Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dal Ö retim Üyesi

Transkript

1 Doç. Dr. Hamide Zafer Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dal Ö retim Üyesi Özel Hayat n ve Hayat n Gizli Alan n n Ceza Hukukuyla Korunmas (TCK m )

2 Yay n No : 2371 Hukuk Dizisi : Bask Haziran 2010 STANBUL ISBN Copyright Bu kitab n bu bas s n n Türkiye deki yay n haklar BETA Bas m Yay m Da t m A.fi. ye aittir. Her hakk sakl d r. Hiçbir bölümü ve paragraf k smen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya baflka herhangi bir flekilde ço alt lamaz, da t lamaz. Normal ölçüyü aflan iktibaslar yap lamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. Dizgi : Beta Bas m A.fi. Bask - Cilt : Net K rtasiye Tan. ve Matbaa San. Tic. Ltd. fiti. T aksim Cad. Yo urtçu Faik Sok. No: 3 Taksim Beyo lu/ ST. (Sertifika No ) (0-212) Beta BASIM YAYIM DA ITIM A.fi. Himaye-i Etfal Sokak Talas Han No Ca alo lu - STANBUL Tel : (0-212) Fax: (0-212)

3 Önsöz Teknolojik geliflmeler özel hayata müdahaleyi kolaylaflt rm flt r. Kiflilerin haberleflme içeriklerine ulafl larak, ses ve/ya görüntü kay tlar al narak, dinlenerek, izlenerek ve bu faaliyetlerden elde edilen verileri fifllenerek gerçeklefltirilen her türlü müdahale, kiflinin yaflam biçimini ve iliflkilerini istedi i gibi flekillendirme özgürlü ünü, di er bir söyleyiflle özel hayat n zedelemektedir. Türk Ceza Kanunu nun inceleme konumuzu oluflturan Özel Hayata ve Hayat n Gizli Alan na Karfl Suçlar bafll kl bölümüyle, kiflinin özel hayat n flekillendirme özgürlü ü koruma alt na al nmaya çal fl lm flt r. Bu bölümde yer verilen suçlarla özel hayat n ve hayat n gizli alan n n yeterince korunup korumad na ancak özel hayat ve hayat n gizli alan kavramlar n n kapsam ortaya koyulduktan sonra karar verilebilir. Bu nedenle çal flman n birinci bölümü, özel hayata ve hayat n gizli alan na sayg hakk na ve bu hakk n kapsam na ayr lm flt r. Çal flman n ikinci bölümünde, özel hayat do rudan do ruya koruyan suçlardan Haberleflmenin Gizlili ini hlâl (TCK m.132), Kifliler Aras ndaki Konuflmalar n Dinlenmesi ve Kayda Al nmas (TCK m.133) ile Özel Hayat n Gizlili ini hlâl (TCK m.134) suçlar incelenmifltir. Özel Hayata ve Hayat n Gizli Alan - na Karfl Suçlar bafll kl bölümde yer alan ve özel hayat do rudan do ruya koruyan Kiflisel Verilerin Kaydedilmesi (TCK m.135), Verileri Hukuka Ayk r Olarak Verme veya Ele Geçirme (TCK m.136), Verileri Yok Etmeme (TCK m.138) suçlar na konunun özelli inden dolay bu çal flmada yer verilmemifltir. Birçok kamu kuruluflu ve özel kurulufl, kiflisel bilgileri toplamakta ve bunlar bir sisteme kaydetmektedir. Bu verilerin toplanmas, birçok hukuk disiplinini ilgilendiren çok yönlü bir konudur. Kiflisel verilerin toplanma, depolanma ve kullan lma flartlar n n bir kanunla belirlenmesi zorunludur. Kiflisel Verilerin Korunmas Kanunu Tasar s haz rlanm fl ise de henüz kanunlaflamam flt r. Kiflisel Verilerin Korunmas Kanunu Tasar s n n 50. maddesiyle Türk Ceza Kanunu na yollama yap larak TCK ile bu tasar Kanun aras nda ba lant kurulmufltur. Bu hükme göre, hukuka ayk r olarak kiflisel verileri aç klayan, yayan, bir baflkas na veren, aktaran veya ele geçiren kifli Türk Ceza Kanunu nun 136. maddesine göre cezaland r l r (m.50/3).

4 IV Hamide Zafer / Özel Hayat n Ceza Hukukuyla Korunmas (TCK m ) 1970 li y llardan itibaren kiflisel verilerin korunmas uluslararas birçok örgüt taraf ndan ele al nmaya bafllanm flt r. Avrupa Konseyi, üye ülkeler aras ndaki hukuklar n birlefltirilmesi ve uyumlu hale getirilmesi amac yla Kiflisel Verilerin Otomatik flleme Tabi Tutulmas Karfl s nda Bireylerin Korunmas na iliflkin 108 say l Sözleflmeyi, 28 Ocak 1981 tarihinde imzaya açm flt r. Sözleflme ayn tarihte Konsey üyesi di er devletlerle birlikte Türkiye taraf ndan da imzalanm flt r. Avrupa Birli i bünyesinde 20 Temmuz 1995 tarihli Kiflisel Verilerin fllenmesi Karfl s nda Gerçek Kiflilerin Korunmas ve Verilerin Serbest Dolafl m Yönergesi oluflturulmufltur. Kamu güvenli i ve savunma gibi Avrupa Birli i yetkisi d fl ndaki alanlar düzenleyen Yönerge, bütün vatandafllar n özel yaflam n n eflde er düzeyde korunmas n ve kiflisel verilerin serbest dolafl m n hedeflemekte ve 25 Ekim 1998 tarihine kadar üye ülkelerce benimsenmesi öngörülmekteydi tarihli Yönerge ye ek olarak iki Avrupa Birli i Tüzü ü daha ç kart lm flt r. Sektörel bazda düzenlemeler öngören Tüzüklerden ilki, telekomünikasyon sektöründe; ikincisi ise elektronik iletiflim sektöründe kiflisel verilerin ifllenmesi ve mahremiyetinin korunmas yla ilgilidir. Avrupa Birli i vatandafllar n n temel haklar n ve Avrupa Birli i nin vatandafllar na karfl sorumluluklar n düzenleyen 2000 tarihli Avrupa Birli i Temel Haklar fiart n n 1. maddesinde insanl k onurunun ihlâl edilemeyece i, sayg gösterilmesi ve korunmas gerekti i vurgulanm flt r. fiart n 8. maddesinde kiflinin kiflisel verilerinin korunmas n isteme hakk tan nm flt r. 13 May s 2010 tarihli Resmi Gazete de yay nlanarak yürürlü e girmifl ancak henüz halk oylamas na sunulmam fl olan 5982 say l ve tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasas n n Baz Maddelerinde De ifliklik Yap lmas Hakk nda Kanun un 2. maddesiyle 20. maddeye bir f kra eklenmifl ve bu f kra ile özel hayat kapsam nda, kiflisel veriler ayr ca koruma alt na al nm flt r. Kiflisel verilerin ceza hukuku arac l yla korunmas haberleflmenin, sözün ve özel hayat olay içindeki görüntünün korunmas na nazaran daha yenidir ve çok yönlüdür. Bu nedenle bu konunun ba ms z olarak bir çal flmaya konu yap lmas n n daha uygun olaca n düflündük. Bu suçlara iliflkin çal flma da k smen tamamlanm fl olup en k sa sürede yay nlanmas planlanmaktad r. Kitaba tashih yaparak katk sa layan genç asistan arkadafl m Aysun Altunkafl a çok teflekkür ediyorum. Ayr ca bu çal flman n yay nlanmas nda eme i olan tüm Beta çal flanlar na ve çok k sa sürede yay nlanmas n sa layan say n Seyhan Satar a içtenlikle teflekkür ederim. Hamide Zafer Rahmanlar-Kartal / stanbul

5 V ÖZEL HAYATIN VE HAYATIN G ZL ALANININ CEZA HUKUKUYLA KORUNMASI (TCK m ) çindekiler Önsöz...III çindekiler...v K saltmalar...xi 1. Özel Hayata ve Hayat n Gizli Alan na Karfl Suçlarla Korunan Hukuki De er Olarak Özel Hayata ve Hayat n Gizli Alan na Sayg Hakk I. Genel Olarak...3 II. Kavram: Özel Hayat ve Hayat n Gizli Alan...4 III. Özel Hayat Hakk n n Do uflu...6 IV. Özel Hayata Sayg Hakk n n Esas...7 V. Özel Hayat ve Hayat n Gizli Alan n Tan mlama Çabalar Genel Tan mlarla Aç klama Giriflimleri Üç Alan Teorisi Makul Sayg Beklentisi Testi Alt Unsurlar Sayarak Aç klama Giriflimleri De erlendirme...19 VI. Özel Hayat n Alt Unsurlar...21 VII. Uluslararas Belgelerde Özel Hayata Sayg Hakk nsan Haklar Evrensel Beyannamesi nsan Haklar ve Ana Hürriyetlerin Korunmas na Dair Avrupa Sözleflmesi ve Uygulamas...28

6 VI Hamide Zafer / Özel Hayat n Ceza Hukukuyla Korunmas (TCK m ) a. nsan Haklar ve Ana Hürriyetlerin Korunmas na Dair Avrupa Sözleflmesi...28 b. nsan Haklar Avrupa Mahkemesi nin Uygulamas Medeni ve Siyasi Haklara liflkin Uluslararas Sözleflme Di er Uluslararas Belgeler...38 VIII. Türk Anayasalar nda Özel Hayata Sayg Hakk Anayasas na Kadar Olan Dönem Anayasas Anayasas De erlendirme...44 IX. Özel Hayata Sayg Hakk n n Çok Yönlü Korunmas Genel Olarak Kamu Hukukunda...46 a. Özel Hayat n Türk Ceza Kanunu yla Korunmas...48 aa. 765 say l Türk Ceza Kanunu nda...48 bb. Tasar larda...51 cc say l Türk Ceza Kanunu nda...54 b. Özel Hayat n Ceza Muhakemesi Kanunu ile Korunmas...55 aa. Ses ve görüntü al c aletlerin kullan lmas yasa...55 bb. Kapal duruflma olana...56 cc. Yay n yasa Özel Hukukta...57 a. Genel Olarak...57 b. Özel Hayata Sayg Hakk ile Kiflilik Hakk Aras ndaki liflki...58 X. Özel Hayat n Baz K ta Avrupa Ülkelerinde Ceza Kanunlar yla Korunmas Avusturya Fransa talya sviçre spanya Almanya...76

7 çindekiler VII 2. Haberleflmenin Gizlili ini hlâl (TCK m.132) I. Genel Olarak...81 II. Haberleflme Özgürlü ü Anayasas nda Uluslararas Belgelerde Haberleflmenin Gizlili ine Sayg Hakk...85 III. 765 ve 5237 say l Türk Ceza Kanunlar n n Karfl laflt r lmas...86 IV. Almanya Örne i...88 V. Suçla Korunan Hukuki De er...89 VI. Suçun Unsurlar Suçun Maddi Yap sal Unsurlar...90 a. Suçun Faili ve Ma duru...90 b. Suçun Maddi Konusu...92 c. Fiil ve Netice...98 aa. Baflkalar n n haberleflmesinin gizlili ini ihlâl etme...98 bb. Baflkalar n n haberleflmesinin kayd cc. Baflkalar n n haberleflmesinin içeri ini iffla etme dd.kendisiyle yap lan haberleflme içeri ini di er taraf n r zas olmaks z n alenen iffla etme Suçun Manevi Yap sal Unsuru Hukuka Ayk r l k Unsuru a. Zorunluluk Hali b. lgilinin R zas c. Kanun Hükmünü cra / Görevin fas aa. Adli soruflturma kapsam nda haberleflmenin denetlenmesi (CMK m.135) bb. Tan kl k görevini yerine getirme cc. San k ve mahkûmlar n haberleflmesinin denetlenmesi dd.önleme amac yla haberleflmenin denetlenmesi ee. Bilgi Edinme Hakk Kanunu kapsam nda haberleflme içeriklerinin verilememesi d. Hakk n cras aa. Savunma hakk n n kullan lmas bb. Velayet hakk n n kullan lmas cc. Gazetecilik mesle inin bahfletti i hakk n icras...123

8 VIII Hamide Zafer / Özel Hayat n Ceza Hukukuyla Korunmas (TCK m ) VII. Suçlar n Nitelikli Halleri (Suç ve Cezaya Etki Eden Nedenler) Tüm Suçlar çin Geçerli Olan Nitelikli Haller a. Suçlar n Kamu Görevlisi Taraf ndan ve Görevinin Verdi i Yetki Kötüye Kullan lmak Suretiyle fllenmesi b. Suçlar n Belli Bir Meslek ve Sanat n Sa lad Kolayl ktan Yararlanmak Suretiyle fllenmesi ffla Suçuna Özgü Nitelikli Hal: Baflkalar n n Haberleflmesinin çeri inin Bas n ve Yay n Yoluyla Aç klanmas VIII. Suçun Özel Belirifl fiekilleri Teflebbüs çtima fltirak IX. Yapt r m ve Zamanafl m X. Muhakemeye liflkin Kurallar Tâkibat Usulüne liflkin Özellikler Görevli Mahkeme ve Di er Özellikler Aleni Olmayan Konuflma ve Söyleflilerin Gizlili ini hlâl (TCK m.133) I. Genel Olarak II. 765 ve 5237 say l Türk Ceza Kanunlar n n Karfl laflt r lmas III. Almanya Örne i IV. Suçla Korunan Hukuki De er IV. Suçun Unsurlar Suçun Maddi Yap sal Unsurlar a. Suçun Faili ve Ma duru aa. Baflkalar n n aleni olmayan konuflmalar n bir aletle dinleme veya kaydetme suçu bak m ndan bb. Kendisinin kat ld aleni olmayan söylefliyi kaydetme suçu bak m ndan cc. Sözün gizlili i ihlâl edilerek elde edilen bilgi ve kay tlar n kullan lmas suçu bak m ndan b. Suçun Maddi Konusu aa. Baflkalar n n aleni olmayan konuflmalar n bir aletle dinleme veya kaydetme suçu bak m ndan bb. Aleni olmayan bir söylefliyi ses alma cihaz ile kaydetme suçu bak m ndan...154

9 çindekiler IX IV. cc. Kayda al nan aleni olmayan konuflmalardan ve söyleflilerden yarar sa lama veya aç klama suçu bak m ndan c. Fiil ve Netice aa. Kifliler aras nda aleni olmayan konuflmalar bir aletle dinleme veya ses alma cihaz yla kaydetme bb. Kat ld aleni olmayan bir söylefliyi ses alma cihaz ile kayda alma cc. Dinlenen veya kayda al nan konuflma veya kayda al nan söylefliden edinilen bilgilerden yarar sa lama veya bu bilgileri baflkalar na verme veya baflkalar n n bilgi edinmesini temin etme Suçun Manevi Yap sal Unsuru Hukuka Ayk r l k Unsuru Suçun Nitelikli Halleri (Suç ve Cezaya Etki Eden Nedenler) TCK m.133/1, 2 de Tan mlanan Suçlardan Elde Edilen Bilginin Kullan lmas Suçlar n Kamu Görevlisi Taraf ndan ve Görevinin Verdi i Yetki Kötüye Kullan lmak Suretiyle ya da Belli Bir Meslek ve Sanat n Sa lad Kolayl ktan Yararlanmak Suretiyle fllenmesi VI. Suçun Özel Belirifl fiekilleri Teflebbüs çtima fltirak VII. Yapt r m ve Zamanafl m VIII. Muhakemeye liflkin Kurallar Tâkibat Usulüne liflkin Özellikler Görevli Mahkeme ve Di er Özellikler Özel Hayat n Gizlili ini hlâl (TCK m.134) I. Genel Olarak II. 765 ve 5237 say l Türk Ceza Kanunlar n n Karfl laflt r lmas III. Almanya Örne i IV. Suçla Korunan Hukuki De er V. Suçun Unsurlar Suçun Maddi Yap sal Unsurlar...186

10 X Hamide Zafer / Özel Hayat n Ceza Hukukuyla Korunmas (TCK m ) a. Suçun Faili ve Ma duru b. Suçun Maddi Konusu c. Fiil ve Netice Suçun Manevi Yap sal Unsuru Hukuka Ayk r l k Unsuru a. Genel Olarak b. lgilinin R zas aa. Genel olarak bb. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nun hükümleri ile Türk Ceza Kanunu nun 134. maddesi aras ndaki iliflki c. Kanun Hükmünü Yerine Getirme d. Hakk n Kullan lmas aa. Savunma hakk bb. Haber verme hakk V. Suçlar n Nitelikli Halleri (Suç ve Cezaya Etki Eden Nedenler) Tüm Suçlar çin Geçerli Olan Nitelikli Haller a. Suçlar n Kamu Görevlisi Taraf ndan ve Görevinin Verdi i Yetki Kötüye Kullan lmak Suretiyle fllenmesi b. Suçlar n Belli Bir Meslek ve Sanat n Sa lad Kolayl ktan Yararlanmak Suretiyle fllenmesi ffla Suçuna Özgü Nitelikli Hal: Baflkalar n n Haberleflmesinin çeri inin Bas n ve Yay n Yoluyla Aç klanmas VI. Suçun Özel Belirifl fiekilleri Teflebbüs çtima fltirak VII. Yapt r m ve Zamanafl m VIII. Muhakemeye liflkin Kurallar Tâkibat Usulüne liflkin Özellikler Görevli Mahkeme ve Di er Özellikler Sonuç Yararlan lan Kaynaklar...235

11 XI K saltmalar ABD : Ankara Barosu Dergisi AD : Adalet Dergisi Adli Teflkilat K. : Adli Yarg lk Derece Mahkemeleri le Bölge Adliye Mahkemelerinin Kurulufl, Görev ve Yetkileri Hakk nda Kanun AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AyM : Anayasa Mahkemesi AyMK : Anayasa Mahkemesi Karar Bak. : Bak n z BK : Borçlar Kanunu C. : Cilt c. : cümle çev. : Çeviren CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu CMKYUK : Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama fiekli Hakk nda Kanun DÜHFD : Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi EÜHF : Ege Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi EÜHFD : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi FSEK : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu geç. : geçici HD : Hukuk Dairesi HFD : Hukuk Fakültesi Dergisi HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu BD : stanbul Barosu Dergisi HAM : nsan Haklar Avrupa Mahkemesi

12 XII Hamide Zafer / Özel Hayat n Ceza Hukukuyla Korunmas (TCK m ) HAS : nsan Haklar Avrupa Sözleflmesi K : cra flas Kanunu ÜHFM : stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuas K. : Kanun k.no. : kenar numaras KHK : Kanun Hükmünde Kararname m. : madde M.Ü. : Marmara Üniversitesi MHAD : Milletleraras Hukuk Araflt rmalar Dergisi MHB : Milletleraras Hukuk Bülteni MK : Medeni Kanun No. : Numara PVSK : 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu parag. : Paragraf RG : Resmi Gazete s. : Sayfa SBFD : Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi TCK : Türk Ceza Kanunu TCKYUK : Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama fiekli Hakk nda Kanun TMK : Türk Medeni Kanunu vd. : ve devam Y : Yargıtay YCD : Yarg tay Ceza Dairesi YCGK : Yarg tay Ceza Genel Kurulu YD : Yarg tay Dergisi Y BK : Yarg tay çtihad Birlefltirme Karar YKD : Yarg tay Kararlar Dergisi