reislerine yarg yetkisinin verilmesi zorunlulu(u ortaya çkmtr. Halbuki devlete ait olan yarg yetkisinin, ciddi bir denetime tabi olmayan fert veya heyetlere verilmesi, 77 Ali Haydar, Duraru l-hukkâm 8erhu Mecelleti l-ahkâm, stanbul 1330, I, 101,102.

17 H!?!Q + birçok sakncalar da beraberinde getirir. 157 maddeden ibaret olan kararname, müslümanlarn aile hükümleri yannda, ayr bölümler halinde Hristiyan ve Musevîlerin de evlenme, boanma, nafaka, drahoma vb. aile mevzuatn kapsad( için, çok hukuklu bir sistemin, tek yarg sistemi içinde yer almasnn tipik bir örne(idir. Her din mensubunun kendi inancna göre ibadet ve amel yapabilmesi Osmanl nn bu son kanun metninde bir daha vurgulanmtr. &nancna uygun olarak evlenme ve buna göre boanma, aile içi ilikilerin yine bu inanca göre düzenlenmesi, yirmi birinci yüzyl toplumlarnn ulamay hedefledikleri bir özgürlük biçimidir. 78 H.A.K. nin, 1926 da Türk Medeni Kanunu yürürlü(e girinceye kadar Anadolu da, 1953 ylna kadar Suriye de ve günümüze kadar da ksmen Lübnan, Filistin ve &srail de, yine 1951 ylna kadar Ürdün de uyguland( görülür. Günümüz Suriye, Ürdün ve Irak aile kanunlar üzerinde Osmanl Hukuk- Aile Kararnamesi etkili olmu ve onlar için bir model tekil etmitir. 79 Günümüz ABD, &ngiltere ve &skandinav ülkelerinde toplum, dinî veya medeni nikâhtan diledi(ini seçme hakkna sahiptir. Elerin tercihine göre kilise veya havrada ya da resmi nikâh memuru önünde akdedilen nikâhla ilgili belgeler nüfus kütüklerinde birlemi olur. 80 Sözü edilen bu ileri ülkelerin uygulamalar ile Hukuk- Aile Kararnamesi arasndaki yakn benzerlik dikkat çekicidir. Kararnamede Hanefi mezhebi esas alnmakla birlikte, 21 kadar meselede Mâlikiler bata olmak üzere baka mezheplerden görülerin alnmas, evlenme yann erkekte 18, kzlarda 17 olarak belirlenmesi, bu yan altndakiler için hakim izninin art koulmas, 12 ve 9 yandan küçükler için kesin nikâh yasa(nn getirilmesi, Müslüman, Hristiyan veya Musevîlerin nikâh akdini, ikamet ettikleri yerin kaza hakimi veya nâibinin tanzim ve tescil etmesi 81, bütün bunlarn ülkenin üniter yapsna zarar vermeyecek bir biçimde düzenlenmesi uzun bir devlet gelene(inin ve sosyal yap de(iiminin ürünü olmaldr. 93#0#*:$2HK125E2U2*T*M*M1>21:2@ *14L7 1 >&@ Ma rûf sözlükte; akln, bilim ve dinin güzel gördü(ü, örfleen, toplumda iyi bilinen ey demektir. Münker ise akl, bilim ve dinin çirkin ve kötülük olarak gördü(ü, haram ve mekruhlar kapsar. Kur an da 30 kadar âyette ve pek çok hadiste kullanlan ma rûf, &slâm n sosyal ve ekonomik konularda sürekli olarak güncellemesini sa(layacak formül bir sözcüktür. Çünkü ma rûf toplumdaki de(iimlere göre içerik kazanr. Sözcü(ün hemen bütün kullanmlarnn belirtme taksyla el-ma rûf (o toplumda iyi bilinen) eklinde olmas dikkat çekicidir. &slâm n genel hükümleriyle çelimeyen 78 HAK metni için bk. Ceride-i lmiyye, Yl: 4, Sy. 34, Sh. 1004; Takvîm-i Vekâyi, 31, Ter in-i Evvel Deerlendirme içi bk. Hamdi Döndüren, Delilleriyle Aile lmihali, stanbul 1995, s. 126, Halil Cin- Ahmet Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, Konya 1989, s. 59, 60; Mehmet Akif Aydn, slâm- Osmanl Aile Hukuku, stanbul 1985, s. 225 vd.; Döndüren, a.g.e, s bk. Halil Cin, slâm ve Osmanl Hukukunda Evlenme, Ankara 1975, s. 133; Döndüren, a.g.e, s bk. HAK, md. 4-12, 35-39,

18 - %, örfler bu kapsamda olup, toplumsal de(iimde gelien bu nitelikteki yeni örf ve kültürlerin etkisi önemli bir yer tutar. Ma rûf, Kur an ve sünnette sürekli olarak emredilen ve toplumun da titizlikle korumas istenen bir de(erdir. Kur an dan kimi örnekler verece(iz. &çinizden hayra ça(ran, iyili(i (ma rûf) emredip, kötülükten (münker) vazgeçirmeye çalan bir topluluk bulunsun. &te onlar kurtulua erenlerdir. 82 Siz, insanlar için çkarlm en hayrl bir ümmetsiniz. &yili(i emreder, kötülükten vazgeçirmeye çalrsnz ve Allah a iman edersiniz 83 Bu âyetin ilk bölümü kimi bilginlerce icmâ- ümmetin, &slâm n hüküm kaynaklarndan biri oldu(una delili gösterilmitir. Onlar yanlarndaki Tevrat ve &ncil de yazl bulduklar ümmî nebî olan o peygambere uyanlardr. O, onlara iyili(i emrediyor, onlar kötülükten alkoyuyor, temiz eyleri kendilerine helal, 84 çirkin eyleri de üzerlerine haram klyor. 85 Onlarn a(r yüklerini ve srtlarnda olan zincirleri indiriyor 86 Kocann, e ve çocuklarnn geçim harcamalarnda da ma rûfa uymas istenir. Burada ma rûf elerin sosyal durumuna, erke(in gelir düzeyine uygun bir harcama yapmas kastedilir. 87 Bunu da toplumun genel sosyal ve ekonomik yapsnn belirledi(i, &slâm n konuya yalnz israf ve cimrilik açsndan kimi kstlamalar getirdi(i bilinmektedir. 88 Ma rûf ve münker sözcükleri hadislerde de benzer anlamlarda kullanlmtr. Hadislerde öyle buyurulur: Sizden kim münkeri (haram veya mekruh saylan bir fiilin ilendi(ini) görürse; onu eliyle de(itirsin. Buna gücü yetmezse, diliyle, buna da gücü yetmezse kalbiyle kar çksn. Ancak bu sonuncusu imann en zayf yandr. 89. Kimi bilginlere göre, burada eliyle de(itirme devlet yöneticilerine, diliyle de(itirme bilginlere ve kalbiyle kar çkma da halka ait bir görevdir. Kimisi de bunu, içinde bulunulan artlarn belirleyece(ini söylemitir. Nefsimi kudret elinde tutan Allah a yemin olsun ki, ya iyili(i emredip, kötülükten vazgeçirmeye çalrsnz, ya da Allah n kendi nezdinden size bir azap göndermesi uzun sürmez. Sonra dua edersiniz, fakat dualarnz kabul olunmaz. 90 Yukardaki âyet ve hadisler toplumdaki de(iim sürecinin, sürekli olarak olumlu yönde gelimesini sa(layacak mesaj içermektedir. 82 Âl-i mrân, 3/ Âl-i mrân, 3/ Tevrat la yasaklanan iç ya gibi. bk.nisâ, 4/ 160; Mâide, 5/ 4; A râf, 7/ Kan, domuz eti, le, fâiz ve rüvet gibi. 86 A râf, 7/ Bakara, 2/233; Talak, 67/7. 88 bk. srâ, 17/26, 27, Müslim, mân, 78, Salât, 232; Nesâî, mân, bk. Tirmizî, Fiten, 9; bn Mâce, Fiten, 20.

19 H!?!Q. -KL' $& Kur an da; Onlarn ileri, aralarnda danma iledir. 91, & konusunda onlarla istiare et. Kararn verdi(in zaman da, Allah a güvenip dayan, Çünkü Allah kendisine güvenip dayananlar sever. 92 âyetleri, Hz. Peygamber ve sahabenin uygulamalar fert veya toplumla ilgili önemli problemlerin istiare yoluyla çözülmesi gerekti(ini göstermektedir. Hz. Peygamber in uzmanlk gerektiren kimi konularda tek kiinin görüüne göre karar vermesi yannda, Uhud Sava kararnda oldu(u gibi ço(unlu(un görüüne uydu(u da olmutur. Hz. Ömer in önce konuyu uzman heyetine incelettirip, toplumun bu heyetin görüüne katlmasn sa(layarak, uygulamalarda bulundu(u bilinmektedir. Yukarda onun fey arazisi uygulamasndan söz etmitik. Bûrâ ilkesinin günümüz sosyal de(iim açsndan asl uygulama alan ilk dört halifenin ibana gelme yöntemlerinde görülür. Hz. Peygamber in vefatnn hemen ardndan Benî Saîde Sakîfesi nde toplanan Ensar kendi aralarndan birisinin halife olmasn tartrken, oraya gelen Ebû Bekir, Ömer ve Ebû Ubeyde nin konuya yeni bir açlm getirdikleri görülür. Bu da halifenin Kurey ten, yani muhacirlerden olmas talebidir. Dayandklar gerekçe, Arap yarmadasnn Kurey i tanmas ve ona itaatnn kolay olmasdr. Daha sonra, &mamlar (Halifeler) Kurey tendir 93 anlamnda kimi hadisler nakledilmise de, bunlarn en gerekli oldu(u bir srada rivayet edilmemi olmas kuku do(urmu ve bunlar eletiriye u(ramtr. 94 Ancak bu ilk seçim ve tercihte yönetimin arkasnda güçlü bir kamu oyu deste(inin bulunmas düüncesi önemli bir demokrasi ilkesidir. Nitekim yukarda da belirtti(imiz gibi, ünlü &slâm düünürü &bn Haldun (ö. 809/1406) bunun Kurey in asabiyet ve galebe çalma gücü ile ilgili oldu(unu, bu yüzden daha sonraki yüzyllarda Kurey ten daha güçlü topluluklarn bu nitelikleri tamas durumunda Halifenin baka milletlerden de olabilece(ini söylemitir 95 Hz. Ömer in halife seçimini alt kiilik bir ûrâya brakmas ve onlarn aralksz toplantlar yaparak kendi içlerinden Hz. Osman halife seçmesi, bundan sonra halkn kendisine biat etmesi, günümüz demokrasilerinde yadrganmayacak bir yöntemdir. Di(er yandan Hz. Ömer in, kendi o(lu Abdullah seçici kurula ald( halde aday olmamasn art komas yönetimlerin en zayf yan olan hânedan saltanatna kap açmamak için olmaldr. 96 8>&( E, &slâm rk, renk, dil ve servet fark gözetmeksizin insana insan olarak de(er vermi, üstünlü(ün ancak iman, takva ve ahlâk güzelli(inden dolay olabilece(ini 91 e-0ûrâ, 42/ Âl-i mrân, 3/ Buhârî, Ahkâm, 1; Dârimî, Siyer, 78; Ahmed b. Hanbel, Müsned, III, 129; bn Hazm, el-muhallâ, IX, bk. Mehmed Said Hatibolu, Hilâfetin Kureyîlii, AÜFD, XXIII (1978), s bn Haldun, Mukaddime, I, 479, 542, bn Sa d, et-tabakât, III, 61, 62; bnü l-esîr, el-kâmil, III, 34 vd.

20 M %, belirtmitir. Bu yüzden arabn arap olmayana, beyazn siyaha takva dnda bir üstünlü(ü yoktur. Bütün insanlar Hz. Adem in soyundan gelmi ve Adem de topraktan yaratlmtr. Kur an da öyle buyurulur: Ey insanlar! Biz sizi bir erkekle bir kadndan yarattk, birbirinizi tanmanz için de sizi milletlere ve kabilelere ayrdk. Sizin Allah katnda en üstününüz, O ndan en çok korkannzdr. 97 Allah Elçisi nin vefatndan üç ay kadar önce yapt( son hacc srasnda ilân etti(i u sözleri de evrensel insan haklar bildirisi gibidir: Ey insanlar!.. Canlarnz, mallarnz ve rzlarnz kutsaldr, dokunulmazdr. Emânet, sahibine verilmelidir. Fâizin her çeidi ve kan davalar kaldrlmtr. Kadn haklar gözetilmelidir. Hepiniz Adem densiniz, Adem de topraktandr. Arabn arap olmayana takva dnda bir üstünlü(ü yoktur &slâm n koruma altna alnmasn istedi(i be ey vardr. Mal, can, nesil, akl, din ve vicdan özgürlü(ü. Bunlar bugün, bütün dünya toplumlarnn korumak için önlemler ald( ve yaptrmlar uygulad( evrensel de(erlerdir tarihli Birlemi Milletler &nsan Haklar Beyannamesi nin 2-a maddesinde yer alan ilkeler yukardaki mesajla örtümektedir. Madde öyledir: 2-a) Herkes, rk, renk, cins, dil, din, siyasi veya di(er herhangi bir inanç, milli veya ictimâî mene, servet, do(u veya di(er herhangi bir fark gözetmeksizin, ibu beyannamede ilân olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanabilir. Batda insan haklar kavram ilk olarak XVIII. Yüzylda ortaya atlm, o dönemin felsefecileri, siyaset adamlar ve devrimcileri tarafndan savunulmutur. Bu konuda ilk bildiri 1789 da Fransz Kurucu Meclisi nce ilân edilmi ve 1791 tarihli Fransz Anayasas nn giri bölümünde yer almtr. &slâm n insan haklar konusunda bat toplumlarndan 13 asr kadar bir önceli(e sahip oldu(unu belirtmekle yetinelim. #0MU 1) &slâmî hükümler temelde Kitap ve sünnete dayanr. Hükmün hikmet ve illeti tesbit edilerek benzer olaylara uygulanr. Ancak toplum artlarnda meydana gelen de(iiklik nedeniyle, hükmün gerekçesi ortadan kalkmsa, böyle bir hüküm askya alnabilir. Hz. Ömer in müellefe-i kulûba zekât verilmesini askya almas, Ebû Hanîfe nin Hz. Peygamber in ailesine zekât verilebilece(ine fetva vermesi toplum artlarnn de(imesi yüzünden olmutur. 2) Toplumdaki problemlerin danarak ve tartarak çözülmesi, bilime ve uzmanl(a öncelik verilmesi sosyal de(iimi ve gelimeyi hzlandrr. Hz. Peygamber in önemli konularda sahabeye danmas, ii bilene de(er vermesi bunu gösterir. 3) Hz. Peygamber in, yoksullu(un yaygn oldu(u yllarda, kurban etlerinin üç günden fazla saklanmasn yasaklamas, fazlasnn tasadduk edilmesini istemesi, sonraki yllarda ise kurban sahiplerini bu konuda serbest brakmas, yine toplumun ekonomik durumundaki de(iiklik ile ilgilidir. Günümüzde deprem, sel baskn olan veya ekonomik kriz bulunan yer ve beldelerde bu ilk uygulamaya dönmek söz konu- 97 Hucurât, 49/ 13.