GÖRE SATIM HUKUKUNA GEÇ HASARIN

Transkript

1 )! $L$KK$-.M- SLAM VE TÜR ÜRK BORÇLAR HUKUKUNA GÖRE SATIM SÖZLE ÖZLEMES MESNDE HASARIN GEÇ EÇ SOR ORUNU Yrd.Doç.Dr.Talip TÜRCAN >X7>&7$&>87#* 9&> :;70 8 # " ( ( && 3 2 3&# $' " $3" && # "1& 43&"53# "3&&(& &( ' 8 3"&# ( & & ( 8 ( & & # &#$ 3& # && ( & & ( ( " ) ( $ ' # &#$ 3& # ' ( "1& ( ( 0 &&& (0&3$3&&&#& & # &#$ #' # &# 0 &$ ' &# 0& 3 8 3$ 3 2( (& &( V@ 0& G3$ 8 G3$ A & ( H$ 8 ( 5! Satm sözlemesinde hasarn geçiine ilikin hukukî sorunun özünü, sözlemenin kurulmasndan itibaren satlann teslimine kadar geçecek süre içinde bedellerden yalnzca satlanda (mebî ) meydana gelebilecek zarardan ötürü ortaya çkacak mâlî kayba satc ve alcdan hangi tarafn ve hangi andan itibaren katlanaca( hususu tekil etmektedir. 1 Semenin u(rayabilece(i zarar sebebiyle oluacak mâlî kayp, satm sözlemesinde hasarn geçii teriminin kavramsal içeri(ine dahil de(ildir. Bu Süleyman Demirel Üniversitesi lahiyat Fakültesi 1 Feyziolu, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku Hususî Ksm (Akdin Muhtelif Nevileri), stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yaynlar, stanbul 1970, I, 148.

2 -M 8#8, & itibarla semende oluacak zarar ve do(uraca( sonuçlar söz konusu sorunun kapsamna girmemektedir. 2 Hasar, satm sözlemesinin kurulmasndan itibaren satlann teslim edilmesine kadar olan süre içinde sözlemenin konusunu tekil eden malda, satcya isnad edilmesi mümkün olmayan nedenlerden (kusursuz imkans zl k tekil eden hallerden) ötürü meydana gelen yok olma (helâk/telef) ya da bozulma/kötüleme/eksilme (ayp/noksan) yüzünden do(an mâlî kayp demektir. 3 Di(er bir ifadeyle hasar, satcnn herhangi bir kusuru olmakszn satlann teslim edilememesi ya da daha düük de- (erde teslim edilebilmesi sebebiyle oluan mâlî zarardr. Bu itibarla söz konusu zarara, borca ilikin hasar da denilmektedir. Borca ilikin hasar, satcy, kendi borcundan kurtulmakla birlikte semeni talep etme hakkn kaybetmek ve alcy ise, satlan, - telef olmas sebebiyle- hiç veya -bozulmas sebebiyle- sözlemede öngörülen niteliklerine uygun olarak elde edememesine ra(men bedelini ödemek ve dolaysyla satlandan veya kar edimden yoksun kalmak biçiminde tehdit eden bir tehlike olarak tezahür eder. 4 Satlanda oluabilecek zarar, yok olma (helâk/telef) ya da bozulma/kötüleme/eksilme (ayp/noksan) biçiminde ortaya çkabilir. Yok olma ile satlann tümüyle kymetsizlemesi, bozulma ile de onun kymetinde meydana gelen eksilme kastedilmektedir. Görülece(i üzere, hasar, satlanda meydana gelen yok olma ya da bozulma biçimindeki zarardan farkl bir kavramsal içeri(i temsil etmektedir. Çünkü satlanda meydana gelen zarar olgusal; taraflardan birini ya da her ikisini tehdit eden mâlî kayp/zarar (hasar) ise, hukukî (isnâdî)dir. Klasik &slâm hukuk doktrininde satlanda meydana gelen zarardan do(an mâlî kayp, hasâr 5 ve söz konusu mâlî kayba katlanma yükümlülü(ü/ sorumlulu(u da damân 6 ya da uhde 7 terimleri ile ifade edilmektedir. Fakat kimi zaman damân terimi- 2 Zevkliler, Aydn/Aydodu, Murat/Petek, Hasan, Borçlar Hukuku Özel Borç li+kileri, Seçkin Yaynevi, Ankara 1998, Bkz. Tunçoma, Kenan, Türk Borçlar Hukuku, I-II (II. Cilt: Özel Borç li+kileri), Sermet Matbaas, stanbul 1977, II, Feyziolu, I, 148; Yavuz, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, I-II, Beta Basm Yaym Datm A. 0., stanbul 1989, I, 47-48; Karahasan, Mustafa Reit, Türk Borçlar Hukuku, I-VI (Cilt IV-VI: Özel Borç li+kileri), stanbul 1992, IV, 69; Uygur, Turgut, Açklamal-çtihatl Borçlar Kanunu, I-VII (Cilt III-VII: Özel Borç li+kileri), Seçkin Yaynevi, Ankara ty., III, Bkz. bn Rud el-hafîd, Ebu l-velîd Muhammed b. Ahmed el-kurtubî, Bidâyetu l-muctehid ve Nihâyetu l- Muktesd, I-II, Kahraman Yaynlar, stanbul 1985, II, 154; bn Cuzeyy, Ebû Abdillâh Muhammed b. Ahmed b. Muhammed el-kelbî, el-kavânînu l-fkhiyye, Dâru l-kitâbi l-arabî, Beyrut 1409/1989, Bkz. el-kâsânî, Alâuddîn Ebû Bekr b. Mes ûd, Bedâiu s-sanâi fî Tertîbi +-8erâi, I-X, Tahkîk: Alî M. Muavvd ve Âdil A. Abdulmevcûd, Dâru l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1418/1997, VII, 226 vd.; bn Cuzeyy, 248; en-nevevî, Muhyiddîn Ebû Zekeriyyâ Yahyâ b. 0eref, Minhâcu t-tâlibîn ve Umdetu l- Muftîn fi l-fkh (el-ensârî nin Metnu l-menhec i ile), Mektebetu s-sekâfe, Aden ty., 102; bn Kudâme, Muvaffakuddîn Ebû Muhammed Abdullâh b. Ahmed, el-mu&nî, I-XII+2 (e+-8erhu l-kebîr ile), Dâru l- Fikr, Beyrut 1417/1997, IV, Ancak belirtmemiz gerekir ki, damân teriminin anlam yalnzca hasar kavram ile snrl deildir. Damân teriminin klasik slâm hukuk literatüründe hangi kavramsal içeriklerde kullanld hususunda bkz. Aktan, Hamza, Damân, Türkiye Diyanet Vakf slam Ansiklopedisi, stanbul 1993, VIII, Bkz. bn Hazm, Ebû Muhammed Alî b. Ahmed b. Saîd, el-muhallâ bi l-âsâr, I-XII, Dâru l-fikr, Beyrut

3 HH%! J!H -N nin hasâr kavramn karlayacak biçimde kullanld( da görülmektedir. 8 Mecelle ise, sorunu düzenledi(i 293. maddesinde söz konusu kavram belirtmek için zarar kelimesini kullanmaktadr. Buna karlk Türk Borçlar Kanunu (BK.) nun 183. maddesinde, tpk klasik &slâm hukuk doktrininde oldu(u gibi, hasar kelimesi tercih edilmitir. Türk hukuk doktrininde ise, hasar 9 teriminin yan sra, zarar 10 ve tehlike 11 kelimeleri de kullanlmaktadr. Hasarn geçii denildi(inde ise, belirtilen süreçte satlann kusursuz imkanszlk tekil eden hallerden ötürü yok (helâk/telef) olmas ya da bozulmas/ kötülemesi/eksilmesi sebebiyle ortaya çkan mâlî kaybn, satcnn sorumlulu(undan çkp alcnn sorumlulu(una intikali anlatlmak istenmektedir. Klasik &slâm hukuk doktrininde bunu ifade etmek üzere, katlanma sorumlulu(unun geçii anlamnda intikâlu d-damân 12 tabirinin kullanld( görülmektedir. Bu halde hasarn geçii sorunu, esas itibariyle satm sözlemesinde hasara katlanma yükümlülü(ünün alcya ne zaman ve nasl geçece(i ile ilgilidir. Soruna ilikin tanmlamaya dikkat edilirse, hasarn geçii, kusursuz imkans z- l k halleri ile snrlanmaktadr. &slam hukukunda sebep sorumluluunun asl olmas nedeniyle, satc ya da alcnn mubâ!eret yoluyla verdikleri zararlarda kusurlu olup olmadklarnn bir önemi bulunmamaktadr. Yani, taraflarn kusuru olmasa bile, mubâeret yoluyla katldklar zararlarn sorumlulu(u onlara nisbet edilmektedir. Çünkü mubâeret yoluyla gerçekleen haksz fiil sorumlulu(u için, hukuka aykr fiilin, ortaya çkm bir zararn ve zarar fiile ba(layan nedensel irtibatn (illiyet) bulunmas yeterlidir. Kusur, ancak tesebbüben gerçeklemi haksz fiiler bakmndan sorumlulu(un bir unsurunu tekil etmektedir. 13 Bu itibarla hasarn geçii kusursuz imkanszlk halleri ile snrland(nda, satlan eyde do(rudan satc ya da alcnn fiili ile oluan zararlar, &slam hukuku bakmndan bahse konu sorununun kapsamnda de(erlendirilemeyecektir. ty., VII, 272 vd. 8 Bkz. bn Cuzeyy, Bkz. Feyziolu, I, 147 vd.; Yavuz, I, 47 vd. 10 Bkz. Uygur, III, Bkz. Tunçoma, II, 65 vd. 12 Bkz. bn Receb, Ebu l-ferec Abdurrahmân, el-kavâid fi l-fkhi l-slâmî, Murâcaa ve Ta lîk: Tâhâ A. Sa d, Mektebetu l-kulliyyâti l-ezheriyye, Kâhire 1392/1972, 56-57; el-haraî, Ebû Abdillâh Muhammed b. Abdillâh b. Alî, 8erhu Muhtasari Sîdî Halîl, I-VIII (Alî el-adevî nin hâiyesi ile), Dâru Sâdr, Beyrut ty. (Bulak 1318 basksndan), V, 85, 159; ed-derdîr, Ebu l-berakât Sîdî Ahmed, e+-8erhu l-kebîr, I-IV (ed- Desûkî nin hâ+iyesi ve Muhammed Uley in takrîrât ile), Dâru l-fikr, by. ty., III, Mecelle-i Ahkâm- Adliyye, md , , Alî Haydâr, Hoca Emîn Efendizâde, Dureru l- Hukkâm 8erhu Mecelleti l-ahkâm, I-IV, Matbaa-i Tevsî- Tbâat, stanbul 1330, I, ; Mahmasânî, Subhî, en-nazariyyetu l-âmme li l-mûcebât ve l-ukûd fi +-8erîati l-slâmiyye Bahsun Mukâran fi l- Mezâhibi l-muhtelife ve l-kavânîni l-hadîse-, I-II, Dâru l-ilm li l-melâyîn, Beyrut 1983, I, 168 vd.; ez- Zuhaylî, Vehbe, Nazriyyetu d-damân ev Ahkâmu l-mes ûliyyeti l-medeniyye ve l-cinâiyye fi l-fkhi l-slâmî Dirâsetun Mukârane-, Dâru l-fikr, Dmak 1402/1982, 18 vd.,

4 .K 8#8, & /#&#,!&(5B!! #& '& -B( Satm sözlemesinde hasarn geçii, çeitli hukuk düzenlerinde farkl çözüm biçimlerine ba(lanmtr. Hasarn geçii sorununun düzenlenmesine ilikin olarak, esas itibariyle, sözle!me ilkesi ve teslim ilkesi biçiminde nitelenen iki ana sistemin mevcut oldu(u görülmektedir. Bu kadar ki, hasarn geçii meselesinde ayn sisteme ba(l hukuk düzenleri arasnda da mülkiyetin kazanlma anna (sözleme ya da teslimle) göre farkl düzenlemeler bulunabilmektedir. Roma hukukunda hasar alcya aittir (periculum emptoris est) kural geçerliydi. Roma hukuku, mülkiyetin geçmesi için ayr bir ilemin (tradito, mancipatio, in iure cessio) daha yaplmasn arad( halde, hasarn geçiinde sözlemenin kurulmu olmasn yeterli görmekte idi. Satlann teslim ve mülkiyetin de devredilmemesine ra(men, sözlemenin kurulmasndan itibaren alc hasardan sorumlu kabul edilmekteydi ki, buna sözle!me ilkesi denilmektedir. Ancak söz konusu ilke, yalnzca parça borçlar (ferden muayyen eylerin satm) hakknda geçerliydi. Cins borçlar nda (nev an muayyen eylerin satmnda) ise, çeit yok olmaz (genus non perit) kural gere(i hasarn borçluya ait oldu(u öngörülmütü. 14 Hasarn geçiinde, Ortak hukuk gibi, &sviçre ve Türk hukuk düzenleri de Roma hukukunda öngörülen çözüm biçimini, yani sözleme ilkesini benimsemilerdir. 15 Türk borçlar hukukunda satm sözlemesinde hasarn geçiine ilikin kural (BK.183), tam iki tarafa borç yükleyen sözlemelerde sonradan kusursuz imkanszlk nedeniyle borcundan kurtulmu olan borçlunun, henüz kar edim kendisine ifa edilmemise, onu isteme hakkn kaybedece(ini; kar edimin daha önce ifa edilmi olmas halinde ise, ald(n haksz iktisap (sebepsiz zenginleme) hükümlerine göre iade etmekle yükümlü oldu(unu bildiren düzenlemenin (BK.117/II) bir istisnas niteli(indedir. Hasarn geçiine ilikin kuraldan, yeterince açk olmayan 16 halin icab ifadesiyle belirtilen bir ksm durumlar ve hususî artlar ifadesiyle de sözleme yaplrken taraflarca baka türlü kararlatrlan hususlar (BK.183/I) ile kimi özel kanun hükümlerinden kaynaklanan durumlar istisna edilmitir. Buradan, söz konusu kuraln emredici nitelikte olmad( da anlalmaktadr. Ayrca kuraln geçerlili(i, cins borçlar bakmndan ayrt etme ileminin yaplm ve satlan baka yere gönderilecekse satcnn onun üzerinden elini çekmi olmasna ba(ldr (BK.183/II). Ta likî art (geciktirici/erteleyici koul) ile yaplan satmlarda ise, hasarn, alcya artn gerçekleti(i andan itibaren intikal edece(i kabul edilmitir (BK.183/III). Fransz ve Anglo-Sakson hukuklar da sözleme ilkesine ba(l bulunmaktadr. Ancak, ayn ilkeyi benimseyen belirtti(imiz hukuk düzenlerinden farkl olarak, bu hukuk düzenlerinde alcnn sözleme ile yalnzca alacak hakkn de(il, mülkiyet hakkn da kazand( kabul edilmektedir. Buna göre hasar, sözlemenin kurulmasn- 14 Rado, Türkân, Roma Hukuku Dersleri (Borçlar Hukuku), Filiz Kitabevi, stanbul 1987, Ayrca bkz. Feyziolu, I, 150; Tunçoma, II, Feyziolu, I, 150; Tunçoma, II, 68; Yavuz, I, Bkz. Tunçoma, II, 87. Ayrca bkz. Hatemi, Hüseyin/Serozan, Rona/Arpac, Abdülkadir, Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Filiz Kitabevi, stanbul 1992, 73.

5 HH%! J!H. dan itibaren mülkiyetle birlikte alcya geçmektedir. Bu kadar ki, kuraln cins borçlar bakmndan geçerlili(i ayrt etme ileminin yaplm olmas kouluna ba(ldr. Ayrt etme ilemi yaplmad( takdirde, hasar satlann teslimi ile alcya geçer. &spanya, &talya ve Belçika hukuklarnn da bu gruba dahil olduklar belirtilmektedir. 17 Kimi hukuk düzenleri ise, hasarn alcya geçiini satlann teslimine ba(lamtr. Sözgelimi Alman hukuku, bir ksm istisnalar bulunmakla birlikte, prensip olarak hasar, ancak satlann alcya teslim edildi(i andan itibaren geçmi saymaktadr ki, buna teslim ilkesi denilmektedir. 18 Ayrca burada Alman hukukuna göre, hasarn geçiinde aranlan teslimin mülkiyeti geçirmek amacyla yaplm olmasnn gerekmedi(ini de belirtmemiz icap eder. 19 &slâm borçlar hukukunda satm sözlemesinin kurulmu olmas, mülkiyetin kazanlmas bakmndan yeterli görülmütür. Yani, alc satm sözlemesinin kuruldu(u andan itibaren teslim art aranmakszn satlana ilikin olarak mâlik sfatn kazanmaktadr. 20 Bununla birlikte, hasarn geçii meselesinde klasik &slam hukuk ekollerinin tümü ayn çözüm biçimini benimsemi de(ildirler. Mâlikî, hanbelî ve zâhirî ekolleri sorunun çözümünde genel kural olarak sözleme ilkesini kabul etmilerdir. 21 Mülkiyet ve hasarn geçiini birbirine ba(lamalar itibariyle, söz konusu ekollerin Fransz hukuku ile ayn yaklam savunduklar söylenebilir. Hanefî ve âfiî ekolleri ise, mülkiyetin sözleme ile kazanld(n benimsemelerine ra(men, hasarn alcya geçiinde satlann teslim edilmi olmasn art komulardr. 22 Hanefî ve âfiî ekollerinin yaklam, teslim ilkesini benimsemeleri açsndan Roma hukukunun ve onu takip eden hukuk düzenlerinin sistemi ile benzemektedir. Bu kadar ki, söz konusu hukuk düzenlerinden farkl olarak mülkiyet, hanefî ve âfiî ekollerine göre sözlemenin kurulmas ile kar tarafa intikal etmektedir. Burada &slam hukuk ekollerine nisbet edilen yaklamlarn, her bir ekol bakmndan -aa(da belirtilecek- bir ksm istisnalar içeren genel ilkeler niteli(inde kabul edilmesi gerekti(ine iaret etmemiz icap eder. 17 Feyziolu, I, 150; Tunçoma, II, 68; Yavuz, I, Feyziolu, I, 151; Tunçoma, II, 69; Yavuz, I, Yavuz, I, Burada mutlak satm sözle+mesi kastedilmektedir. Mülkiyetin ilke olarak teslim art aranmakszn satm sözlemesinin kurulmas ile alcya geçmesi hususunda bkz. el-kâsânî, VII, 216; ed-derdîr, III, 103; e- 0îrâzî, Ebû shâk brâhîm b. Alî b. Yûsuf el-fîrûzâbâdî, et-tenbîh fî Furû l-fkhi +-8âfiyye, Dâru l-fikr, Beyrut 1417/1996, 77; en-nevevî, 100; es-suyûtî, Celâluddîn Abdurrahmân, el-e+bâh ve n-nazâir fî Kavâid ve Furû +-8âfiyye, 0irketu Mektebe ve Matbaatu Mustafâ el-bâbî el-halebî ve Evlâdih, Msr 1378/1959, 318; bn Kudâme, el-mu&nî, IV, 32, 35, 36, 40, 101; bn Hazm, VII, 271. Ayrca bkz. Alî Haydar, I, bn Rud, II, 154; bn Cuzeyy, 248; bn Kudâme, el-mu&nî, IV, ; el-behûtî, Mansûr b. Yûnus b. drîs, Ke++âfu l-knâ an Metni l-knâ, I-VI, Âlemu l-kütüb, Beyrut 1403/1983, III, 244; bn Hazm, VII, 271 vd. 22 el-kâsânî, VII, 225 vd.; e-0âfiî, Muhammed b. drîs, Mevsûatu l-mâmi +-8âfiî el-kitâbu l-umm, I-XV, Tevsîk ve Tahrîc: A. Bedruddîn Hassûn, Daru Kuteybe, by. 1416/1996, VI, 13; e-0îrâzî, 77; e-0irbînî, 0emsuddîn Muhammed b. Muhammed el-hatîb, Mu&ni l-muhtâc ilâ Ma rifeti Maânî Elfâz l-minhâc, I- VI, Tahkîk: Alî M. Muavvd ve Âdil A. Abdulmevcûd, Dâru l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1415/1994, II,

6 . 8#8, & &bn Rud (ö.595/1199), &slâm hukuk ekolleri arasndaki görü ayrl(nn, teslimi (kabz), kimi hukukçularn satm sözlemesinin s hhat ya da luzûm artlarndan saymalarna, kimilerinin de sözlemenin -onsuz da lâzim nitelik kazand(- bir hükmü kabul etmelerine ba(lamaktadr. Buna göre, teslimi, sözlemenin shhat ya da luzûm artlarndan sayanlar, satlan alcya teslim edilinceye kadar hasara katlanma yükümlülü(ünün satcya; sözlemenin teslim gerçeklemeden de kurulup lâzim hale geldi(ini kabul edenler ise, hasara katlanma yükümlülü(ünün sözlemenin kurulma anndan itibaren alcya ait oldu(unu benimsemilerdir. 23 Mecelle de de hanefî görüüne uygun olarak hasarn geçii, satlann teslim edilmesine ba(lanmtr (md.293). Satlann tesliminden sonraki hasar sorumlulu(unun alcya ait oldu(u da açkça düzenlenmitir (md.294). Buna ra(men, Türk hukuk literatüründe bir ksm yazarlar tarafndan Mecelle nin, tpk Fransz hukukunda oldu(u gibi, hasarn geçiini mülkiyetle birlikte sözleme ilkesine ba(lad( ifade edilmektedir. 24 Söz konusu yazarlarn bu tespitlerine Bey de kabz art de(ildir biçimindeki 262. maddeyi gerekçe gösterdikleri görülmektedir. Halbuki, belirtti(imiz gibi, Mecelle hasarn geçii meselesini 293. ve 294. maddelerinde çok açk biçimde düzenlemitir. Hatta kanaatimize göre 294. madde bulunmasayd bile 293. madde bu hususta yeterli açkl( sa(layabilirdi. Bey de kabz art de(ildir (md.262) hükmüyle kastedilen ise, sözlemenin kurulmasnn ve mülkiyetin intikalinin teslimin gerçeklemesine ba(l olmad(dr. 25 Ayrca burada, Mecelle nin hasarn alcya geçiinde esas ald( teslimin, ayn ilkeyi benimseyen Alman hukukundan farkl olarak mülkiyetin intikal etmi olmas nedenine dayanmas gerekti(i anlalmaktadr. Çünkü sevm-i!irâ yoluyla teslim alnan ey, alcnn elinde iken telef olursa semenin belirlenmesi halinde bile, semenin ödenmesi de(il, tazmin edilmesi yükümlülü(ünü do(urmaktadr. Semenin belirlenmemi olmas halinde ise, sevm-i nazarda oldu(u gibi, mal emanet hükmündedir (md ). )(*5B!! #&#,!&&!0& #>&2&! 0& Hasarn alcya geçiinden söz edebilmek için öncelikle taraflar arasnda bir satm sözlemesinin yaplm olmas, sorunun kavramsal içeri(ine ba(l bir zorunluluktur. Burada satm sözlemesinin kurulmu olmasnn hasarn alcya geçiinde bir koul olarak ifade edilmesi, sorunun çözümünde sözleme ilkesini kabul eden hukukî yaklam belirtmek içindir. Satlann teslim edilmi olmas denildi(inde ise, hasarn geçiinde teslim ilkesini benimseyen hukukî yaklam belirtilmek istenmektedir. 23 bn Rud, II, Mesela bkz. Feyziolu, I, 150; Yavuz, I, 49; Zevkliler/Aydodu/Petek, 38. Feyziolu nun 262, 293 ve 294. madde metinlerini dipnottta vermi olmasna ramen söz konusu yanlgy devam ettirmesi anlalamamaktadr. Bkz. Borçlar Hukuku Hususî Ksm (Akdin Muhtelif Nevileri), I, 150 (219 no lu dipnot). 25 Alî Haydar, I, 427.

7 HH%! J!H. Yukarda ilke düzeyinde tespit etti(imiz gibi, &slam borçlar hukukunda mâlikî, hanbelî ve zâhirî hukukçular hasarn alcya geçiinde satm sözlemesinin kurulmu olmasn yeterli görmektedirler. Hanefî ve âfiîler ise, sözlemenin kurulmu olmasnn yan sra, satlann alcya teslim edilmi olmasn da hasarn geçii bakmndan bir koul olarak aramaktadrlar. Burada kastedilen mutlak sat m sözle!mesidir. Mutlak satm sözlemesi, sahîh, lâzim ve nâfiz sözlemedir. Yani, sözlemenin fesâdna yol açan eksiklikler ya da artlar tamamas, taraflarn muhayyerlik haklarnn bulunmamas ve mevkûf olmamas (hükümlerini hemen do(urmaya balamas) kastedilmektedir. Hanefîler ve mâlikîler hariç, di(er &slâm hukukçularna göre fâsid sat m sözle!melerinde hasarn geçiine ilikin prensip geçerli de(ildir. Çünkü fâsid sözlemeler yoluyla hiçbir hukukî sonuç elde edilemez. Daha açk bir ifadeyle, fâsid bir sözlemeye dayal olarak satlan teslim edilmi olsa bile, onun haksz iktisaptan ötürü satcya iade edilmesi gerekir. Bu halde satlann alcnn elinde tümüyle ya da ksmen zarara u(ramas halinde, alcnn sorumlulu(u bedele (semen) ilikin hasar niteli(inde de- (erlendirilemez. Mâlî kayba ilikin sorumluluk, maln kendisine veya kymetine ilikin tazmin yükümlülü(ü niteli(indedir. 26 Malikî doktrininde de fâsid satm sözlemeleriyle, ilke olarak, mülkiyet kazanlamamaktadr. 27 Bu itibarla satm sözlemesinin fâsid olmas, aa(da gelece(i üzere, mâlikîlerce benimsenen hasarn intikaline ilikin sözleme ilkesinin istisnalarndan biridir. 28 Fakat piyasann de(imesi, maln alcnn elinde uzun zaman kalmas, hukukî tasarruflara konu olmas, masraf yaplarak bir beldeden di(erine götürülmesi gibi bir ksm istisnaî sebeplerin bulunmas halinde fâsid sözlemelerin shhat kazanacaklar ve dolaysyla onlar yoluyla mülkiyetin de geçebilece(i kabul edilmektedir. 29 Fâsid sözlemeler shhat kazanamasalar bile, satlan teslimden sonra alcnn elinde zarara u(rarsa, ayet fesâd hukuken ihtilaf edilen türden bir sebebe dayanyorsa ki böyle bir durumda mahkeme karar gerekir-, bedele ilikin hasar söz konusu olur. Fesâd, hakknda görü birli(i bulunan bir sebepten kaynaklanyorsa ki mahkeme kararna ihtiyaç yoktur-, kyemî olan mallarda kymetin, mislî olanlarda ise mislin veya mümkün olmamas halinde ise kymetin ödenmesi gerekir. 30 Hukukî sonuçlar bakmndan fâsid ve bât l sözlemeleri birbirinden ayran hanefî hukukçulara göre ise, alc satlan satcnn sarîh ya da zmnî izni ile teslim almsa, mülkiyeti kazand( gibi, satlanda meydana gelecek zarar sorumlulu(unu da yüklenmi olur. Her ne kadar fâsid satm sözlemelerinde zarara katlanma yükümlülü(ü teslimle alcya geçmekte ise de, bu bedele ilikin bir hasar niteli(inde 26 el-mâverdî, Ebu l-hasen Alî b. Muhammed b. Habîb, el-hâvi l-kebîr, 1+I-XVIII+1, Tahkîk ve Ta lîk: Alî M. Muavvd ve Âdil A. Abdulmevcûd, Dâru l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1414/1994, V, 316 vd.; bn Kudâme, el-mu&nî, IV, ; bn Hazm, V, el-haraî, V, bn Cuzeyy; el-haraî, V, 86 vd; ed-desûkî, 0emsuddîn Muhammed Arafe, Hâ+iyetu d-desûkî ale +-8erhi l-kebîr, I-IV (e+-8erhu l-kebîr ve Muhammed Uley in takrîrât ile birlikte), Dâru l-fikr, by. ty., III, 72 vd. 30 el-haraî, V, 86-87; ed-desûkî, III,

8 . 8#8, & de(ildir. Sahîh sözlemelerden farkl olarak, alc satlann mislini ya da kymetini tazminle sorumludur. 31 Dolaysyla bu tür bir zarar sorumlulu(unun hasarn geçii ile kastedilen kavramsal çerçeve içinde ele alnmas mümkün de(ildir. Görülece(i üzere fâsid sözlemelerde yalnzca mâlikî doktrini ksmen hasar sorumlulu(unu tanm bulunmaktadr. Ancak burada teslim esas oldu(u için, hasarn geçiinde benimsedikleri sözleme ilkesine bir istisna tekil etmektedir. &slâm borçlar hukukuna göre satm sözlemesi yaplrken taraflardan biri ya da her ikisi, belli bir süre içinde sözlemeyi feshetmek veya icâzet verip geçerli hale getirmek (infâz) hususunda muhayyerlik hakkna sahip olmay art koabilirler. Taraflardan biri ya da her ikisi bakmndan kararlatrlabilecek muhayyerlik hakk için öngörülecek süre, kimi hukukçular bakmndan en fazla üç gün gibi emredici belli bir süre, kimilerine göre ise belirlenmi olmak kaydyla karlkl anlamaya ba(l bir süre niteli(indedir. 32 Malikî doktrininde muhayyerlik artnn süre belirlenmeden mutlak olarak öngörülmesi de mümkündür. Bu durumda tamamlayc kurala bavurulur ki, o da hakim tarafndan satlann cinsi için geçerli olan sürenin uygulanmasdr. 33 Muhayyerlik hakk, sözleme bakmndan ta likî (erteleyici, geciktirici) bir art konumundadr. Hanefîlere göre, yalnzca satcnn muhayyer olmas durumunda mülkiyet alcya geçmez. Bu durumda satlan alcya teslim edildikten sonra onun elinde zarara u(rarsa, alcnn yükümlülü(ü, bedele ilikin hasar niteli(inde olmayp, teslim anndaki kymeti ödemesi gerekir. Yalnz alcnn muhayyer olmas halinde ise, satlann mülkiyetinin ona intikal etti(i kabul edilmektedir. Teslimden sonra ortaya çkacak zarara ilikin sorumluluk, hasarn intikali ilkesine tâbidir. Bu kadar ki, Ebû Hanîfe ye göre yalnzca alc muhayyer oldu(unda, satlan satcnn mülkiyetinden çkmakla birlikte, alcnn mülkiyetine intikal etmemektedir. Yalnzca satcnn muhayyer oldu- (u sözlemelerde de bunun aksi geçerlidir. 34 Mâlikî doktrininde muhayyerlik hali, satc ve alcdan ister herhangi biri isterse her ikisi birden art komu olsunlar, hasarn alcya geçiine engeldir. Muhayyerlik süresi içinde satlanda meydana gelecek zarar ilke olarak satcnn sorumlulu(undadr. Bununla birlikte mâlikîler, teslimden sonra alcnn elinde ortaya çkan zararda, onun yalan söyledi(i anlalrsa ya da satlan ey ziynet gibi gizli eya türünden olursa sorumlulu(u olmad(n kantlayamad( sürece- mâlî kayba alcnn katlan- 31 es-serahsî, Ebû Bekr Muhammed b. Ebî Sehl, el-mebsût, I-XXX+1, Dâru l-ma rife, Beyrut 1409/1989, XIII, 22-23; el-kâsânî, VII, 376; el-aynî, Ebû Muhammed Bedruddîn Mahmûd b. Ahmed, el-binâye fî 8erhi l-hidâye, I-X, Tashîh: el-mevlevî Muhammed Umer, Dâru l-fikr, by. 1400/ /1981, VI, 377; el-halebî, brâhîm b. Muhammed b. brâhîm, Multeka l-ebhur, I-II (et-ta lîku l-muyesser alâ Multeka l-ebhur ile birlikte), Tahkîk: V. S. ]âvecî el-elbânî, Muessesetu r-risâle, Beyrut 1409/1989, II, 26; bn Âbidîn, Muhammed Emîn, Reddu l-muhtâr ale d-durri l-muhtâr, I-V, Matbaa-i Âmire, stanbul 1307, IV, Ayrca bkz. Mecelle, md. 371; Alî Haydar, I, Bu husustaki ihtilaf için bkz. bn Rud, II, Bkz. bn Rud, II, el-kâsânî, VII, ; el-aynî, VI, ; el-halebî, II, 10; Mecelle, md Geni bilgi için bkz. Alî Haydar, I, 494 vd.

9 HH%! J!H.+ mas gerekti(i görüündedirler ki, 35 bu, kusursuz imkanszlk durumlar ile snrl olan hasarn geçii sorununun kapsamna dahil de(ildir. Anlalaca( üzere, muhayyerlik hali, mâlikîlerce benimsenen sözleme ilkesinin bir istisnasn tekil etmektedir. Bâfiî hukukçularn yaklamna gelince; tpk hanefî doktrininde oldu(u gibi, satcnn muhayyerli(i halinde satlann mülkiyeti alcya geçmez. Alcnn muhayyer olmas durumunda mülkiyet ona intikal eder. Her iki taraf için muhayyerlik öngörülmü ise, o takdirde bir taraf di(erinden öncelikli olmad( için tevakkuf söz konusudur. Yani, bedellerden her biri sahibinin mülkiyetinden çkmam kabul edilir. 36 Muhayyerlik süresi içinde alc satlan teslim alm ve onun elinde iken zarara u(ram ise, alc semenden ister az isterse çok olsun, maln kymetini ödemekle yükümlüdür. Muhayyerlik hakknn satc, alc ya da her ikisi için art koulmu olmas arasnda fark bulunmamaktadr. Çünkü sözleme ba(layclk kazanamad( zaman, alcnn satlan eyi iade etmesi gerekir. Bir eyi mâlikine iade etmekle yükümlü olan kimse, o ey zarar gördü(ünde kymetini ödemekle de yükümlüdür. 37 Bu ise, hasarn geçii sorununu ilgilendirmemektedir. Di(er ekollerden farkl olarak hanbelî doktrininde, satc ve alcdan biri veya her ikisi lehine kararlatrlacak muhayyerlik artnn hasarn geçii hususunda benimsenen sözleme ilkesine bir istisna getirmedi(i görülmektedir. Hanbelî doktrininde a(rlkl görüe göre, muhayyerlik artnn bulunmas hasarn cins borcuna ilikin olmamak kaydyla- sözlemenin kurulmas ile birlikte alcya geçiine engel de- (ildir. Çünkü satc için muhayyerlik art koulsa bile mülkiyet sözleme ile birlikte alcya geçmektedir. Menfaat, zarara katlanma yükümlülü(ü karl(dr (el-harâc bi d-damân) 38 ilkesi, mülkiyet ve ona ba(l menfaatle birlikte hasarn da alcya geçmesini gerektirir. 39 Zâhirî doktrininde ise, satm sözlemesi yaplrken taraflardan herhangi biri lehine muhayyerlik hakknn art koulamayaca( kabul edilmektedir. 40 Zira, onlara 35 bn Rud, II, 175; el-haraî, V, ; ed-derdîr, III, e-0irbînî, II, 422; er-remlî, 0emsuddîn Muhammed b. Ebi l-abbâs Ahmed b. Hamze b. 0ihâbiddîn, Nihâyetu l-muhtâc ilâ 8erhi l-minhâc, I-VIII (e-0ebrâmellisî ve el-maribî er-reîdî nin hâiyeleri ile), Dâru hyâi t-turâsi l-arabî ve Muessesetu t-târîhi l-arabî, Beyrut 1413/1992, IV, e-0âfiî, VI, 12, el-harâc bi d-damân ifadesi bir hadîstir. Bkz. Ebû Dâvud, Suleymân b. el-e as b. shâk el-ezdî es- Sicistânî, es-sunen, I-V, Dâru Sahnûn ve Çar Yaynlar, stanbul 1413/1992, Buyû 71; et-tirmizî, Ebû Îsâ Muhammed b. Îsâ b. Sevre, es-sunen, I-V, Dâru Sahnûn ve Çar Yaynlar, stanbul 1413/1992, Buyû 53; en-nesâî, Ebû Abdirrahmân Ahmed b. Alî b. 0uayb, es-sunen, I-VIII, Dâru Sahnûn ve Çar Yaynlar, stanbul 1413/1992, Buyû 15; bn Mâce, Ebû Abdillâh Muhammed b. Yezîd el-kazvinî, es- Sunen, I-II, Dâru Sahnûn ve Çar Yaynlar, stanbul 1413/1992, Ticârât 43; bn Hanbel, Ebû Abdillâh Ahmed b. Muhammed, el-musned, I-VI, Dâru Sahnûn ve Çar Yaynlar, stanbul 1413/1992, VI, 49, 208, 237. Hadîs, klasik slâm hukuk doktrininde bir fkh kâidesine dönümütür. Mecelle söz konusu kâideyi Bir eyin nef i, damân mukâbelesindedir (md. 85) biçiminde ifade etmektedir. 39 bn Kudâme, el-mu&nî, IV, 28-40; el-behûtî, III, bn Hazm, VII, 260 vd.

10 .- 8#8, & göre, muhayyerlik art sözlemenin kurulmasna engel olur. 41 &bn Rud &slâm hukuk ekolleri arasndaki bu ihtilafn, muhayyerlik, satm sözlemesini feshedebilmek için mi yoksa onu tamamlamak (ba(layc hale getirmek) için mi art koulmaktadr sorusuna verilen cevaptan kaynakland(n söylemektedir. Bayet muhayyerlik sözlemeyi feshedebilmek için art koulmaktadr denilirse, zarardan do(an sorumlulu(un alcya; sözlemeyi tamamlamak için art koulmaktadr denilirse, söz konusu sorumlulu(un satcya ait oldu(u kabul edilmi olur. 42 &slâm borçlar hukukunda tasarruf ehliyetindeki eksiklik ve sözleme konusu üzerinde bakasnn hakknn bulunmas, sözlemeyi mevkûf hale getirir. Tevakkuf, yani sözlemenin mevkûf olmas, onun hukukî sonuçlarn derhal do(urmasna (nâfiz olmasna) engel olan tek tarafl ba(lamazlk yaptrm niteli(indedir. Tasarruf ehliyetindeki eksiklik sebebiyle mevkûf olan sözlemelerde veli ya da vasinin; sözleme konusunda bakasnn hakk bulunmas sebebiyle mevkûf olan sözlemelerde ise, hak sahibinin veya onun yetkilendirdi(i kimselerin icâzet vermesiyle sözleme hukukî sonuçlarn do(urmaya balar. Sonradan verilen icazet önceden verilen vekâlet gibidir. &câzet verilmemesi halinde ise, sahîh olarak do(mu olan sözleme bâtl hale gelir. 43 Klasik &slam hukuk doktrininde mevkûf sözlemeler, hanefî ve mâlikî hukukçularca mun akid ve sahîh; 44 âfiî ve zâhirî hukukçularca bât l kabul edilmektedir. 45 Hanbelî doktrininde ise, hem ehliyet eksikli(inden ötürü hem de sözleme konusu üzerinde bakasnn hakk bulunmasndan ötürü mevkûf olan sözlemeler bakmndan her iki yaklama uygun düen görüler savunulmaktadr. 46 Bafiî ve zâhirî hukuk ekolleri mevkûf sözlemeleri bâtl kabul ettikleri için, onlar bakmndan mevkûf satm sözlemesinde hasarn geçii sorunundan söz etme imkan bulunmamaktadr. Hanefî doktrinine göre, mevkûf sözlemelerde hasarn geçiine ilikin ilkenin geçerlili(i, icâzetin verilmi olmasna ba(ldr. Mesela yetkisiz temsilcinin yapt( sözlemelerde, satlan teslimden önce zarar görürse sözleme ortadan kalkar. Satlana ilikin zarar teslimden sonra ve henüz icâzet verilmeden önce ortaya çkarsa, mâ- 41 bn Hazm, VII, bn Rud, II, Mevkûf sözlemeler hususunda bkz. Mecelle, md. 111, 112, 365, 368, 746, 747, 967, 993; ez-zerkâ, Mustafâ Ahmed, el-fkhu l-slâmî fî Sevbihi l-cedîd, I-III, Dâru l-fikr, Matâbiu Elifbâ, (I. Cilt: Dokuzuncu Bask), Matbaatu Tarbeyn (II. Cilt: Onuncu Bask), Dmak basksndan, (III. Cilt: Altnc Bask, by. ty.), I, ; es-senhûrî, Abdurrazzâk, Masâdiru l-hakk fi l-fkh l-slâmî Dirâsetun Mukârana bi l-fkh l-xarbî, I-VI, Dâru hyâi t-turâsi l-arabî ve Muessesetu t-târîhi l-arabî, Beyrut ty., IV, ; Karaman, Hayreddin, Mukayeseli slâm Hukuku, I-III, Nesil Yaynlar, stanbul , II, , ; Apaydn, H. Yunus, slâm Hukukunda Mevkuf Akitler (Bal Akit Teorisi), Erciyes Üniversitesi lâhiyat Fakültesi Dergisi, Say: 6, Kayseri 1989, el-kâsânî, VI, 533, 569; el-haraî, V, 8-9, 17-18; ed-derdîr, III, 5-6, en-nevevî, 94-95; es-suyûtî, 285; e-0irbînî, II, , 351; bn Hazm, VII, , bn Kudâme, 0emsuddîn Ebu l-ferec Abdurrahmân b. Ebî Umer Muhammed b. Ahmed el-makdisî, e+- 8erhu l-kebîr alâ Metni l-mukni, I-XII+2 (el-mu&nî ile birlikte), Dâru l-fikr, Beyrut 1417/1997, IV, 7-8,

11 HH%! J!H.. lik ya alcya ya da yetkisiz satcya zarar tazmin ettirir. Zarar alc tazmin ederse, yalnzca vermi oldu(u semen kadar yetkisiz satcya rucu edebilir. Yoksa mâlike tazmin etti(i miktar talep edemez. 47 Dolaysyla icâzetten önceki zarar sorumlulu(u hasarn geçiine ilikin ilkenin kapsamna dahil de(ildir. Mâlikî ve hanbelî doktrinlerinde de, mevkûf sözlemeler bakmndan herhangi bir istisna yaplmad( dikkate alnd(nda, hasarn geçiine ilikin olarak benimsedikleri ilkenin icâzetin verilmesi halinde geçerlilik kazanaca( söylenebilir. Türk borçlar hukukunda hasarn alcya geçebilmesi için sözlemenin kurulmu ve tamamlanm olmas gerekir. Buna göre ta likî arta ba(l olarak yaplan sözlemelerde, sözlemenin kurulma anndan artn gerçeklemesine kadar geçecek süre içinde hasar alcya geçmez (BK.183/III). Tecrübe ve muayene artyla yaplan satlar da ta likî arta ba(l satlardan olup, ayn hükme tâbidir. 48 Ta likî arta ba(l bir sözlemede, satlan artn gerçeklemesinden önce teslim edilmesi halinde, BK.183/III hükmünün geçerli olup olmayaca( doktrinde iki ayr görüe yol açmtr. &lkine göre, satlann teslim edilmesi halinde artn infisahî nitelik kazand(nn kabul edilmesi gerekir. Teslimle birlikte hasar alcya geçer. Sözlemenin ta lik edildi(i artn gerçeklememesi halinde ise, satlan satcya iade edilmelidir. Üstelik alc BK.151/I hükmü gere(i, teslimle artn gerçeklemesi arasnda kalan süre içinde do(abilecek yararlara sahip olmaktadr. Hakkaniyet, onun bu süre içinde hasara da katlanmasdr. 49 Di(er yaklama göre ise, satlann artn gerçeklemesinden önce teslimi, hasarn alcya geçiini gerektirmez. Çünkü satc zorulu olmad( halde satlan kendi iste(iyle teslim etmitir. Ayrca BK.151/I deki düzenleme yararn alcya aidiyetini artn gerçeklemesine ba(lamtr. Bart gerçeklemezse satlanla birlikte elde edilen yararlar da satcya iade etmekle yükümlüdür (BK.151/II). 50 &nfisahî (bozucu) artn bulunmas ise, hasarn sözlemenin kurulmas ile birlikte alcya geçiine engel de(ildir. Ayn ekilde mülkiyeti muhafaza kaydyla yaplan sözlemelerde de hasar sözleme ile intikal eder. Çünkü Türk borçlar hukukunda hasarn geçii ile mülkiyet birbirine ba(lanmamtr. 51 Buf ada ise, uf a bedeli ve masraflarnn yatrld( anda hasarn alcya geçti(i kabul edilmektedir. 52 #T%&# +B!#&D %-&& Hasar, satcnn kusuru olmakszn satlann yok olmas ya da bozulmas sebebiyle ortaya çkan malî kayp demektir. Bu itibarla, satlann u(rad( zararn olu- umunda satcnn bir kusuru bulunmas halinde, hasarn alcya intikali söz konusu 47 el-kâsânî, VI, ; bn Âbidîn, IV, 195; Alî Haydar, I, Feyziolu, I, 156; Tunçoma, II, Bkz. Yavuz, I, 52; Uygur, III, Bkz. Feyziolu, I, Feyziolu, I, 156, 157; Tunçoma, II, 72; Zevkliler/Aydodu/Petek, Uygur, III, 196.

12 .M 8#8, & olmaz. 53 Biz satcnn ve üçüncü kiilerin sorumlulu(u ifadesiyle, kusurlu ya da kusursuz zararn oluumunda etkili ve satcya ya da üçüncü kiilere ba(lanabilen bütün olaylar kastediyoruz. Çünkü &slam borçlar hukukunda, yukarda da de(indi(imiz gibi, haksz fiil ile zarar arasnda illiyet kurulabildi(i ve mubâeretin bulundu(u her durumda sorumluluk fiilin sahibine aittir. Yani mubaeret bulundu(unda artk kusur aratrlmaz. &slam borçlar hukukunda hasarn alcya geçiinde ister sözleme ve isterse teslim ilkesi benimsenmi olsun, tüm hukukçulara göre teslimden önce satlanda satcnn ya da üçüncü kiilerin fiilleri ile bir zararn do(mu olmas halinde, hasardan kusurun bulunup bulunmamasna baklmakszn söz konusu kimselerin sorumlu tutulaca( kabul edilmitir. Hanefîlere göre teslimden önce satlan satcnn fiiliyle tamamen yok olursa, sözleme ortadan kalkar (munfesih/bâtl olur) ve alc semeni ödemekten kurtulur. Satlan üçüncü bir kiinin fiili ile yok olursa, alc sözlemeyi feshetmekte ya da geçerli klp devam ettirmekte muhayyerdir. Sözlemeyi feshetmezse, semeni satcya ödemek zorundadr. 54 Bayet satlan tümüyle yok olmaz ve ksmen zarar görürse, yani kötüleirse semenden zarar orannda indirilir. Zararn satlann kymetinde bir azalmaya ya da vasfnda bir kötülemeye yol açmas arasnda fark bulunmamaktadr. Teslimden önce satlana üçüncü kiilerce verilen ksmî zarar, onun tümüyle yok edilmesi halinde geçerli olan hükme tâbidir. 55 Bâfiî doktrininde ise, satcnn sorumlu oldu(u zarar sebebiyle sözlemenin ortadan kalkp kalkmayaca( hususunda iki farkl görü savunulmaktadr. Onlardan ilki, hanefîlerin yaklamyla ayn ve doktrinde a(rlkl olan görütür. Di(er görü ise alcnn, sözlemeyi feshedip semeni ödemekten kurtulamak veya sözlemenin devamn sa(layp satcya zararn tazmini talebi ile rucu etmek arasnda muhayyer oldu- (u biçimindedir. Üçüncü kiilerin satlan itlaf etmesi durumunda da ikinci görüün öngördü(ü düzenleme geçerlidir. 56 Satlan satcnn fiili sebebiyle tümüyle yok olmayp, kötüleirse (aypl hale gelirse) alc, hanefîlerin yaklamndan farkl olarak, ya tüm semen karl( sözlemeyi geçerli klp devam ettirir ya da fesheder. Satcnn zarar kadar ksm tazmin etmesi talebinde bulunamaz. Üçüncü bir kiinin teslimden önce satlana ksmî zarar vermesi halinde ise, sözleme ortadan kalkar. 57 Hanbelî hukukçulara göre, teslimden önce satc ve üçüncü kiilerin fiileri ile ortaya çkan zarar sebebiyle oluan mâlî kayba ilikin düzenlemenin parça ve cins borçlar bakmndan ayr ayr ele alnmas gerekir. Aa(da gelece(i üzere, mâlikî ve hanbelî hukuk ekollerinin benimsedikleri sözleme ilkesi yalnzca parça borçlar bakmndan geçerlidir. Cins borçalarnda ise, hanefî ve âfiî doktrinlerinde oldu(u gibi, 53 Tunçoma, I, el-kâsânî, VII, ; bn Âbidîn, IV, el-kâsânî, VII, 229, ; bn Âbidîn, IV, e-0îrâzî, 77; e-0irbînî, II, bn Hacer, Ebu l-abbâs 0ihâbuddîn Ahmed el-heytemî, Tuhfetu l-muhtâc bi 8erhi l-minhâc, I-XIII (e- 0irvânî ve bn Kâsm el-abbâdî nin hâiyeleri ile), Tashîh ve Zabt: M. A. el-hâlidî, Dâru l-kütübi l- Ilmiyye, Beyrut 1416/1996, VI, 16-17; e-0irbînî, II,

13 HH%! J!H.N hasarn alcya intikali teslime ba(ldr. Ayrca mâlikî ve hanbelî doktrinlerinde sözleme ilkesinin baka istisnalar da mevcuttur. Fakat mâlikîlerce bu ba(lamda parça ve cins borcu ayrmnn dikkate alnmad( anlalmaktadr. Zira onlar, hasarn geçi- inin sözleme ya da teslime ba(l oldu(u satm sözlemelerinde, teslimden önce satlann satcnn ya da üçüncü kiilerin fiilleri sebebiyle u(rad( zararn ilgili kiiler tarafndan alcya tazmin edilece(i kanaatindedirler. 58 Hanbelîlere göre ise, cins borçlarnda satc ya da bir baka kimsenin zarar vermesi durumunda, alc sözlemeyi feshedip, semenden kurtulamak veya sözlemeyi geçerli klp, zarar veren kimseye tazmin talebi ile rucu etmek arasnda muhayyerdir. &kinci yolun tercih edilmesi durumunda, alcnn semeni ödemesi gerekir. 59 Çünkü bu esnada hasar satcya aittir. Cins borçlarna ilikin olarak yaplan bu istisna, sözleme ilkesinin geçerli oldu(u parça borçlarnda mülkiyet ve hasarn alcya ait olmas nedeniyle, haksz fiil sorumlulu(unun esas alnd(n göstermektedir. &bn Hazm (ö.456/1063) n ifadelerinden, zâhirî doktrininde parça ve cins borcu ayrmna ba(l herhangi bir istisnann olmad( ve dolaysyla sözlemeden sonra satc ya da üçüncü kiilerin fiilleri ile do(acak zararn haksz fiil sorumlulu(una tâbi oldu(u anlalmaktadr. 60 &slam borçlar hukukunda satcnn temerrüdü de hasarn alcya geçiini engelleyen sebeplerden kabul edilmitir. 61 Alcnn teslimden önce satlana kusurlu ya da kusursuz olarak zarar vermesi 62 veya teslim almada temerrüde dümesi 63 halinde ki, parça borçlarnda teslim ilkesini benimseyenler ve cins borçlarnda da tüm hukukçular bakmndan belli durumlarda geçerli olmak üzere- ise, hasar ona intikal etmektedir. Di(er bir ifadeyle, alcnn zarar vermesi ve kimi durumlarda temerrüdü, satlann teslim alnmas hükmündedir. Türk borçlar hukukunda da satlann u(rad( zararda satcnn do(rudan veya dolayl olarak kusurunun bulunmas (BK.96) halinde hasar alcya geçmez. 64 &sviçre/türk hukuk doktrinlerinde hasarn intikali meselesi ba(lamnda satcnn ahsna ba(lanabilen her türlü olay kusur kavarmna dahil edilmek suretiyle, kusursuz sorumlulu(un alannn oldukça daraltld( görülmektedir. 65 Benzer ekilde satcnn 58 ed-desûkî, III, bn Kudâme, el-mu&nî, IV, ; bn Kudâme, e+-8erhu l-kebîr, IV, 126; el-behûtî, III, Bkz. bn Hazm, VII, el-kâsânî, VII, 230; el-haraî, V, 160; bn Kudâme, el-mu&nî, IV, 238; bn Receb, 56; el-behûtî, III, 244; bn Hazm, VII, 314. Ayrca bkz. Yaran, Rahmi, slam Hukukunda Borcun Gecikmesi Borçlunun Temerrüdü ve Alacaklnn Temerrüdü, Marmara Üniversitesi lahiyat Fakültesi Vakf Yaynlar, stanbul 1997, el-kâsânî, VII, 226; bn Âbidîn, IV, 57; el-haraî, V, 159; ed-derdîr, III, Bkz. bn Hacer, VI, 3, 7; bn Receb, 55, 56-57; el-behûtî, III, 242; bn Hazm, VII, 314. Belirtmek gerekir ki, hanbelî doktrininde her halükârda teslim gerçekleinceye kadar hasarn alcya geçmeyeceine dair de bir görü bulunmaktadr. Bkz. bn Receb, 56. Bu hususta ayrca bkz. Yaran, ; Aybakan, Bilal, slam Hukukunda Borçlarn fas, Marmara Üniversitesi lahiyat Fakültesi Vakf Yaynlar, stanbul 1988, Feyziolu, I, Bkz. Tunçoma, II, 73.

14 MK 8#8, & mütemerrid olmas (BK.102) halinde de, temerrüdün gerçekleti(i andan itibaren alc bakmndan hasar sorumlulu(undan bahsedilemez. Yani temerrüd anndan itibaren zarardan do(an mâlî kayba katlanma sorumlulu(u satcya döner. Bu kadar ki, temerrüde düen satc satlann yok olmas ya da kötülemesi sebebiyle ortaya çkan sorumluluktan BK. 102/II ye göre kurtulu beyyinesi getirerek kurtulabilir. 66 Parça borçlarnda hasarn geçii sözlemeye ba(land( için alcnn temerrüdünün bir önemi bulunmamaktadr. #-I1J0& Satlann belirli olmas koulu, parça ve cins borçlarna göre farkl kavramlar göstermekte ve hasarn alcya geçiinde farkl düzenlemelere vücut verebilmektedir. Parça borcu denildi(inde, borç konusunun bir baka eyle kartrlmayacak biçimde kendi özellikleri ile ayrt edilip belirlenmesi kastedilmektedir. Di(er bir ifadeyle, borç konusu eyin ferdî, yani kendine özgü nitelikleri ile belirtilmi olmas parça borcuna vücut vermektedir. Bu itibarla parça borcuna ferden muayyen borç da denilmektedir. 67 Parça borçalarnn konusunu öncelikle k yemî e!ya tekil eder. Çünkü kyemî eyler ferdî nitelikleri ile di(erlerinden ayrlrlar. Bununla birlikte parça borçlar yalnzca kyemî eyadan ibaret de(ildir. Kendi cinsi içinde ayrt edilip iaretlenmek suretiyle belirli (ferden muayyen) hale getirilen mislî e!yaya ilikin borç da parça borcu niteli(indedir. Nitekim y(n ya da götürü halde satlan mislî eya da parça borcu kavramna dahildir. 68 Belirtilen tanmyla parça borcu &slam hukukundaki ayn borcu kavramna denk dümektedir. 69 Cins borcu ise, ferdî özellikleri ile de(il, yalnzca cinsi ve miktar bakmndan belirlenmi borç demektir. Cins borcunda, borcu tekil eden eya kendi cinsine/çeidine 70 belli bir miktar dahilinde nisbet edilmekle yetinilmektedir. 71 &slam borçlar hukukunda ayrt edilmemi (gayr-i muayyen) mislî eyay ifade eden deyn terimi, cins borcu karl(nda kullanlmaktadr. 72 &slam borçlar hukukunda mâlikî, hanbelî ve zâhirî doktrinleri, daha önce tespit etti(imiz üzere, hasarn alcya geçiinde sözleme ilkesini benimsemilerdir. Ancak hasarn sözleme ile alcya geçece(ini öngören ilke, zâhirî doktrini hariç, -mutlak olarak de(il- yalnzca parça borçlar bakmndan geçerlidir. Bu kadar ki, hanbelî doktrininde üstün tutulan görüe göre, aa(da gelece(i üzere, parça borcu niteli(inde olmasna ra(men ayrt edilmi (muayyen) mislî mallar da teslim edilinceye kadar 66 Feyziolu, I, 162; Tunçoma, II, 73; Karahasan, IV, Feyziolu, I, 158; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, I-III, S Yaynlar, Ankara 1989, I, Bkz. Alî Haydar, I, Mecelle de ayn Ayn, muayyen ve muahhas olan eydir. Meselâ, bir hâne ve bir at ve bir sandalye ve meydanda mevcut bir yn buday ve bir mikdar akçe hep a yândandr (md.159) biçiminde tanmlanmaktadr. 70 Mecelle de cins, Cins, âmil olduu efrâd beyninde garazca tefâvut-i fâhi olmayan eydir (md.140) biçiminde tanmlanmaktadr. 71 Eren, I, Ayrca bkz. Bardakolu, Ali, Cins, Türkiye Diyanet Vakf slam Ansiklopedisi, stanbul 1993, VIII, Bkz. Mecelle, md Ayrca bkz. Alî Haydar, I,

15 HH%! J!H M satcnn sorumlulu(undadr. Buna karlk Ebû Ya la (ö.458/1066) ve onu takip edenlere göre, ayrt edilmi mislî mallarda da hasar, sözleme ile birlikte alcya intikal eder. 73 Mâlikî ve hanbelî doktrinlerinde, sözlemenin kurulabilmesi için satlann cins (çeit) ve miktaryla belirlenmi olmas yeterli oldu(u halde, hasarn alcya geçebilmesi için ayrca ayrt edilmi olmas koulu da aranmaktadr. Ayrt edilmemi (gayr-i muayyen) cins borçlar hasarn geçii meselesinde sözleme ilkesine tâbi de(ildir. Bu tür borçlar konu edinen sözlemelerde hasar alcya ancak teslimin gerçeklemesi annda intikal etmektedir. 74 Zâhirî doktrininde ise, &bn Hazm n ifadelerinden borcun parça ya da cins niteli(inde olmasnn, hasarn sözleme ile geçece(ini öngören ilke bakmndan bir fark do(urmad( anlalmaktadr. 75 Hanefî ve âfiî doktrinlerinde hasarn alcya geçiinde teslim ilkesi benimsendi(i için satlann parça ya da cins borcu niteli(inde olmas, -bir baka ilkenin geçerli olmamas anlamnda- bir fark oluturmamaktadr. Görülece(i üzere, zâhirîler istisna edilirse bütün &slâm hukuk ekolleri satlann cins borcu tekil etmesi halinde, hasarn geçiini teslime ba(lamaktadrlar. Ancak belirtmeliyiz ki, hukuk ekollerinin teslim kavramn farkl tanmlamalar nedeniyle cins borçlarnda hasarn alcya geçi zaman farkllk gösterebilmektedir: Hanefîlere göre, cins borçlarnda hasarn geçii için satlann alc tarafndan teslim alnabilmesi hususunda satcnn her türlü engeli kaldrmas anlamnda kullanlan tahliye ileminin yaplm olmas yeterlidir. Buna göre tahliye ileminden sonra ve ölçme/tartma ileminden önce satlanda meydana gelecek zarar alcnn sorumlulu(undadr. 76 Mâlikî doktrininde ayrt edilmemi cins borcu (nev an muayyen borç), kendisinde hakk- tevfiye bulunan borç biçiminde nitelenmeketdir. Tevfiye, mislî eyaya ilikin ifa (te diye) yükümlülü(ü olup, satcnn satlan özelli(ine göre- ölçmesi, tartmas ya da saymas suretiyle gerçekleir. 77 Cins borcu tekil eden satlana ilikin teslimin gerçekleebilmesi için, ölçme, tartma ya da sayma (tevfiye) ileminin yeterli olup olmad( doktrinde tartmaldr. 78 Tevfiye ileminin yeterli olmad(, eyann alcnn hakimiyet alanna geçirilmi olmas gerekti(i görüünün yerleik hale geldi(i anlalmaktadr. 79 Bâfiîler, cins borçlarnda teslimin gerçeklemesi için naklin yan sra, ölçme (hacim ve uzunluk), tartma veya sayma ilemlerinin yaplm olmasn da gerekli görmektedirler. Onlar belirtilen yaklam, Hz. Peygamber in yiyecek maddesi satn 73 bn Kudâme, el-mu&nî, IV, ; bn Kudâme, e+-8erhul-kebîr, IV, bn Rud, II, 154; bn Cuzeyy, 248; bn Kudâme, el-mu&nî, IV, ; bn Kudâme, e+-8erhul-kebîr, IV, Bkz. bn Hazm, VII, el-kâsânî, VII, el-haraî, V, 157; ed-derdîr, III, bn Cuzeyy, Bkz. el-haraî, V, 157; ed-desûkî, III, 144.

16 M 8#8, & alan kimsenin onu ölçmedikçe bir bakasna satmamasn öngören yasa(na dayandrmaktadrlar. 80 Buna karlk, hanbelî doktrininde üstün tutulan görüe göre, ölçme, tartma ya da sayma ilemlerinin yaplm olmas yeterlidir. Bu kadar ki, Ahmed b. Hanbel den nakledilen di(er bir görü, srf ayrt etme (temyîz) ileminin yaplm olmasn de(il, ayn zamanda satlann tahliye edilmesini öngörmektedir. Tahliye ile, satlann alcnn hakimiyet alanna girmesi hususunda herhangi bir engelin kalmamas kastedilmektedir. 81 Türk borçlar hukukunda da cins borçlar (nev an muayyen borçlar) sözleme ilkesine tâbi de(ildir. BK.183/II de cins borçlarnda hasarn geçii için edimin ayn ya da baka yerde ifa edilmesine göre de(ien ikili bir düzenleme öngörülmütür. Buna göre cins borçlarnda hasarn alcya geçmesi için, satlan ayn yerde ifa edilecekse ayrt edilmi olmas; baka yere gönderilecekse, satcnn bu maksatla satlan üzerinden elini çekmi (yedini refetmi) olmas gerekir. Satlann ayn yerde teslim edilece(i sözlemelerde 82 hasarn geçi zamann ayrt etme kavram belirlemektedir. Kanunda tanmlanmam olan ayrt etme kavramnn ne anlama geldi(i hususunda doktrinde farkl görüler ileri sürülmütür. Bunlar satcnn satlan tek tarafl ayrt etmesi, satcnn ayrt edip alcya haber vermesi (ihbar görüü), alc ve satcnn beraber ayrt etmeleri (birlikte ayrt etme görüü) ve ayrt etmenin satlann teslim edilmesi anlamna geldi(i (teslim görüü) biçimindedir. 83 Ancak ayrt etmenin sözleme ile alcya braklmas da mümkündür. 84 Gönderme suretiyle satmlarda, ayrt etmenin yan sra, satcnn satlandan elini çekmi olmas koulu ise, çeidi ile belirlenmi eyin alcya gönderilmesi amacyla bir taycya ya da taraflarca görevlendirilen üçüncü bir kiiye fiilen tevdi edilmesi biçiminde anlalmaktadr. 85 (5B!-& &20D -&& &slam borçlar hukukunda, satm sözlemesinde hasarn alcya geçii meselesinde benimsenen sözleme ya da teslim ilkesine kimi satm türleri bakmndan bir ksm istisnalarn getirildi(i görülmektedir. Buna göre; aa. Satlann görülmeden, nitelikleri belirtilmek suretiyle (vasf üzerine) ya da alc tarafndan daha önce görülmü olmasna dayal olarak satm: Mâlikî ve hanbelî doktrininde parça borçlarna ilikin hasarn geçiinde geçerli olan sözleme ilkesinin bir istisnas, satlann görülmeden nitelikleri belirtilmek suretiyle ya da alc tarafndan daha önce görülmü olmasna dayal olarak satmdr. Bu tür satm sözlemele- 80 e-0irbînî, II, ; er-remlî, IV, bn Kudâme, el-mu&nî, IV, Ayn yerde ifa, satlann kanunî ifa yerinde teslimi demektir ki, o da borçlunun mukim olduu yerdir (BK.73/b.3). 83 Bu hususta bkz. Feyziolu, I, ; Tunçoma, II, 75-78; Zevkliler/Aydodu/Petek, Zevkliler/Aydodu/Petek, 41 (37 no lu dipnot). 85 Feyziolu; I, 161; Uygur, III, 198.

17 HH%! J!H M rinde hasar, ancak satlan teslim alnd( andan itibaren alcya geçmektedir. 86 Bununla birlikte, satlann nitelikleri belirtilmek suretiyle yaplan satm sözlemesinde hasarn geçiine ilikin olarak &mâm Mâlik (ö.179/795) ten üç farkl görü nakledilmektedir. &lki, sözlemede aksi öngörülmedikçe teslime kadar hasara satcnn; ikincisi, aksi öngörülmedikçe sözlemenin kurulmasndan itibaren alcnn katlanmasdr. Nakledilen üçüncü görü ise, borcun ifa edilece(i zamana kadar kalaca(na güvenilen (me mûnu l-bekâ) ve güvenilemeyen mallar arasnda ayrm yapmaktadr. 87 Görülece(i üzere, vasf üzerine satmda hasarn geçiine ilikin &mâm Mâlik e nisbet edilen ilk iki görüün öngördü(ü düzenleme emredici nitelikte de(ildir. Taraflarca aksinin kararlatrlabilece(i anlalmaktadr. 88 bb. Sözlemenin Fâsid Olmas: Mâlikîlere göre satm sözlemesinin fâsid olmas halinde, hasar alcya ancak satlann teslim edildi(i andan itibaren intikal etmektedir. 89 Bu düzenleme, mâlikîlerce parça borçlar bakmndan benimsenen sözleme ilkesinin bir istisnas niteli(indedir. cc. Satlann mislî eya ya da yiyecek maddesi olmas: Hanbelî doktrininde Ahmed b. Hanbel e nisbet edilen ve üstün tutulan görüe göre, mislî mallar ayrt edilmi (muayyen) olsa bile, hasara ilikin sorumluluk alcya ancak teslimin gerçekleti(i andan itibaren intikal eder. Benzer ekilde satm sözlemesine konu olan bütün yiyecek maddeleri -mislî mal niteli(inde olmasalar dahi- Ahmed b. Hanbel e göre, hasarn intikali açsndan teslim ilkesine tâbidir. 90 Bu tür satmlar, hanbelî doktrininde benimsenen parça borçlarnda hasarn geçiine ilikin sözleme ilkesinin birer istisnasn tekil etmektedir. dd. Câiha meselesi: Câiha, do(al âfet demektir. Meyvelerin a(aç üzerinde satlmas halinde, do(al âfetlerden ötürü meydana gelebilecek hasara kimin katlanaca( hususunda &slam hukukçular arasnda görü ayrl( bulunmaktadr. Mâlikî ve hanbelîlere göre a(aç üzerinde satlan meyvelere ilikin hasar sorumlulu(u, meyvelerin âfete u(rama ihtimali ortadan kalkncaya kadar satcya aittir. Âfete u(rama ihtimalinin ortadan kalkma zaman ile meyvelerin tamamen olgunlamalar ya da toplanacak hale gelmeleri kastedilmektedir. Hasar sorumlulu(unun, ancak bu aamadan sonra alcya intikal edece(i kabul edilmektedir. 91 Mâlikî ve hanbelîlerin belirtilen 86 bn Rud, II, 154; el-haraî, V, 159; bn Kudâme, el-mu&nî, IV, 238; el-behûtî, III, bn Rud, II, Aybakan, Mâlik e göre hasarn geçiine ilikin düzenlemenin emredici olmadn genel bir tespit olarak vermekte ve BK. 183/I deki düzenleme ile karlatrmaktadr. {Bkz. slam Hukukunda Borçlarn fas, 57 (47 no lu dipnot)}. Halbuki, belirttiimiz gibi, düzenlemenin emredici olmamas, yalnzca sözleme yaplrken hazr olmayan/görülemeyen eyann satm ile ilgili ve Mâlik ten nakledilen ilk iki görüe göredir. 89 Bkz. Sahnûn b. Saîd et-tenûhî, el-mudevvenetu l-kubrâ, I-V ( bn Rud el-cedd in Mukaddemât ile), Dâru l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1415/1994 (Eser kapakta mâm Mâlik e nisbet edilmitir), III, 194; bn Cuzeyy, 248; el-adevî, Alî b. Ahmed, el-hâ+iye alâ 8erhi Muhtasari Sîdî Halîl, I-VIII (el-haraî ye ait 8erhu Muhtasari Sîdî Halîl in hâmiinde), Dâru Sâdr, Beyrut ty. (Bulak 1318 basksndan), V, 159; ed- Desûkî, III, bn Kudâme, el-mu&nî, IV, 236, 237; bn Kudâme, e+-8erhu l-kebîr, IV, Sahnûn, III, 195; el-haraî, V, 159; ed-derdîr, III, ; bn Kudâme, el-mu&nî, IV, ; bn Kudâme, e+-8erhu l-kebîr, IV, 271 vd.; bn Receb, 56, 57.