YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARLARI

Transkript

1 YARGITAY KARARLARI

2

3 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2003/ K: 2003/445 T: VEKALET GÖREV N N KAPSAMI DAVADA VEKALET CRA AfiAMASINDA VEKALET VEK LE TEBL GAT VEK L N ADININ LAMDA BEL RT LMES (Avukatl k Yasas m. 171; HUMK. m. 62; Tebligat Yasas m. 32) YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARLARI Özet: Avukat, üzerine ald ifli yasa hükümleri ve yaz l sözleflme koflullar na göre sonuna kadar takip eder. Buna göre davada vekalet görevini üstlenmifl olan avukat n icra aflamas nda da vekil s fat devam eder. Vekil vas tas yla takip edilen ifllerde tebligat vekile yap l r. Mahkeme ilam nda ismi belirgin olan vekilin, vekillik s fat n kan tlamas için icra dosyas na vekaletname ibraz etmesi gereksizdir. Taraflar aras ndaki " cra Takibinin ptali" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Akflehir cra Tetkik Merciince istemin reddine dair verilen ve 2002/ say l karar n incelenmesi Davac vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay I2. Hukuk Dairesinin gün ve say l ilam ile; (...Avukatl k Kanunu ve Yönetmeli in 171.maddesi gere ince avukat, üzerine ald ifli kanun hükümleri ve yaz l sözleflme flartlar na göre sonuna kadar takip eder. Takip dayana boflanma ilam nda borçlu vekille temsil edilmifltir. HUMK'un 62-68, Avukatl k Kanunu nun 41, Tebligat Kanunu nun 11. maddeleri gere ince vekille takip edilen ifllerde tebligat vekile yap l r. Aç klanan nedenle, takip dosyas ndaki icra emrinin vekil yerine asile tebli olunmas usulsüzdür. Mercice icra emri tebli iflleminin iptaline karar vermek gerekirken, dayanak ilam göz ard edilerek, borçlu vekilinin icra dosyas nda vekaleti olmad ndan bahisle talebin reddine karar verilmesi isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Davac /borçlu vekili

4 192 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki kâ tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Dava, takibin usulsüz tebligat nedeniyle iptali istemine iliflkindir. Öncelikle; her iki taraf n da bozmaya uyulmas n istemeleri karfl s nda davan n ve uyuflmazl n niteli ine göre mahkemece resen direnme karar verilip verilemeyece i hususunun çözümü gerekmektedir. Davac borçlu yanca iptali istenen takip, ilama dayal olup, nafaka alaca na iliflkindir. Nafakaya iliflkin hükümler aile hukuku kapsam nda olup, kamusal niteliklidir. Di er taraftan, tebligat n usulüne uygunlu u hakimin resen göz önüne almas gereken kamu düzeni (ile ilgili) yan a r basan hususlardand r. Her iki yönüyle de taraflar n uyma istemelerine karfl n mahkemece resen direnme karar verilmesi yasal olarak mümkün görülmekle ön sorun afl larak uyuflmazl n di er yönünün incelenmesine geçilmifltir. Davac /borçlu vekili tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili aleyhine Akflehir 1. cra Müdürlü ünün 2002/1283 say l dosyas ile icra takibine giriflilip icra emri ç kar ld n, ancak takibin nafaka alaca na iliflkin oldu unu, borçlu vekili olarak (Tebligat n) taraf - na ç kar lmas gerekti ini, vekil ile takip edilen davalarda icra takibine geçilmesi halinde icra emri tebli inin vekile yap lmas n n zorunlu oldu unu, ancak icra dosyas nda borçlu an l rken takip talebinde ve icra emrinde borçlu vekilinin ismi geçmeyip, tebligat n borçlu asile yap ld n, bu nedenle takibin iptalini istemifltir. Daval /alacakl asil usulüne uygun tebli e karfl n duruflmaya gelmemifl, delil de bildirmemifltir. Tetkik Mercii; icra dosyas n n tetkikinde Faruk (davac ) vekili olarak Av. N nin vekaletnamesinin bulunmad görülmüfltür. Vekaletname olmadan (borçlu) davac Faruk vekili oldu unun icra müdürlü ünce bilinmesi mümkün de ildir. Bu nedenle davac (borçlu) talebinin reddine, takibin kald yerden devam na karar vermek gerekmifltir." Gerekçesiyle davac (borçlu) taraf n icra takibinin iptali yolundaki talebinin reddine, icra takibinin kald yerden devam na karar vermifltir. Hüküm Özel Dairece bafll kta aç klanan nedenle bozulmufl, Tetkik Merciinin önceki kararda direnmeye iliflkin karar davac vekilince temyize getirilmifltir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuflmazl k ; lamda vekil oldu u belli olan ancak ilama dayal takipte icra dosyas nda ayr ca vekaletnamesi bulunmayan borçlu vekili yerine borçlu asile icra emri tebli inin usulüne uygun olup olmad noktas ndad r. lkin,konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vard r say l Avukatl k Kanununun 171. maddesinde "Avukat, üzerine ald ifli kanun hükümleri ve yaz l sözleflme flartlar na göre sonuna kadar takip eder." Hükmü yer almaktad r. Nitekim takip dayana Akflehir Asliye Hukuk Mahkemesinin gün ve 2002/ say l boflan-

5 Yarg tay Kararlar 193 ma ve nafaka konulu ilamda da davac /borçlunun kendisini vekille temsil ettirdi i görülmektedir. Di er taraftan, 1086 say l Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 62. maddesi; "Kanunen salahiyeti mahsusa itas - na mütevakk f hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davan n takibi için icap eden bilûmum muameleleri ifaya ve hükmün icras na ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolay makbuz itas na ve kendisi aleyhinde de iflbu muamelat n kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazamm nd r.... flbu mezuniyeti takyit edecek bütün kay tlar di er taraf indinde gayri muteber addolunur." Hükmünü amir olup, ayn Kanunun 68. maddesinde ise; "Müvekkili nam na muamele yapm fl olan vekil nefsini azletti ini veya müvekkili taraf ndan azlolundu unu dava zapt na kay t veya tebli ettirilmek suretiyle di er tarafa bildirmedikçe, istifa ve azlin o taraf hakk nda hükmü yoktur. " denilmektedir. Konuyla ilgili 7201 say l Tebligat Kanununun 11. maddesinde ise; "vekil vas tas yla takip edilen ifllerde tebligat vekile yap l r." Hükmü bulunmakta, 1136 say l Avukatl k Yasas n n 41. maddesinde de "Avukat n vekaleten çekilmesi" bafll alt nda aç kça "Belli bir ifli takipten veya savunmadan iste i ile çekilen avukat n o ifle ait vekalet görevi, durumu müvekkiline tebli inden itibaren onbefl gün süre ile devam eder...fiu kadar ki, adli müzaharet bürosu yahut baro baflkan taraf ndan tayin edilen avukat, kaç n lmaz bir sebep veya hakl bir özürü olmad kça, görevi yerine getirmekten çekinemez. Kaç n lmaz sebebin veya hakl özürün takdiri avukat tayin eden makama aittir." ifadesine yer verilmektedir. Somut olaya gelince; nafaka alaca na iliflkin ilama dayal takipte icra emri borçlunun kendisini vekille temsil ettirdi i ilam kapsam ndan aç kça belli olmas na karfl n vekil yerine asile gönderilmifltir. Yukar da aç klanan tüm yasa hükümleri karfl s nda icra emrinin "vekile" ç kar lmas gerekti inde kuflku bulunmamaktad r. Bu aç k yasal düzenlemeler varken takip dayana ilam kapsam nda davac /borçlunun kendisini vekille temsil ettirdi i belirginken, vekil yerine asile yap lan tebligat usulsüzdür. cra dosyas nda borçlu vekilinin vekaletnamesinin bulunup bulunmamas da sonuca etkili görülmemifltir. Bunun yan nda, vekile ç kar lm fl ve usule ayk r bir tebligat ta bulunmad na, efl söyleyiflle vekile hiç tebligat yap lmad na göre "usulsüz tebli " ile ilgili 7201 say l Tebligat Yasas n n 32. maddesinin de somut olayda uygulama yeri yoktur. fiu durumda, sonuç olarak cra müdürünün icra emrinin asile ç kar lmas suretiyle, an lan yasa hükümlerine ayk r iflleminin varl aç k ve vekil yerine asile yap lan bu tebligat da usulsüzdür. Mercice ; Hukuk Genel Kurulunca da usul ve yasaya uygun bulunan bozmaya uyularak usulsüz yap lan icra emrinin tebli iflleminin iptaline karar vermek gerekirken aksi düflüncelerle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya ayk - r olup, bozmay gerektirir.

6 194 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 SONUÇ: Davac /borçlu vekilinin temyiz itirazlar n n kabulü ile direnme karar n n yukar da ve Özel Daire karar nda aç klanan gerektirici nedenlerden dolay HUMK un 429. maddesi gere ince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peflin harc n n geri verilmesine, gününde oybirli i ile karar verildi. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2004/19-99 K. 2004/87 T ÜCRET UNSURU EDA DAVASI - TESP T DAVASI AYRIMI ALACAK M KTARININ TESP T K RA SÖZLEfiMES NE DAYANAN TESP T YEN DÖNEM K RA PARASININ TESP T ( K m. 67; HUMK m. 8/II) ÖZET: Yanlar aras ndaki kira sözleflmesinin yeni dönem kira paras n n belirlenmesine iliflkin hükmünün taraflar ba layaca gözetilip; Sözleflmede belirlenen stanbul Ticaret Odas Baflkanl ndan endeks itibariyle yeni dönemdeki toptan eflya fiyat endeksindeki art fl oran belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Eda davas nda zorunlu olan "alacak miktar n n tespiti" ile HUMK'un 8/II. maddesinde belirtilen "kira sözleflmesine dayanan tespit "yahut" yeni dönem kira paras n n tespiti" davas birbirinden tamamen ayr iki hukuki müessesesidir. DAVA: Taraflar aras ndaki "itiraz n iptali, kira alaca n n tahsili" davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; stanbul Asliye 4. Ticaret Mahkemesince davan n reddine dair verilen gün ve 1999/643 E K.say l karar n incelenmesi davac vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 19. Hukuk Dairesinin gün ve 2000/ say l ilam ile; (...Taraflar aras ndaki kira sözleflmesinin yeni dönem kira paras n n belirlenmesine iliflkin hükmünün taraflar ba l yaca gözetilip; stanbul Ticaret Odas Baflkanl ndan endeks itibariyle yeni dönemdeki toptan eflya fiyat endeksindeki art fl oran belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yaz l gerekçe ile davan n reddi do ru de ildir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yap - lan yarg lama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmifltir.

7 Yarg tay Kararlar 195 Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: KARAR: Dava, kira alaca na iliflkin takibe itiraz n iptali ( K.md.67) iste ine yöneliktir. Davac fiirket vekili, tarihli dava dilekçesiyle, müvekkiline ait Edirnekap., Fevzipafla Caddesindeki tafl nmazlar n tarihli kira kontrat ile iflyeri olarak daval flirketlere 9 ay süre ile kiraland - n, daval lar n kiray ödemediklerini, çektikleri ihtarname üzerine tarihli , TL. ve TL. olmak üzere toplam TL. ödemede bulunduklar n ; O tarihten sonra bu güne kadar ödeme yapmad klar n ; Yeni kira döneminin bafllang c olan tarihinden sonra dava tarihine kadar olan kiray, kira sözleflmesinin 5.maddesine göre tüketici fiyat endeksini esas alarak hesaplad klar n, ödenmeyen kira bedelinin tahsili amac yla yapt klar icra takibi üzerine daval n n itiraz etti ini ileri sürerek itiraz n iptali ile ödenmemifl kira bedelinin, Merkez Bankas 'n n Reeskont faizi uygulanmas suretiyle, %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminat yla birlikte daval lardan müfltereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmifltir. Daval lar vekili cevap dilekçesiyle, davac taraf n takibine konu etti i alacak miktar na, yenilenen kira sözleflmesindeki art fl oran na göre hesaplanacak bedelin dahil edilemeyece ini, kira sözleflmesinde yer alan ibarenin taraflar n tespit edilecek zam miktarlar n n hangi ölçüye göre yap laca konusunda yol gösterici bir unsur oldu unu, sözleflmede ikinci dönem için belirlenen art fl oran n kabul etmediklerini, uyuflmazl k konusu olmayan ilk kira dönemi için kararlaflt r lan kira alaca na itirazlar olmad n, ikinci dönem için de bu miktar üzerinden ödeme yapt klar n ileri sürerek davan n reddini savunmufl, davac taraf n icra inkar tazminat na mahkum edilmesini istemifltir. Yerel mahkemece, sözleflmede ilk dönem için belirlenen kira bedeli üzerinden ödenmesi gereken kira bedelinin ödendi i; eksik kalan mebla- n da daval lar taraf ndan icra dosyas na yat r ld, art fl kofluluna göre belirlenebilecek kira paras n n tespitinin ise mahkemenin görevinde olmad nedenlerinden söz edilerek davan n reddine karar verilmifl; hüküm Özel Dairece yukar da yaz l gerekçeyle bozulmufltur. tiraz n iptali davas genel hükümlere göre bak lan bir alacak (eda) davas d r. Eda davas ( hükmü ), eda emrinden baflka, zorunlu olarak dava konusu hakk n veya hukuk iliflkinin tespitini de kapsar. Buna göre hakim "dava edilebilir bir alacak hakk "n n varl n tespit eder. Baflka bir anlat m ile muaccel alacak hakk n n miktar n saptar ve eda emrini içeren hükmünü verir. Hakimin somut olayda taraflar aras ndaki sözleflmede kararlaflt r lan kira paras ile birlikte art fl koflulunu da gözeterek, ye-

8 196 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 ni kira döneminde kirac n n ödeme yükümlülü ündeki kira miktar n, bu kira borcunun muaccel hale gelip gelmedi ini belirlemesi zorunludur. HUMK.nun 8/II.maddesinde belirtilen ve Sulh Mahkemesinin görevine giren "kira sözleflmesine dayanan tespit davas ise, esas itibar yla 6570 say l Yasaya tabi ve gün ve 2/4 say l Y BK'da ilke ve esaslar belirlenen yeni dönemin kira paras n n tespiti davas d r. An lan davan n hukuksal niteli i, gün ve 2/4; gün ve 19/10; gün ve 1/3, gün ve 2/5 say l çtihad Birlefltirme Kararlar nda belirlenmifltir. Bu belirlemeye göre 6570 say l Yasan n kira paralar n s n rlayana 2. ve 3. maddelerinin Anayasa Mahkemesince iptali üzerine, kira paras n n ne suretle belirlenece i yönünde yasal boflluk do mufl, dolay s yla yeni dönemde, kira sözleflmesinin kira paras na iliflkin hükmü yenilenmeyerek kiras belli olmayan bir sözleflme ortaya ç km flt r. HUMK un 8/II. maddesinde yer alan ve yukar da s ralanan çtihad Birlefltirme kararlar nda esaslar belirlenen kira paras n n tespiti davas ile bir hukuki iliflki tespit edilmemekte kira sözleflmesinin yeni dönemde belirli olmayan "ücret unsuru" belirli hale getirilmektedir. Kira paras n n tespiti davas nda hukuksal sonuç hakimin karar ile do makta ise de yeni dönemde kira paras n n belirlenmesi için mutlaka bir mahkeme karar flart de ildir. Taraflar yenilenen dönemde kira paras n n ne surette art r laca n kararlaflt rabilirler. Bu flarta dayan larak kira paras "alacak davas " ile de istenebilir. Zira taraflar n anlaflmas ile mahkeme karar na gerek olmaks z n hukuksal sonuç do abilmektedir. Kira tespiti davas nda ise hukuksal sonuç, ancak hakimin karar ile do ar ve alacak davas ndan farkl olarak, henüz muaccel hale gelmemifl kira paras na iliflkin olarak tespit davas aç labilir gün ve 1/3 say l Y BK'da ifade edildi i üzere kira tespit davas sonucunda verilen karar, eda davas ndan tamamen ayr ve eda davalar sonunda verilen eda kararlar na de il, inflai davalar sonunda verilen kararlara yak n bir nitelik göstermektedir. Yukar da aç kland üzere; eda davas nda zorunlu olan "alacak miktar n n tespiti" ile HUMK'nun 8/II. maddesinde belirtilen "kira sözleflmesine dayanan tespit "yahut" yeni dönem kira paras n n tespiti" davas birbirinden tamamen ayr iki hukuki müessesesidir. Gerek bozma karar nda gerekse yukarda aç klanan nedenlerle direnme karar bozulmal d r. SONUÇ: Davac vekilinin temyiz itirazlar n n kabulü ile, direnme karar - n n Özel Daire bozma karar nda ve yukar da gösterilen nedenlerden dolay HUMK un 429. maddesi gere ince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peflin harc n n geri verilmesine, gününde, oybirli i ile karar verildi.

9 Yarg tay Kararlar 197 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2004/3-718 K: 2004/644 T: SÖZLEfiMEDEK ARTIfi KOfiULU SÖZLEfiMEYE BA LILIK K RANIN SAPTANMASI HTAR ZORUNLULU U Özet: Birden çok y l kapsayan kira sözleflmelerinde her bir y l n kira bedeli aç kça gösterilmifl ya da miktar n n aç kça belirlenmesini sa layacak art fl kural konulmufl ise bu art fl kural na taraflar n, sözleflmeye ba l l k ilkesi gere i uymalar zorunludur. Sözleflmede art fl koflulunun varl halinde kiralayan, ihtar çekmeye gerek kalmaks z n o kira dönemi içinde kira paras n n saptanmas istemiyle mahkemeye dava açma hakk na sahiptir. Kiralayan n bu döneme iliflkin kira paralar n kirac dan ihtiraz kay t ileri sürmeden alm fl olmas da dava açma hakk n n yitirilmesine neden olmaz. Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Dava, kira tespiti istemine iliflkindir. A. Davac steminin Özeti: Davac kiralayan/malik Limitet fiirket vekili tarihli dava dilekçesinde: daval n n, taraflar aras nda akdedilen ve tarihinde bafllay p kendili inden yenilenmek suretiyle devam ede gelen kira sözleflmesi nedeniyle müvekkili flirkete ait dükkanda kirac oldu unu, mecurun döneminde geçerli ayl k kira paras n n dava konusu edilmeksizin daval /kirac taraf ndan TL olarak ödendi ini, dönemine ait geçerli ayl k kira paras n n ise endeks uygulanmas suretiyle en az % 45.9 oran nda bir art flla TL olmas gerekirken, daval /kirac n n bu art r m yapmayarak ayl k kira paras n TL olarak ödedi ini, akdin özel maddelerinde yer alan kira paras n n art r m na iliflkin flart gere i mecurun tarihinden geçerli ayl k kira paras n n dönemine münhas r olmak üzere TL olmas gerekti ini, ifadeyle, kira bedelinin bu miktar üzerinden tespitini istemifltir. B. Daval Cevab n n Özeti: Daval kirac vekili cevap dilekçesinde; kira tespit davas n n kira döneminin bafllamas ndan 15 gün önce aç lmas gerekti ini, buna göre tarihinde bafllayan, kira dönemine ilifl-

10 198 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 kin kira tespit davas n n ise tarihinde aç ld n, süresinde aç lmayan davan n reddini; tarihinde bafllayan yeni kira döneminde taraflarca kararlaflt r lan kira bedellerinin müvekkillince davac tarafa düzenli olarak ödenip ve ödenen kira bedelleri ile ilgili olarak davac yan n herhangi bir ihtiraz kay t ileri sürmedi ini, bunun ödenen ayl k kira bedellerini kabul anlam na geldi ini, davac n n önce kira bedellerini kabul edip, ard ndan dava açmas n n hakk n kötüye kullan lmas oldu- unu, rayiç kira bedeli üzerinden ödeme yap ld n, davan n reddini savunmufltur. Daval vekili ilk celse: "Davac vekili 10 ayl k kira ücretini benimsemifl ve ödemelerimizi kabul etmifltir, bu nedenle 10 ay sonra dava aç lmas hakk n kötüye kullan lmas d r, kabul etmiyoruz" fleklinde beyanda bulunmufltur. C. Yerel Mahkeme Karar : Yerel Mahkeme: "... Daval tarihinden itibaren dava aç ld tarihe kadar kira ücretini makbuz karfl l - nda davac tarafa ödedi ini ve bu yönde kendilerine herhangi bir uyar - da bulunulmad n, makbuzlara da kira ücretinin sözleflmeye uygun olarak ödenmedi i konusunda bir itiraz yaz lmad n ileri sürmüfltür. Nitekim davac taraf da dava tarihine kadar kira ücretlerini daval n n ödedi- ini kabul ettiklerini ve kendilerine makbuz karfl l ödenen bu kira ücretlerinin sözleflme koflullar na uygun olarak ödenmedi i konusunda itiraz yap lmad n kabul etmifltir. Bunun anlam fludur; davac taraf yeni dönem bafllang c ndan itibaren dava tarihine kadar daval n n ödedi i kira miktar n al rken herhangi bir itirazda bulunmayarak kabul etti ine göre kira miktar ile ilgili daval ile z mni olarak anlaflm fl olmaktad r. Yani yeni dönemin kira ücreti uzun süre ödeme uygulamas na ve z mni olarak belirlenen ve itiraz edilmeyen miktara göre yeni dönemde belirlenmifl olmaktad r. Bu durumda benimsenen ve kabul edilen daval taraf n ödedi i kira ücretinin yeniden aradan uzun bir süre geçtikten sonra art r lmas n istemek hakk n kötüye kullan lmas d r. Davac, kira sözleflmesi koflullar na uygun olarak daval n n kira ücretini art r ml bir flekilde ödemedi ini gördü ünde bunu kira ücretini al rken makbuz üzerine yazarak itiraz n belirtmeli ve noksan kira ücretini bu koflulla kabul etti ini aç klamal idi. Davac bu yönde bir davran fl göstermedi ine göre, dava konusu yerin tarihinden itibaren ayl k kira ücretinin daval n n ödedi i tutar üzerinden benimsedi ini kabul etmek gerekir. Dolay s yla dava tarihine kadar ses ç karmayan davac n n geçmifle de yürürlü olacak flekilde yeniden kira ücretini belirleme iste i iyi niyet kurallar ile de ba daflmaz. Dolay s yla hakk n kötüye kullan lmas hukukça da korunamayaca ndan aç lan dava yersizdir..." Gerekçesiyle iste in reddine karar vermifltir. D. Temyiz Evresi, Bozma ve Direnme Kararlar n n Özeti: Davac vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukar da bafll k k sm nda aç klanan gerekçeyle hükmün bozulmas na karar vermifl; bozma ilam ve duruflma

11 Yarg tay Kararlar 199 günü taraflara tebli edilmifl; davac vekili bozmaya uyulmas n, daval vekili önceki kararda srar edilmesini istemifltir. Mahkeme yukar da aç klanan gerekçelere ek olarak "Yine Yüksek Yarg tay' n çeflitli kararlar nda da vurgulad gibi kiralayan n kirac n n davran fllar na ve isteklerine uzun süre ses ç karmamas onun isteklerini ve davran fllar n benimsedi i anlam na gelmektedir. Dolay s yla bu davada da davac n n taraflar aras ndaki sözleflmenin kira ücreti ile ilgili özel maddesini yeni dönemde uygulamak istemedikleri ve bu düzenlemenin aksine aralar nda oturup konuflarak yeni dönemin kira ücretini belirledikleri ortadad r. Bu yüzden ''den itibaren dava konusu yerin ayl k kira ücretinin TL olarak ödenmesi davac taraf n kabulü ile kesinlik kazand ndan ve daval da davac n n kabul etti i bu paray dava tarihine kadar ödedi inden art k bu durumda davac n n yeniden 'den geçerli olmak üzere ayl k kira ücretinin de ifltirildi i apaç k olan sözleflme hükümlerine göre belirlenmesini isteme hakk yoktur. Bu yüzden aç lan dava yersizdir. Dava hakk olmayan davac n n davas n n reddi uygun görülmüfltür ve bu görüflte de mahkememiz srar etmeyi yine uygun bulmufltur." ifadelerine de yer vererek önceki karar nda direnmifltir. Direnme hükmünü davac /kiralayan vekili temyize getirmektedir. E. Maddi Olay: Taraflar aras ndaki bafllang ç bitifl tarihli kira sözleflmesinde y ll k kira bedeli TL ayl k kira bedeli TL olarak belirlenmifl olup; arkas nda matbu olarak 11 madde s ralanm fl; hususi flartlar bafll alt nda ise; "iliflikte ekli G. San. ve Tic. Ltd. fiti'nin özel mukavele hükümleri geçerli olmak kayd yla" ifadelerine yer verilmifltir. Bu sözleflmeye ekli 5 sahifeden ibaret kira anlaflmas bafll kl sözleflme ayn dönem için yap lm flt r. Umumi flartlar 4 madde halinde gösterildikten sonra Özel flartlar 37 madde halinde s ralanm flt r. Özel fiartlar 1. maddede aynen; "1. Kira bedeli kontratoda belirtildi i rakamda ve belirtilen süre için geçerlidir. 1a. maddesi: süre sonunda M. S. mecuru tekrar kiraya verip vermemekte serbesttir. 1b. maddesi: Kira süresi tarihlerine münhas r 18 ayd r. fl bu 18 ayl k kira süresi geçerli olacak kira paras aç s ndan ile tarihlerine münhas r iki ayr döneme ayr lm fl olup; döneminin geçerli ayl k kira paras TL'dir (KDV hariç) döneminde geçerli ayl k kira paras ise TL'dir (KDV hariç) olacakt r. Kira akdi kira süresi sonras nda 6570 say l Yasa'n n 11. maddesi hükmü gere i kendili inden yenilendi i takdirde kira paras nda her y l 'herhangi bir ihtara gerek kalmaks - z n' art r m yap lacakt r.

12 200 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 Bu art r m miktar TO'nun belirledi i y ll k toptan eflya fiyat genel endeksindeki art fl oran ndan az olamaz. 1c. maddesi: kirac bu flekilde bulunacak rakamla kiraya devam edip etmemekte karar verecek ve yaz ile bildirecektir, (1.a m.) 1d. maddesi: anlaflma olmamas halinde kirac en geç mukavele hitam nda mecuru tahliye edece ini flimdiden taahhüt eder. 1e. maddesi: tahliye etmemesi halinde her geçen ay için o günkü kiran n 10 mislini ayl k olarak ödemek zorundad r. 1f. maddesi: her mukavele hitam nda bu fiyat tespiti usulünün uygulanaca n kirac flimdiden itirazs z kabul eder. M. S. bu uygulamalar yap p yapmamakta veya arzu etti i dönemde talep edip uygulamakta serbesttir. 1g. maddesi: Kirac 20 ayl k kira süresi için geçerli olarak belirlenen ve ödemeyi kabul etti i kira paras na her ne sebeple olursa olsun itiraz etmeyece ini, belirlenen ifl bu ayl k kira paralar n kendi serbest iradesiyle ve hiçbir maddi manevi tazyik alt nda kalmaks z n kabul ederek ödemeyi taahhüt etti ini, bu nedenle kira paras n n miktar ile herhangi bir dava açmayaca n, bu husustaki dava haklar ndan flimdiden feragat etti ini kabul ve taahhüt eder." hükümlerine yer verilmifltir. Daval kirac tarihinde bafllayan kira döneminde ayl k kira paras n kiralayana TL olarak ödemifl; kiralayan taraf ndan kira tespiti istemli eldeki dava tarihinde aç lm flt r. F. Gerekçe: Davac kiralayan limitet flirket taraf ndan, ayn zamanda maliki de oldu u dükkan daval tarafa iflyeri olarak kullan lmak üzere tarihinde 18 ay süreyle kiralanm fl; sözleflme takip eden döneminde yenilenerek sürdürülmüfl; eldeki dava ise kira dönemine ait kira bedelinin tespitine yönelik olarak tarihinde aç lm flt r. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuflmazl k; taraflar aras nda tarihinde bafllayarak devam ede gelen kira sözleflmesinin özel flartlar bölümünde yer alan art fl koflulunun tarihinde bafllayan yeni dönemde de ihtara gerek kalmaks - z n uygulanmas n n gerekip gerekmedi i; kiralayan/davac limitet flirketin tarihinden itibaren 10 ay boyunca daval n n yat rd kira bedelini hiçbir ihtiraz kay t koymadan makbuz karfl l almas n n, taraflar aras nda z mnen sözlü yeni bir sözleflmenin akdedildi i ve kira bedelinin bu rakam üzerinden kabul edildi i anlam na gelip gelmeyece i, noktalar nda toplanmaktad r. Hemen belirtilmelidir ki, birden çok y l kapsayan kira sözleflmelerinde her bir y l n kira bedeli aç kça gösterilmifl veya miktar n n aç kça belirlenmesini sa layacak art fl kural getirilmifl ise, getirilen bu art fl kural na taraflar n, "sözleflmeye ba l l k" kural gere i uymalar zorunludur.

13 Yarg tay Kararlar 201 Zira, art fl kural konulmakla her kira dönemi için kirac n n ödeyece- i kira bedelinin taraflarca kolayl kla belirlenmesi olanakl hale getirilmifltir. Sözleflmede art fl kural n n varl halinde kiralayan, ihtar çekmeye gerek kalmaks z n o kira dönemi içinde kira paras n n tespiti istemiyle mahkemeye dava açmak hakk na sahiptir ve kiralayan n bu döneme iliflkin kira paralar n kirac dan ihtiraz kay ts z alm fl olmas da do mufl ve varl n sürdüren bu dava açma hakk n n yitirilmesine neden olmaz. Somut olayda, maddi olaya iliflkin aç klamalarda aynen yer verildi i üzere kira sözleflmesinde ilk kira dönemine ait kira bedeli ayr nt s yla gösterilmifl; sonraki y llarda bu miktara hangi oran n uygulanaca ise yine sözleflmenin özel flartlar nda aç kça; "Kira akdi kira süresi sonras nda 6570 say l Yasa'n n 11. maddesi hükmü gere i kendili inden yenilendi- i takdirde kira paras nda her y l -herhangi bir ihtara gerek kalmaks z nart r m yap laca, bu art r m miktar n n TO'nun belirledi i y ll k toptan eflya fiyat genel endeksindeki art fl oran ndan az olamayaca " fleklinde kararlaflt r lm flt r. Davac /kiralayan taraf ndan, kira paras n n art r m na iliflkin ifl bu flarta dayan larak kiralanan n tarihinden geçerli ayl k kira paras n n dönemine özgü olmak üzere TL oldu unun tespiti istenilmektedir. Yukar da aç klanan ilkeler karfl s nda kiralayan n, ihtar çekmesine gerek kalmaks z n kira dönemi içinde tarihine kadar dava açarak kiran n hükmen saptanmas n isteme hakk bulunmas na göre, tarihinde aç lan eldeki davan n dönem içinde aç ld n n kabulü gerekir. Kirac n n kiray art rarak ödemede bulunmas ve kiralayan n da bunu hiçbir kay t ve koflul ileri sürmeden kabul etmifl olmas, do mufl ve varl n sürdüren bu dava açma hakk n n yitirilmesine neden olmayaca- gibi taraflar aras nda yeni flartlarla akdedilmifl bir kira sözleflmesinin varl n kabule de yeterli de ildir. Mahkemece bu yönler göz ard edilerek, kiran n hükmen saptanmas iste inin kabulü yerine, yasal olmayan gerekçelerle davan n reddine karar verilmifl olmas usule ve yasaya ayk r d r. Direnme karar bu nedenle bozulmal d r.

14 202 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2004/ K: 2004/416 T: YARGITAY BOZMASI D RENME KARARI Özet: Mahkemece, direnme karar verilmiflse, bu karar ilk hükmün aynen kuruldu- u anlam ndad r. Aksinin kabulü usulü kazan lm fl hak kavram na ayk r d r. (*) Taraflar aras ndaki Tespit davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Ankara 6. fl Mahkemesince davan n kabulüne dair verilen gün ve 2002/632 E-2003/1075 K. Say l karar n incelenmesi daval lar verilerli taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 21. Hukuk Dairesi nin gün ve 2003/ /3258 say l ilam yla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yap lan yarg lama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Daval lar vekilleri HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki kantlar okunduktan gere i görüflüldü: 1086 say l Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi hükmüne göre: Yarg tay n bozma karan üzerine hakim, taraflar duruflmaya davet edip dinledikten sonra bozma ilam na uyulup uyulmayaca - na karar verir. fl bu karar taraflar yönünden usulü kazan lm fl haklar n do umunu sa layacak nitelikte olup, taraflar ve mahkemeyi ba lar. Verilen karar do rultusunda ifllem yapmak gerekir. Mahkemece, direnme karar verilmiflse, bu karar ilk hükmün aynen kuruldu u anlam ndad r. Her ne nedenle olursa olsun direnilen hüküm f kras ndan farkl hüküm oluflturulmas usulen olanakl de ildir. Zira, direnme karar verilmekle taraflardan birisi lehine usulü kazan lm fl hakk n do umu söz konusu olup, hüküm f kras nda yap lacak de ifliklik bu hakk n ihlali anlam ndad r. Somut olayda da, Mahkemece, günlü celsede direnme karar verildi i halde. oluflturulan hüküm f kras nda ilk kararda bulunan "Davac n n tarihinden itibaren SSK ya bildirilmifl olan hizmet- (*) Gönderen: Av. Talih UYAR

15 Yarg tay Kararlar 203 leri itibariyle SSK.sigortal s say lmas gerekti inin tespitine" ifadelerini kapsayan 2. bende yer verilmemifltir. fiu durumda, ilk hükümden farkl ve HUMK un 388. maddesinin aç k hükmüne ayk r biçimde oluflturulan direnme karar n n bozulmas gerekir. SONUÇ: Daval lar vekillerinin temyiz itirazlar n n kabulü ile, direnme karar n n yukar da gösterilen nedenlerden dolay HUMK un 429. maddesi gere ince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlar - n n incelenmesine flimdilik yer olmad na, gününde oybirli- i ile karar verildi. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2004/6-509 K: 2004/568 T: PAYLAfiMA STEME YETK S PAYDAfiTAN ALACA I BULUNAN K fi YE TANINAN PAYLAfiTIRMA YETK S ( K. m. 121; TMK. m. 648; MK. m. 698) Özet: Paylaflma isteme hakk, kural olarak payl mülkiyette paydafla, elbirli i mülkiyetinde ise mirasç ya tan nm flt r. Öte yandan, elbirli i mülkiyetinde pay bulunan borçludan alacakl olan kifli, cra Mahkemesinden alaca yetkiye dayanarak borçlunun da içinde bulunaca tüm elbirli i ortaklar na karfl paylaflma davas açmaya yetkilidir. Taraflar aras ndaki "Ortakl n Giderilmesi" davas ndan dolay yap - lan yarg lama sonunda; Ankara 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nce davan n k smen kabulüne dair verilen gün ve 2002/1165 E. 2003/934 K. say l karar n incelenmesi daval vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 6.Hukuk Dairesi'nin gün ve say l ilamiyle; (...Dava iki adet tafl nmaz n paydafll n n giderilmesine iliflkindir. Mahkemece 148 No'lu parsel hakk ndaki dava atiye b rak ld ndan bu parsel hakk ndaki davan n reddine, 248 Nolu parselin sat fl suretiyle paydafll - n giderilmesine karar verilmifl, hüküm daval S vekili taraf ndan temyiz edilmifltir. Türk Medeni Kanununun payl mülkiyetin sona ermesini düzenleyen ve "paylaflma istemi" bafll n ihtiva eden 698. maddesi hukuki bir ifllem

16 204 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 gere ince veya payl mal n sürekli bir amaca özgülenmifl olmas sebebiyle payl mülkiyeti devam ettirme yükümlülü ü bulunmad kça paydafllar n her birinin mal n paylafl lmas n isteyebilece i hükmüne yer vermifltir madde paylaflma biçimi hakk ndaki kural koymufltur. Buna göre aynen bölünerek paylaflt rma mümkün ise hakim o flekilde de ilse aç k art rma ile sat fl karar verecektir. Kanunun bu maddesi amir bir nitelik tafl r. Ayn kanunun 703/son maddesi de elbirli i mülkiyetinde paylaflma, aksine hüküm bulunmad kça payl mülkiyet hükümlerine göre yap l r kural n öngörür, Kanunu Medeninin 627. maddesi "Taksim davas ndan söz ederken Medeni Kanunun 698. maddesi bafll ise "paylaflma istemi" fleklinde kaleme al nm flt r. Maddede "dava" sözcü ü yerine davay da içine alan daha kapsaml "istem" sözcü üne yer verilmifltir. Bu kanuni düzenlemeden anlafl laca üzere paylaflma isteme (taksim davas açma) hakk kural olarak payl mülkiyette paydafla, elbirli i mülkiyetinde ise mirasç ya tan nm flt r. Malik olmayan kimseye paylaflma isteme ve paylaflmaya kat lma hakk tan nmam flt r. Örne in Kanuni Medeninin 612, Medeni Kanunun 677. maddeleri miras pay n n temliki konusunda Üçüncü kifli ile sözleflme yapma imkan vermesine karfl n, bu kimseye paylaflmaya kat lma yetkisi vermemektedir. O halde paydafl olmayan kimsenin paylaflma (taksim) davas açmas mümkün de ildir. Kanunu Medeninin 588. maddesine göre bir mirasç ya düflen hisseyi temellük eden veya haczeden yahut o mirasç aleyhine borcunu ödemekten acze dair icra vesikas olan alacakl hakimin mirasç yerine kaim olmak üzere taksime ifltirakini isteyebilecektir. Taksime ifltirak paylaflma (davay ) isteme hakk n da kapsar. Paylaflma davas açma hakk paydafl ya da mirasç ya ait oldu undan ve borcunu ödemeyen mirasç dan alaca n tahsili sonucunu do uran bir davay açmas da beklenemeyece inden kanunun sözü edilen maddesi ile bu hak hakime tan nm fl, hakim borçlu mirasç yerine dava açmas konusunda alacakl ya yetki vermekte, alacakl da hakimden ald bu yetkiye dayanarak taksim davas açmakta idi. Kanun koyucu böyle bir durumu uygun görmedi inden Türk Medeni Kanunun 648. maddesiyle yeni bir hüküm getirmifl, alacakl ya sulh hâkiminden paylaflmaya kat lmak üzere bir kayy m atanmas n isteyebilir tarz nda bir düzenleme yap lm flt r. Buna göre alacakl sulh hâkiminden paylaflmaya kat lmak üzere kayy m atanmas n isteyecek, kayy m atand nda kayy m paydafll n giderilmesi (taksim) davas açacak, davaya kayy m huzuru ile devam edilip sonuçland r lacakt r. Önceki uygulamaya uygun biçimde aç lan davan n, reddi yoluna gidilmeden kayy m konusundaki eksikli in giderilmesi, ondan sonra bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece, borçlu mirasç n n alacakl s taraf ndan aç lan davada verilen hüküm, dairemizin gün ve say l karar yla yukar da aç kland üzere kayy m atanmas gerekti inden bahisle bozulmufl, tarihli oturumda bozma ilam na uyulmas na karar verilmifl-

17 Yarg tay Kararlar 205 tir. Bununla birlikte bozma gere i yerine getirilmeden yarg lamaya devam olunarak yaz l flekilde hüküm tesisi hatal görüldü ünden hükmün bozulmas gerekmifltir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Daval vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: Taraflar n karfl l kl iddia ve savunmalar na, dosyadaki tutanak ve kan tlara, mahkeme karar nda aç klanan gerektirici nedenlere ve özellikle elbirli i mülkiyetine tabi bir malda pay bulunan borçludan alacakl olan kifli, cra Mahkemesinden alaca yetkiye dayanarak borçlunun da içinde bulunaca tüm elbirli i ortaklar na karfl dava aç p bu davay sonuçland raca na; buradaki dava açmak hakk hakime ya da baflka bir kifliye tan nmad na; yaln zca mirasç ya ya da cra Mahkemesinden K n n 121. maddesi hükmü uyar nca ortakl n giderilmesi davas n açma yetkisini alan alacakl ya tan nd na göre; yasa koyucunun bu davay sadece atanan kayy m n açaca n kabul etti ini ileri sürmenin mevcut yasal düzenleme karfl s nda mümkün olmad sonucuna var lm flt r. Bu nedenle usul ve yasaya uygun bulunan direnme karar n n onanmas gerekir. SONUÇ: Daval vekilinin temyiz itirazlar n n reddi ile, direnme karar n n yukar da aç klanan nedenlerle ONANMASINA ve sat fl bedeli üzerinden % 0.9 harç al nmas na, peflin harc n mahsubuna, gününde oybirli i ile karar verildi.

18 206 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E: 2004/ K: 2005/25 T: H ZMET SÖZLEfiMES N N UNSURLARI ÜCRET ÖDEME ZORUNLULU UNUN ARANMAMASI S GORTALI H ZMETLER N SAPTANMASI (506 SK. m. 78/2, 2, 6, 9, 79; 147 SK. m. 1; 4857 SK. m. 8) Özet: Ücret ad alt nda ödeme yap lmamas veya ücret al nmamas hizmet akdine ba l olarak çal flma niteli ini de ifltirmez. Taraflar aras ndaki "Hizmet Tespiti davas ndan dolay yap lan yarg lama sonunda; Ankara 10. fl Mahkemesince davan n reddine dair verilen gün ve 2001/807, 2003/695 say l karar n incelenmesi davac ve daval lardan SSK Baflkanl vekili taraf ndan istenilmesi üzerine, Yarg tay 10. Hukuk Dairesinin gün ve 2003/ say l ilam ile; (1-Dosyadaki yaz lara, toplanan delillere ve hükmün dayand gerektirici sebeplere göre, daval Kurumun temyiz itirazlar n n reddi gerekir. 2-Davac vekilinin temyiz istemine gelince; Davac E daval derne e ait iflyerinde devresinde kan alma elaman olarak çal flt sürenin tespitini talep etmifltir. Toplanan deliller do rultusunda davac n n, daval dernek yönetiminin faaliyet gösterdi i hastane iflyerinde ve dernek yönetiminin buyru u alt nda kan alma iflini yapt bu ifli karfl l kendisine yol ve yemek gideri ad alt nda ödeme de yap ld anlafl lmaktad r. Ücret ad alt nda ödeme yap lmamas veya ücret al nmamas hizmet akdine ba l olarak çal flma niteli ini de ifltirmez. 506 say l Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 78/2.maddesinde "ücretsiz çal flan sigortal lar n günlük kazançlar alt s n r üzerinden hesaplan r" denilmek sureti ile kendisine parasal ödeme yap lmadan hizmet akdine ba l olarak çal flt r lanlar n dahi sigortal say laca na iflaret olunmufltur. Aç klanan nedenlerle davan n kabulüne karar verilmesi gerekirken yaz l flekilde reddine karar verilmesi usul ve yasaya ayk r olup bozma nedenidir. O halde davac vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlar kabul edilmeli ve hüküm bozulmal d r.) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yap lan yarg lama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmifltir. TEMY Z EDEN: Davac ve daval SSK Baflkanl vekili

19 Yarg tay Kararlar 207 HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme karar n n süresinde temyiz edildi i anlafl ld ktan ve dosyadaki ka tlar okunduktan sonra gere i görüflüldü: 1- Daval SSK vekili her ne kadar temyiz isteminden "sarf nazar" ettiklerini bildirmifl ise de, vekaletnamesinde bu konuda kendisine tan nm fl bir yetki ya da dosyada SSK Baflkanl nca bu yönde verilmifl bir talimat n n bulunmad, kald ki, yerel Mahkemece verilen, "sübut bulmayan davan n reddine" iliflkin hüküm daval SSK Baflkanl vekili taraf ndan temyiz edilmifl, ancak daval vekilinin tüm temyiz itirazlar n n Yüksek Özel Dairece reddedilmifl olmas nedeniyle, daval n n direnme karar - n temyize hakk bulunmamaktad r. Aç klanan nedenlerle daval SSK Baflkanl vekilinin temyiz istemi reddedilmelidir. 2- Davac vekilinin temyizine gelince: A- Davac n n isteminin özeti; Davac n n, tarihinden itibaren asgari ücret karfl l "kan alma eleman " olarak çal flmaya bafllay p, tarihinde ifline son verildi i belirtilerek; " tarihleri aras nda daval P Araflt rma Derne i 'nde çal flt n n tespitine" karar verilmesi istenmektedir. B- Daval lar n cevab n n özeti; Daval dernek vekili, davac n n dernekteki çal flmas n n ba ml l k niteli inde olmay p, gönüllülük esas na dayand, bu nedenle kendisine bir ücret ödenmedi i, dolay s yla bir hizmet akdi iliflkisinin varl n n kabul edilemeyece ini savunmufltur. Daval SSK Baflkanl vekili ise; ifl müfettifli raporu ile, davac n n ila devresinde daval dernekte, ila devresinde ise F Derne indeki çal flmalar n n, 506 say l Kanunun 78/2. maddesi dikkate al nd nda sigortal çal flma olarak kabul edilmesi gerekti inin belirlendi i, Kurum taraf ndan bu çal flmalara iliflkin bildirge ve bordrolar n n istenmifl oldu unu belirtmektedir. C- Yerel Mahkemenin Karar n n Özeti; Yerel mahkeme, davac n n, daval Derne e ait ifl yerinde hizmet akdi iliflkisi bulunmaks z n tamamen gönüllülük esas na ba l kan alma eleman olarak hizmet verdi i, sadece bu hizmetin karfl l olarak di er çal flanlarla birlikte davac ya günlük yol ve yemek ücreti ödendi i, taraflar aras nda 1475 say l Kanunun 1, 506 say l Kanunun 2, 6, 9 ve 79. maddeleri anlam nda iflçi-ifl veren iliflkisi bulunmad, ifl akdinin temel unsurlar ndan olan ücret ve ba ml l k unsurlar n n dava konusu olayda söz konusu olmad gerekçeleri ile "sübut bulmayan davan n reddine karar vermifltir. D- Temyiz Evresi ve Direnme; Hüküm, davac ve daval lardan SSK vekilince temyizi üzerine Özel Dairece yukar ya aynen al nan gerekçeyle bozulmufl, yerel mahkeme bu bozmaya karfl önceki gerekçelerine ek olarak özetle; "...somut olay ile tamamen hayri ve gönüllülük esas na dayal yap lan bir çal flmay, hizmet akdine dayal, dolay s yla sigortal hizmet

20 208 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 olarak de erlendirmenin hukuk ile toplumsal gerçekleri karfl karfl ya getirebilece i../'' gerekçesi ile direnme karar vermifltir. Direnme karar davac ve daval lardan SSK Baflkanl vekilince temyiz edilmektedir. E- Maddi Olay: Daval dernek, H Üniversitesi Hastanesinde yeni do- an çocuklardan ald klar kan örnekleriyle bir tak m hastal klar n erken teflhisine katk sa lamaktad r. Davac, dernekte bu amaçla kan alma eleman olarak çal flt n belirterek, bu sürede sigortal olmas gerekti inin tespitine karar verilmesini istemifltir. Daval dernekte ifl müfettiflince yap lan inceleme sonucunda, davac n n, belirtilen devrede dernekte görevli kan alma eleman olarak çal flt n, sadece yol ve yemek ücreti ad alt nda kendisine ödemede bulunuldu unu, 506 say l Kanunun 78/2. maddesi dikkate al nd nda, sigortal say lmas gerekti i belirtilmifltir. Sonras nda ise yap lan bu tespitin, fiili ya da kaydi tespit say lamayaca belirtilerek, daval dernek hakk nda verilen idari para cezalar n n, SSK'n n ilgili komisyonunca kald r lmas na karar verildi i görülmektedir. F- Gerekçe; Direnme karar n veren yerel mahkeme, taraflar aras nda, hizmet akdinin unsurlar ndan olan ba ml l k ve ücret unsurunun, dolay s yla sigortal l k iliflkisinin bulunmad görüflündedir. Genel anlamda, hizmet -ifl- iliflkisinin dinamik yap s dikkate al nd - nda hukuksal dayanaklar n n tan m her zaman kolay olmamaktad r. Ekonomik ve teknolojik alandaki h zl de iflim, ifl ve sosyal güvenlik hukukunda da h zl bir dönüflüme yol açmaktad r. Davac n n, dernek ile ba lant s ve dernek taraf ndan hastanede görevlendirildi i hususunda taraflar aras nda bir uyuflmazl k bulunmamaktad r. Uyuflmazl k, bu görevin sigortal say lmay gerekli k lacak nitelikte mi, yoksa, sosyal yard m amaçl m oldu u hususundad r. Sosyal Sigortalar Kanunu anlam nda sigortal niteli ini kazanman n koflullar bafll ca üç bafll k alt nda toplanmaktad r. Bunlar: a) Çal flma iliflkisinin kural olarak hizmet akdine dayanmas, b) iflin iflverene ait yerde yap lmas, c) çal flan n 506 say l Kanunun 3. maddesinde belirtilen istisnalardan olmamas fleklinde s ralanabilir. Sigortal olabilmek için bu koflullar n bir arada bulunmas zorunludur. flçi ve sigortal kavramlar n n tan m nda hizmet sözleflmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 say l fl Kanunu ile 506 say l Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleflmenin tan m na iliflkin bir hükme yer verilmemifltir. Yürürlükteki 4857 say l fl Kanununun 8. maddesinde, " fl sözleflmesi, bir taraf n (iflçi) ba ml olarak ifl görmeyi, di er taraf n (iflveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluflan sözleflmedir." tan mlamas yap lm flt r. Belirtmek gerekirse, 4857 say l fl Kanununda "Hizmet akdi sözcü ü terkedilmifl, yerine " fl sözleflmesi ifadesi kullan lm flt r. Hizmet sözleflmesinin, "Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla iflçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görme i ve ifl sahibi da-

21 Yarg tay Kararlar 209 hi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder." fleklindeki tan m Borçlar Kanununun 313/1. maddesinde yap lm flt r. Bu tan mda sadece hizmet ve ücret unsurlar belirginken, 4857 say l yeni fl Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve ö retinin de kabul etti i gibi "ba ml l k unsuruna da yer verilmifltir. Hizmet sözleflmesi her fleyden önce bir ifl görme edimini zorunlu k - lar. Özünde bir insan eme i sözkonusudur. Bu sözleflmeyle sigortal ya yüklenen borç, iflveren yarar na bir ifl görmek, hizmet sunmakt r. Ücret, BK m. 313 anlam nda hizmet akdini oluflturan unsurlardand r ve bu unsurun yoklu u durumunda çal flma ya vekalet sözleflmesine, ya da bir sözleflme iliflkisi bulunmaks z n hat r, yard m, dayan flma, arkadafll k gibi bir nedene dayanmaktad r. 506 say l Sosyal Sigortalar Kanununun 2. maddesi kural olarak, hizmet sözleflmesine dayanarak bir veya birkaç iflveren yan nda çal flanlar sigortal saym fl ise de, bunun yan nda an lan maddede 4081 say l Çiftçi Mallar n n Korunmas Hakk ndaki Kanuna göre çal flt r lan koruma bekçileri ve ceza infaz kurumlar ile tutukevleri bünyesinde oluflturulan tesis, atölye ve benzeri ünitelerde çal flt r lan hükümlü ve tutuklular, Geçici m. 80'de güzel sanat kollar nda çal flanlar, yazar ve düflünürler, Ek m. l3'de, 1583 say l Umumi H fz s hha Kanununda belirtilen genel kad nlar bu akdi iliflki olmadan, sosyal koruma düflüncesiyle sigortal olarak Yasa kapsam na al nm flt r. Maddede hizmet akdinden sözedilmesine karfl n, 506 say l Kanun, sigortal niteli i yönünden ücreti öngörmemektedir. Bu husus, an lan Kanunun 3-I-B, 6 ve 78/2. maddeleri hükmünde aç kça görülmektedir. 506 say l Kanunun 3-I-B maddesinde " flverenin ücretsiz çal flan efli" nin sigortal say lamayaca hükme ba lanm flt r. Ücretin, sigortal say lman n vazgeçilmez koflulu oldu unun kabulü durumunda sözü edilen düzenlemeye gerek bulunmayaca aç kt r. Bilindi i gibi çal flt r lanlar, ifle al nmalar yla sigortal olurlar (506 SK. m. 6). Maddenin "çal flt r lanlar" sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çal flt r lanlar ifadesine yer vermemesi karfl s nda, zaman ve ba ml l k koflulu gerçekleflmifl ise ücret koflulu gerçekleflmese de, kifli, sigortal say lmal d r. Bir di er düzenleme olan 506 say l Kanunun 78/2. maddesinde günlük kazanç s n rlar düzenlenirken "...ücretsiz çal flan sigortal lar n günlük kazançlar alt s n r üzerinden... hesaplan r." hükmüne yer verilmifltir. Bu düzenlemenin gerekçesinde, maddenin, ücretsiz çal flanlar n prim kesintilerinin belirlenmesi amac yla kaleme al nm fl oldu u belirtilmektedir. 506 say l Kanunda hizmet akdine dayal çal flman n ücretsiz de olabilece inden söz edilmesinin nedenine gelince, 506 say l Kanunun sistemati i dikkate al nd nda, yasa koyucunun, Sosyal Sigortalar Kanunu bak m ndan ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmedi-

22 210 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 i, bu anlamda, 506 say l Kanunda an lan hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tan mlanan flekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleflme biçiminde oldu u söylenebilir. Konu doktrinde de ele al nm fl ve ücret almadan yap lan çal flmalar nda sigorta kapsam na al nmas gerekti i genel olarak kabul görmüfltür. Di er unsur olan ba ml l k ve bu kapsamda ele al nmas gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ay rt edici özelli idir. Ba ml l k, ifl ve sosyal güvenlik hukuku uygulamas nda temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini iflverenin gözetimi ve yönetimi alt nda yapmay ifade eder. Ne var ki, ifl hukukunun dinamik yap s, ortaya ç kan atipik ifl iliflkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele al nmas nda her somut olay n niteli inin göz önünde bulundurulmas n zorunlu k lmaktad r. Baz durumlarda, taraflar aras nda s k bir ba ml l k iliflkisi bulunmasa da, iflverenin ifl organizasyonu içinde yer al nmaktaysa bu unsurun varl n n kabulü gerekecektir. Önemli yön, iflverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olmas, çal flan n, edimi ile ilgili buyruklara uyma d fl nda çal flma olana bulamayaca nitelikte teknik ve hukuki bir ba ml l n bulunmas d r. Genel anlamda ba ml çal flma, iflverenin belirleyece i yerde ve zamanda, iflverence sa lanacak teknik destek ve iflverenin denetim ve gözetiminde yap lan çal flmad r. Somut olayda; davac, yeni do an bebeklerden kan örne i alma iflini yapmaktad r. flin tan mlanan niteli i, özel ve belirli bir organizasyon alt nda, hastane ortam n n kendine özgü duyarl l içinde hareket etmeyi zorunlu k lmakta olup, çal flmalar n hizmet akdinin bir unsuru olan ba ml - l k ö esinin d fllanarak yap lmas na olanak bulunmamaktad r. Kald ki, Kimya Meslek Lisesini bitirdikten sonra, uzun y llar ekonomik kayg duymaks z n daval dernekte sadece gönüllülük esas na göre çal flman n kabulü, hayat n ola an ak fl na ve sosyo-ekonomik gerçeklere de uymamaktad r. "Sigortal olmak, kifli bak m ndan salt bir hak de il, ayn zamanda bir yükümlülüktür ve bu nedenle, kiflinin iste ine, ediminin sosyal, toplumsal, etik niteli ine b rak lmam flt r. Bir baflka anlat mla, kifli, yasan n sigortal say lmak için belirledi i duruma dahil olmakla kendili inden sigortal olacakt r. Yap lmakta olan iflin toplumsal boyutu, sosyal güvenlik ile ulafl lmaya çal fl lan evrensel amac n gözard edilmesine yol açacak gerekçelere dayanak yap lamaz. SONUÇ: 1- Daval SSK Baflkanl vekilinin temyiz isteminin yukar - da aç klanan nedenlerle REDD NE, 2- Davac vekilinin temyiz itirazlar n n kabulü ile, direnme karar n n yukar da aç klanan ve Özel Daire bozma karar nda gösterilen nedenlerden dolay HUMK un 429. maddesi gere ince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peflin harc n n geri verilmesine, gününde oybirli i ile karar verildi.